Sentencia SOCIAL Nº 1468/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2915/2021 de 22 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

AN

SENT. NÚM. 1468/22

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veintidós de septiembre de dos mil veintidós

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2915/21, interpuesto por AZATA CONSTRUCTORA DE INMUEBLES SA, GRUPO CONTROL EMPRESA SEGURIDAD S.A., AZATA DEL SOL S.L. Y ALFA 87 S.L contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE ALMERIA, en fecha 28-6-21, en Autos núm. 768/15, ha sido Ponente el Iltma. Sra. Magistrada Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Edurne en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra AZATA CONSTRUCTORA DE INMUEBLES SA, 405 CONSTRUCTORA DE INMUEBLES, AZATA PATRIMONIO S.L, AZATA DEL SOL S.L y ALFA 87 S.L, GRUPO CONTROL EMPRESA SEGURIDAD, S.A., CHUBB EUROPEAN GROUP LIMITED (ANTERIORMENTE denominada ACE ACE EUROPEAN GROUP LTD), AXA SEGUROS GENERALES S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, QBE INSURANCE (EUROPE) LDT y FOGASA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 28-6-21, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que desestimando las excepciones de cosa juzgada, variación sustancial de los términos de la demanda y falta de legitimación pasiva, debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Edurne frente a las mercantiles GRUPO CONTROL EMPRESA SEGURIDAD, S.A., 405 CONSTRUCTORA DE INMUEBLES, AZATA DEL SOL S.L y ALFA 87 S.L, y frente a CHUBB EUROPEAN GROUP LIMITED (ANTERIORMENTE denominada ACE ACE EUROPEAN GROUP LTD) y con intervención del FOGASA, condenando solidariamente a GRUPO CONTROL EMPRESA SEGURIDAD, S.A, 405 CONSTRUCTORA DE INMUEBLES, AZATA DEL SOL S.L y ALFA 87 S.L a abonar a la actora la cantidad de 154.553,90 euros en concepto de indemnización por los daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo/enfermedad profesional, más los intereses legales previstos en el artículo 1108 del Cc desde la fecha de presentación de la papeleta de conciliación ante el CMAC el 03/12/2014 hasta el completo pago, sin perjuicio de los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC que nacen ope legis.

Igualmente debo condenar y condeno a GRUPO CONTROL EMPRESA SEGURIDAD, S.A, 405 CONSTRUCTORA DE INMUEBLES, AZATA DEL SOL S.L y ALFA 87 S.L a abonar cada una de ellas una sanción pecuniaria por importe de 150 euros por mala fe.

Todo ello absolviendo a CHUBB EUROPEAN GROUP LIMITED (ANTERIORMENTE denominada ACE ACE EUROPEAN GROUP LTD) de todas las pretensiones ejercitadas en su contra.

Y teniendo por desistida a la actora de la demanda interpuesta frente a AZATA CONSTRUCTORA DE INMUEBLES SA, frente a AZATA PATRIMONIO S.L, frente a AXA SEGUROS GENERALES S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS y frente a QBE INSURANCE (EUROPE) LDT, debo absolver y absuelvo a las demandadas de todas las pretensiones ejercitadas en su contra. '.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1.- La actora, Dª. Edurne, nacida el NUM000/1975, con DNI NUM001, vino prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la mercantil GRUPO CONTROL EMPRESA SEGURIDAD, S.A dedicada a la actividad de Seguridad Privada desde el 14/11/2009, con la categoría profesional de vigilante de seguridad habilitada para uso de armas, con contrato a jornada completa y percibiendo un salario mensual de 1.292,96 euros incluyendo parte proporcional de pagas extraordinarias (no controvertido)

2.- Desde el año 2006 la actora vino prestando sus servicios como vigilante de seguridad en el Hotel 'Algarrobico' sito en el Paraje El Agarrobico de la localidad de Carboneras, realizando turnos tanto de mañana como de noche.

Durante su jornada laboral la actora operaba en solitario, sin disponer de servicios higiénicos ni de local de descanso (Informe de la Inspección de Trabajo, folio 33 de autos cuyo contenido se da por reproducido).

3.- En el año 2011 la mercantil AZATA DEL SOL SL era la Promotora de la construcción del citado Hotel El Algarrobico y a su vez propietaria del solar donde se estaba construyendo (no controvertido).

Por su parte la mercantil 405 CONSTRUCTORA DE INMUEBLES, suscribió con Grupo Control SA contrato de arrendamiento de servicios en fecha 15/09/2005, a fin de que Grupo Control SA prestara los servicios de vigilancia en el hotel en construcción (no controvertido y documento 5 de Azata del Sol SL).

La mercantil ALFA 87 S.L era la empleadora del trabajador D. Vicente en septiembre de 2011, quien realizaba tareas de mantenimiento de urbanización y tareas de vigilancia del hotel en construcción (no controvertido y Plan de Prevención aportado como documento 3 por ALFA -folios 993 a 1196 de autos, que se da por reproducido).

Las mercantiles citadas forman parte del grupo empresarial AZATA. (no controvertido).

En concreto D. Vicente prestó servicios por cuenta y bajo la dependencia de 405 CONSTRUCTORA DE INMUEBLES desde el 01/07/2003 al 10/07/2008. Tras percibir prestación por desempleo, prestó servicios por cuenta y bajo la dependencia de la mercantil ALFA 87 SL desde el 13/11/2008 al 31/01/2013. Posteriormente volvió a prestar servicios por cuenta de 405 CONSTRUCTORA DE INMUEBLES desde el 28/12/2015 al 26/01/2016 (vida laboral, folios 72 a 76 de autos)

4.- A mediados del año 2011, D. Vicente, quien prestaba servicios en el hotel en construcción al tiempo que la actora y por cuenta y bajo la dependencia de la mercantil ALFA 87 SL, instaló cámaras en el exterior del complejo así como en el interior de un aseo que se encontraba en una oficina de su uso exclusivo.

A sabiendas de ello, el Sr. Vicente ofreció a la actora las llaves de la oficina en cuestión para que hiciera uso del aseo, captando imágenes íntimas de la actora mientras hacía sus necesidades tanto en el aseo como en el exterior cuando aún la actora no tenía dichas llaves (vida laboral y Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería).

5.- La trabajadora comunicó a la empresa Grupo Control SA lo ocurrido, presentando un escrito en fecha 15 de septiembre de 2011 en el que exponía: (...) 'descubrí una cámara de video oculta en el cuarto de baño de mi servicio del Hotel Algarrobico (lugar en el que he realizado todas mis necesidades biológicas) y en otra en la salida del mismo que es el recibidor, lugar en el que he pasado muchas horas cuando he estado realizando mi servicio. Al pedirle explicaciones al Sr. Vicente (personal contratado por el cliente) me reconoce, en presencia de Dña Santiaga (...) que efectivamente él fue quien puso ahí esas cámaras para observarme.

Al margen de haberme sentido observada, vejada y violada en mi intimidad he decidido, por el momento no realizar ningún tipo de denuncia. Así mismo, he informado a mi empresa Grupo Control de lo acontecido y les he pedido que, por el momento, tampoco realicen ninguna gestión al respecto ya que prefiero esperar acontecimientos, incluso habiéndome ofrecido mi empresa la oportunidad de cambiar a otro servicio de vigilancia para no volver a ver a este señor. Habiendo sido rechazada por mi esta opción por mis circunstancias personales y mi experiencia en dicho servicio casi 5 años'(documental aportada por Grupo Control en el acto del juicio).

La empresa Grupo Control SA trasladó al cliente ALFA 87 SL los hechos manifestados por su trabajadora para su conocimiento tras recibir la anterior comunicación (interrogatorio de parte).

No obstante, el Sr. Vicente continuó prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de ALFA 87 SL sin que conste que se modificara su centro de trabajo (vida laboral del trabajador).

Ninguna de las empresas demandadas investigó los hechos ocurridos (Informe de la Inspección, interrogatorio de parte y testifical de Dª. Zaida).

6.- Tras sufrir una crisis de ansiedad, la actora inició proceso de incapacidad temporal derivada de enfermedad común en fecha 29/12/2011 con diagnóstico de 'trastorno adaptativo ansioso-depresivo reactivo a problema laboral'.

Al día siguiente, 30 de diciembre de 2011, finalmente denunció los hechos ocurridos ante la Guardia Civil, iniciándose actuaciones penales ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Vera (Autos de Procedimiento Abreviado nº 127/2013) recayendo sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería en fecha 3 de julio de 2014 en virtud de la cual se condenó al Sr. Vicente como autor de un delito contra la intimidad a la pena de tres años de prisión y accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 20 meses de multa a razón de 10 euros diarios, así como a indemnizar a la actora en la cantidad de 30.000 euros más intereses legales por los daños morales sufridos (folios 199 y siguientes de autos y documento 5 del ramo de prueba aportado por la actora en el acto del juicio).

En la sentencia se indica (FD 2º): 'el mismo (refiriéndose al acusado) reconoció la instalación de las cámaras, si bien en un principio las instaló con la intención de evitar robos y de amilanar a los posibles ladrones de cobre, de lo que no tiene por qué dudarse; sin embargo dicha conducta que en un principio era lícita e incluso necesaria, se convirtió en delito cuando le dio las llaves de la oficina a la Sra. Edurne para que entrara al servicio sin advertirle que había cámaras instaladas, no advirtiéndole tampoco que había cámaras instaladas en los exteriores, ni existir carteles que avisaran que se trataba de zona videovigilada como declaró D. Benjamín que también trabajó en el hotel El Algarrobico como vigilante de seguridad'.

Recurrida la sentencia, la Audiencia Provincial de Almería dictó Sentencia en fecha 26 de diciembre de 2014 en virtud de la cual, estimando parcialmente el recurso interpuesto, se condenó a D. Vicente como autor responsable de un delito contra la intimidad sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 16 meses de multa con cuota diaria de 10 euros, y a indemnizar a la actora en la suma de 20.000 euros y al pago de las costas.

En el procedimiento penal fueron partes la actora como acusación particular, el Ministerio Fiscal y el Sr. Vicente como acusado.

(documento 6 de la más documental de la actora aportada en el acto del juicio y folios 1259 a 1277 de autos).

7.- Iniciado el proceso de incapacidad temporal derivada de enfermedad común en fecha 29/12/2011 con diagnóstico de 'trastorno adaptativo ansioso-depresivo reactivo a problema laboral' y tras permanecer en dicha situación 365 días, se concede una prórroga por el INSS y agotado el plazo de 18 meses en situación de incapacidad temporal se inicia de oficio por el INSS expediente de incapacidad permanente, dictándose resolución en fecha 29/07/2013 por la Dirección Provincial del INSS en virtud de la cual se deniega la prestación por entender que procedía el alta tras estabilización y cronificación de la clínica; impugnada la resolución por la actora en relación a la denegación de la incapacidad permanente y en cuanto a la contingencia del proceso, mediante resolución de la Dirección Provincial del INSS de 06/08/2013 se estimó parcialmente la reclamación en el sentido de declarar el proceso de IT iniciado el 29/12/2011 como derivado de accidente de trabajo, confirmando la denegación de la incapacidad permanente, resolución que adquirió firmeza en vía administrativa. (Informe Médico de Síntesis obrante a los folios 206 vuelto, 207 y 208 de autos cuyo contenido se da por reproducido y documento 3 de la más documental de la actora).

8.- En fecha 24/04/2015 la actora inicia mediante solicitud la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS y se emite Informe Médico por el EVI en fecha 2 de junio de 2015 (folios 206 vuelto, 207 y 208 de autos cuyo contenido se da por reproducido) en el que se concluye: 'se halla anclada en el perjuicio recibido y en la fantasía de una recompensa moral que como víctima que se siente espera recibir de la justicia, pero que como ésta (sentencia judicial) no se adapta a sus expectativas no la acepta. Espera algo de una situación en la que ella no puede hacer ni influir para nada. Es preciso 'normalizar su vida' y volver a ser la de 'antes', abandonando ese rol de víctima permanente, y abrirse al mercado laboral nuevamente. Los trastornos adaptativos en general son tributarios de periodos de IT mientras suponga limitaciones (hace ya 44 meses que ocurrieron los hechos) siendo la incorporación laboral un factor terapéutico, no considerándose en general como causa de IP. Se entiende que la no renovación de la habilitación para prestar servicios de seguridad privada y de la licencia o autorización de tenencia y uso de armas, es temporal puesto que caduca en tres meses, transcurridos los cuales puede volver a solicitarlas y obtener el apto'.

En fecha 09/06/2015 se emite Dictamen Propuesta por el EVI en el que se recoge como Juicio clínico: ' paciente de 39 años afecta de HTA, aumento de prolactina en estudio e hipotiroidismo en seguimiento por endrocrinología. Miringoplastia oido derecho (28-5-12) por microperforación timpánica. Trastorno de adaptación con predominio de alteraciones de otras emociones (distintas de la depresión y la ansiedad) en seguimiento por salud mental desde diciembre de 2011. Fibromialgia'. Y como limitaciones orgánicas y funcionales se reconocían: 'sintomatología sin criterios de gravedad (grado 1 de la patología psiquiátrica). La capacidad para llevar a cabo una vida autónoma esta conservada o levemente disminuida, excepto en periodos recortados de crisis o descompensación'.

9.- Denegada la Incapacidad permanente en vía administrativa la actora acudió a la vía judicial, dictando sentencia el Juzgado de lo Social nº 3 de Almería en fecha 27/09/2017 en virtud de la cual se declaró a la actora afecta de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo.

En dicha sentencia, obrante a los folios 210 y 211 de autos y cuyo contenido se da por íntegramente reproducido, se declaró probado (HP 7) que 'La demandante padece las siguientes dolencias: Hipertensión arterial, aumento de prolactina en estudio. Hipotiroidismo en seguimiento por endocrinología. Miringoplastioa de oido derechos (18-5-12) por microperforación timpánica. Fibromialgia. En tratamiento por Salud Mental desde finales del año 2011 inicialmente diagnosticada de trastorno adaptativo ansioso depresivo reactivo a problema en contexto laboral con predominio de alteraciones de otras emociones con una evolución tórpida y empeoramiento de su estado ansioso depresivo, siendo finalmente diagnosticada de trastorno de estrés postraumático relacionado con un acontecimiento sufrido en el trabajo en el mes de diciembre del año 2011 y transformación persistente de la personalidad; siendo las limitaciones orgánicas y funcionales: Trastorno de estrés postraumático y transformación persistente de la personalidad. Presenta desgana, desmotivación, apatía, anhedonia, intensa ansiedad, ideas de muerte y graves dificultades para dormir, revive las escenas traumáticas y de violación de su intimidad con intensa rabia y vergüenza, con pesadillas sobre ellas, actualizándolas como si siguieran ocurriendo. Progresivamente más dependiente, ya no realiza actividades de forma autónoma y tiene que estar acompañada'.

10.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social solicitó al Servicio de Prevención de GRUPO CONTROL información de los hechos relacionados con la actora. En contestación a tal solicitud, se remite el informe que consta en folios 1393 y 1394 de autos (ramo de prueba de Grupo Control) que expresa:

'(..) Esta empresa expone que el pasado 19/09/2011 Dña Edurne, mediante escrito, pone en conocimiento de la empresa Grupo Control Empresa de Seguridad SA que con fecha 13/09/2011 descubrió unas cámaras ocultas en el cuarto de baño y otra en el recibidor del servicio en el presta servicios de vigilancia y seguridad Hotel Algarrobico. Que, según ella, el responsable de la colocación de dichas cámaras ha sido D. Vicente, personal contratado por el cliente.

Ante esta situación la empresa, al margen de animar a la trabajadora a que denunciase los hechos, le indica que se pondrá en conocimiento del cliente para que tome las medidas oportunas respecto de su empleado D. Vicente, e incluso se le ofrece la oportunidad de cambiar de centro de trabajo.

Asimismo se anima a la trabajadora a que exponga por escrito sus acusaciones para que quede constancia de las mismas. Pero en su escrito de fecha 15/09/2011 especifica que no desea que la empresa realice ninguna gestión al respecto. También desecha la opción del cambio de servicio argumentando que sus padres viven en Carboneras y que necesitan de su atención porque están 'delicados' ya que al no tener la empresa otro servicio en la zona, supondría la necesidad de desplazarse.

Accediendo a sus deseos, la trabajadora continúa trabajando en dicho servicio de manera normal. Cuando ha venido a la empresa a recoger su nómina se le ha preguntado cómo se encuentra en el servicio a lo que siempre ha contestado que bien.

Con fecha 30/12/2011 esta empresa recibe un fax notificando la baja por contingencias comunes de dicha trabajadora con fecha 29/12/2011.

Que hasta el día de la finalización de su contrato, 24/10/2012, ha continuado en situación de IT por contingencias comunes'.

11.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social requirió a la empresa GRUPO CONTROL, tras la denuncia presentada por la actora y practicada la correspondiente actuación investigadora, para que en lo sucesivo y en cualquier centro de trabajo garantizara a los trabajadores, en coordinación con la empresa cliente si fuera preciso, los servicios higiénicos y locales de descanso adecuados conforme a lo dispuesto en el RD 486/97 de 14 de abril; para que en el plazo de un mes realizara investigación del daños de la salud sufridos por la trabajadora actora; para que facilitara a la trabajadora copia del último contrato de trabajo y para que en lo sucesivo cumpliera con el deber impuesto en el art. 35.5 del ET. (folio 31 de autos)

A raiz de la solicitud efectuada por la Dirección Provincial del INSS en el procedimiento de determinación de contingencia iniciado por la actora, la Inspección de Trabajo realizó visita al centro de trabajo donde prestaba servicios la trabajadora, y recibió declaración a la actora y al director de personal de la empresa, analizando la documentación que le fue facilitada y emitiendo el informe que consta al folio 33 de autos (de fecha 24/01/2013) cuyo contenido se da por íntegramente reproducido y en el que se indica que 'El representante de Grupo Control nos ha confirmado que la trabajadora puso en conocimiento de esta empresa esos hechos -aportando incluso la cámara- que a su vez los trasladó a la empresa principal para que adoptara las oportunas medidas. Esta intromisión de la intimidad causó a la trabajadora una situación de ansiedad desencadenante de la situación de incapacidad temporal reconocida, que sin duda tiene por los motivos expuestos un origen profesional de acuerdo con lo dispuesto en el art. 115 de la Ley General de la Seguridad Social'.

12.- Estando la trabajadora en periodo de Incapacidad Temporal, Grupo Control SA comunicó por escrito de fecha 24 de octubre de 2012 a la actora la extinción de la relación laboral debido a que los trabajos para los que fue contratada habían finalizado según escrito recibido del cliente. Interpuesta demanda judicial instando la declaración de nulidad del despido o subsidiariamente la improcedencia, mediante Sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Almería de 20 de noviembre de 2013 (Autos 16/2013) se desestimó la pretensión de nulidad y se declaró la improcedencia del despido, condenando a la empresa Grupo Control a optar por readmitir a la trabajadora con abono de los salarios dejados de percibir o extinguir la relación laboral con abono de la indemnización que se fijaba. Recurrida la sentencia, fue confirmada por la Sala de lo Social del TSJA con sede en Granada de 27 de noviembre de 2014

Se da por reproducido el contenido de ambas sentencias, documentos 7 y 8 del ramo de prueba de la actora.

13.- Se da por reproducido el Plan de Prevención de Riesgos Laborales de Grupo Control Empresa de Seguridad SA, obrante a los folios 421 a 488 de autos.

En materia de coordinación se establece (folio 455): 'Grupo Control Empresa de Seguridad SA en su afán por conseguir la efectiva integración de la Prevención y para dar cumplimiento a lo dispuesto en el Real Decreto 171/04 que desarrolla el Artículo 24 de la Ley 31/95, ha establecido el procedimiento necesario para coordinar las actividades con otras empresas, de forma que se trabaje en condiciones de Seguridad y Salud en todos los ámbitos de la empresa.

Como norma general dicha coordinación se lleva a cabo mediante el intercambio de información entre las empresas sobre los riesgos específicos de las actividades que desarrollan y que puedan afectar a los trabajadores de las otras empresas.

GRUPO CONTROL EMPRESA DE SEGURIDAD SA como titular del centro de trabajo informará, antes del inicio de la actividad, a los otros empresarios concurrentes sobre los riesgos propios del centro de trabajo, las medidas referidas a la prevención de tales riesgos y las medidas de emergencia que se deben aplicar.

GRUPO CONTROL EMPRESA DE SEGURIDAD SA como empresa concurrente en un centro de trabajo donde tenga trabajadores, deberá informar a la empresa titular de los riesgos específicos de las actividades que se vayan a desarrollar, así como informar a los trabajadores de los riesgos presentes en el centro donde vayan a realizar los trabajos. Asimismo, deberá informar a la empresa titular de los accidentes producidos en el centro de trabajo.

Cuando se concierte un contrato de prestación de obras o servicios se informará a los Delegados de prevención, directamente o a través de reunión del Comité de Seguridad y Salud para su consulta'.

Con anterioridad a que la actora pusiera los hechos finalmente denunciados en conocimiento de su empresa Grupo Control SA, las mercantiles demandadas AZATA DEL SOL S.L, 405 CONSTRUCTORA DE INMUEBLES, ALFA 87 S.L y GRUPO CONTROL EMPRESA SEGURIDAD, S.A carecían de Plan de Coordinación en materia de Prevención de Riesgos Laborales en el Hotel, hasta el punto de que Grupo Control SA desconocía qué empresas intervenían en la construcción del Hotel El Algarrobico como promotora y constructora, manteniendo solo relación puramente contractual con 405 CONSTRUCTORA DE INMUEBLES que fue la que había contratado los servicios de vigilancia. (Informe de la Inspección y testifical).

14.- Las mercantiles AZATA DEL SOL S.L, 405 CONSTRUCTORA DE INMUEBLES y ALFA 87 S.L carecían de póliza de responsabilidad civil a la fecha en que ocurrieron los hechos denunciados por la trabajadora y posteriormente (no controvertido).

15.- La mercantil GRUPO CONTROL EMPRESA SEGURIDAD, S.A tenía suscrita póliza de responsabilidad civil con la Compañía ACE EUROPE (actualmente denominada CHUBB EUROPEAN GROUP SE SUCURSAL EN ESPAÑA) desde el 1 de enero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2015. Se da por reproducido el condicionado de la póliza, obrante a los folios 595 y siguientes de autos.

En materia de exclusiones comunes a todas las coberturas, se establece que el Asegurador no vendrá obligado a pagar ninguna indemnización o cantidad de ninguna clase por cualquier reclamación que derive directa o indirectamente de 'daños causados a bienes o personas sobre los que esté trabajando el Asegurado o persona de quien éste sea responsable' y 'daños de carácter psíquico o psicológico' y en cuanto a la Responsabilidad Civil Patronal se añaden como exclusiones, a las comunes, entre otras 'accidentes sufridos por el personal al servicio del Asegurado debido a incumplimiento doloso o reiterado por parte de éste de las leyes y reglamentos vigentes relativos a seguridad e higiene en el trabajo, o responsabilidades derivadas de conductas calificadas como infracciones muy graves por la inspección de trabajo', así como 'enfermedades profesionales clasificadas o no por la seguridad social así como por enfermedades psíquicas, cerebrales, coronarias o adquiridas por la exposición continua de los trabajadores a sustancias o ambientes nocivos o por la realización de actividades influenciadas por agentes físicos nocivos o por trabajos prolongados o llevados a cabo en condiciones de sobreesfuerzo o tensión', y 'acoso moral en el trabajo o cualquier otra patología relacionada con el 'mobbing', trato discriminatorio o prácticas laborales injustas'.

La Condición nº 12 de la póliza establece 'El Tomador del Seguro o el Asegurado deberá comunicar al Asegurador el acaecimiento del Siniestro en el plazo máximo de siete días de haberlo conocido, salvo que se haya fijado en la Póliza un plazo más amplio. En caso de incumplimiento, el Asegurador podrá reclamar los daños y perjuicios causados por la falta o retraso de la declaración'.

A partir del 1 de enero de 2019 Grupo Control Empresa de Seguridad SA suscribe con CHUBB EUROPEAN GROUP SE SUCURSAL EN ESPAÑA póliza de responsabilidad civil obrante a las páginas 655 a 701 de autos cuyo contenido se da por reproducido.

16.- Tras la denuncia de los hechos imputados al Sr. Vicente y por los que fue condenado en vía penal y a consecuencia de los mismos, la actora permaneció 382 días en situación de incapacidad temporal, todos ellos de carácter impeditivo.

Finalizado el periodo de incapacidad temporal y estabilizada y cronificada la clínica, la actora presentaba como secuelas trastorno de estrés postraumático y transformación persistente de la personalidad a fecha 29/07/2013 (informe del EVI, página 206 vuelta de autos)

17.- En junio de 2015 la actora presentaba como cuadro clínico: Hipertensión arterial, aumento de prolactina en estudio. Hipotiroidismo en seguimiento por endocrinología. Miringoplastioa de oido derechos (18-5-12) por microperforación timpánica. Fibromialgia. En tratamiento por Salud Mental desde finales del año 2011 inicialmente diagnosticada de trastorno adaptativo ansioso depresivo reactivo a problema en contexto laboral con predominio de alteraciones de otras emociones con una evolución tórpida y empeoramiento de su estado ansioso depresivo, siendo finalmente diagnosticada de trastorno de estrés postraumático relacionado con un acontecimiento sufrido en el trabajo en el mes de diciembre del año 2011 y transformación persistente de la personalidad. Y como secuelas: 'Trastorno de estrés postraumático y transformación persistente de la personalidad. Presenta desgana, desmotivación, apatía, anhedonia, intensa ansiedad, ideas de muerte y graves dificultades para dormir, revive las escenas traumáticas y de violación de su intimidad con intensa rabia y vergüenza, con pesadillas sobre ellas, actualizándolas como si siguieran ocurriendo. Progresivamente más dependiente, ya no realiza actividades de forma autónoma y tiene que estar acompañada'.

La actora tiene reconocida la incapacidad permanente total para su profesión habitual por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Almería de fecha 27/09/2017, con fecha de efectos 09/06/2015.

18.- La Mutua FRATERNIDAD MUPRESPA que cubría los riesgos derivados de accidente de trabajo por cuenta de la empresa Grupo Control Empresa de Seguridad SA, ingresó como capital coste de la Incapacidad Permanente Total reconocida la cantidad de 152.416,05 euros (folio 1283 de autos).

19.- La actora reclama en concepto de daños y perjuicios en la presente litis, por aplicación del Baremo de accidentes de tráfico del año 2014, los conceptos y cantidades siguientes (folios 10 y 11 de autos y conclusiones):

- Invalidez permanente total: 95.268,40 euros.

- Días de curación: 382 de carácter impeditivo, a razón de 58,41 euros/día: 22.312,62 euros.

- Secuelas consistentes en trastorno ansioso depresivo derivado de accidente de trabajo, déficit neurológico mecánico derivado de fibromialgia, hipoacusia mixta: 38 puntos a razón de 1.689,03 euros/punto. 64.183,14 euros.

- Factor de corrección: 18.235,84 euros.

20.- La demandante presentó papeleta de conciliación ante el CMAC en fecha 03/12/2014 en reclamación de daños y perjuicio derivados de accidente de trabajo frente a Grupo Control Empresa de Seguridad SA y frente a AZATA SA, celebrándose el acto en fecha 27 de enero de 2015 con resultado sin avenencia frente a AZATA SA y sin efecto frente a Grupo Control Empresa de Seguridad SA.

La demanda interpuesta origen de autos, presentada en fecha 22/06/2015, se dirigió incialmente frente a AZATA CONSTRUCTORA DE INMUEBLES SA y frente a GRUPO CONTROL EMPRESA DE SEGURIDAD SA.

Durante el curso del procedimiento y una vez las demandadas daban cumplimiento a los requerimientos efectuados a instancias de la actora, se fue ampliando la demanda frente al resto de codemandadas.

21.- La Compañía CHUBB EUROPEAN GROUP SE SUCURSAL EN ESPAÑA tuvo conocimiento del procedimiento en fecha 22 de enero de 2019, según consta al folio 328 de autos.

22.- En fecha 13 de marzo de 2020 se dictó Sentencia por este Juzgado de lo Social en las presentes actuaciones, por la que estimando la excepción de prescripción de la acción se desestimó la demanda.

Interpuesto recurso de suplicación, la Sala de lo Social del TSJA con sede en Granada dictó sentencia en fecha 14 de enero de 2021 en la que, sin modificación de hechos probados, no obstante estimaba el recurso interpuesto rechazando la prescripción de la acción y acordaba la devolución de las actuaciones para el dictado de nueva sentencia con pronunciamiento sobre el fondo del asunto.'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por AZATA CONSTRUCTORA DE INMUEBLES SA, GRUPO CONTROL EMPRESA SEGURIDAD S.A., AZATA DEL SOL S.L. Y ALFA 87 S.L, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia de procedencia que estima parcialmente la demanda condenando solidariamente a GRUPO CONTROL empresa de seguridad SAU, a AZATA del SOL S.L., 405 constructora de inmuebles S.L., y ALFA 87 S.L., a abonar la cantidad de 154.553,90 € en concepto de indemnización por daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo más los intereses legales previstos en el artículo 1108 del código civil, se articula recurso de Suplicación tanto por la empresa GRUPO CONTROL empresa de seguridad SAU alegando infracción jurídica, como por la empresa AZATA del SOL S.L., 405 constructora de inmuebles S.L., y ALFA 87 S.L., alegando esta última tanto revisión de los hechos declarados probados como infracción jurídica. Los recurso han sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.-Al amparo del art. 193.b de la LRJS respecto del Recurso interpuesto por AZATA del SOL S.L., 405 constructora de inmuebles S.L., y ALFA 87 S.L. interesa la revisión del hecho probado tercero párrafo tercero para que se le de la siguiente redacción alternativa: 'La mercantil Alfa 87 era la empleadora del trabajador don Vicente en septiembre del 2011, quien realizaba tareas de mantenimiento de la urbanización y tareas de vigilancia del hotel en construcción(no controvertido y plan de prevención aportado como documento número tres por alfa, folios 993 a 1196 de autos que se dan por reproducidos). El citado hotel estaba en estado de abandono/paralización por problemas judiciales sin que se encontrara en explotación en el momento de los hechos'. También se interesa que se modifique el hecho probado cuarto párrafo primero para que se dé la siguiente redacción alternativa: 'A mediados del año 2011 don Vicente, sin antecedentes penales, quien prestaba servicios en el hotel en construcción al tiempo que la actora y sin dar noticia a nadie y por propia iniciativa, instaló cámaras en el exterior del complejo, así como en el interior de un aseo que se encontraba en una oficina de su uso exclusivo, hecho este expresamente reconocido por el. A sabiendas de ello, el señor Vicente ofreció a la actora la llaves de la oficina en cuestión para que hiciera uso del aseo, captando imágenes íntimas de la actora mientras hacía sus necesidades tanto en el aseo como en el exterior cuando aún la actora no tenía dichas llaves (vida laboral y sentencia del juzgado de lo penal número dos de Almería) '. También se interesa la modificación del hecho probado quinto para que se adicione al final del mismo lo siguiente: '... Ninguna de las empresas demandadas investigó los hechos ocurridos(informe de la inspección, interrogatorio de parte y testifical de doña Zaida). En el oficio de la inspección de trabajo y Seguridad Social de 24 de enero de 2010 sólo consta el requerimiento de investigación al grupo control'.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencias: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS. b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo'.

En base a la anterior doctrina respecto de la adición en el hecho probado tercero se accede a la misma, por ser esto clarificador de la situación en la que se desarrollaron los acontecimientos. Respecto del hecho probado cuarto no procede la adición pretendida ya que de la prueba documental que se citan no se deduce que nadie tuviera conocimiento de ello. Respecto del hecho probado quinto resulta innecesaria puesto que como ya se dice en el hecho probado 11 el requerimiento de la inspección de trabajo fue a la empresa grupo control, a mayor abundamiento al no acreditarse el error en la valoración de la prueba efectuada por la magistrada de instancia es por lo cual se estima la adición pretendida en el hecho probado tercero, pero no así ni en el hecho probado cuarto ni en el quinto. Se estima parcialmente el motivo de recurso con la adición del hecho probado tercero.

TERCERO.-Por lo que se refiere a las infracciones jurídicas citadas por los recurrente al amparo dela art. 193.c de la LRJS concretamente en el recurso interpuesto por la empresa GRUPO CONTROL empresa de seguridad SAU, se alega infracción por vulneración de los artículos 14, 15, 18 y 24 de la ley 31/1995 de 8 de noviembre de prevención de riesgos laborales en relación con los artículos 1101, 1103, 1902 y 1105 del código civil y de la jurisprudencia coló interpreta por entender que no existe nexo causal entre el incumplimiento del recurrente y el resultado lesivo, entendiendo que el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiera producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario. Se alega igualmente por dichos recurrente vulneración por aplicación indebida de la letra E causas de exclusión, apartado dos responsabilidad civil patronal de la póliza suscrita por el recurrente con la entidad CHUB EUROPEAN GROP SE cuyo contenido se da por reproducido en el hecho probado 15 de la sentencia, y por vulneración por aplicación indebida de la condición número 12 de las condiciones generales de seguro de responsabilidad civil general, de la póliza indicada, en relación con el artículo 16 de la ley 50/1980 de 8 de octubre de contrato de seguro y de la doctrina coló interpreta. Igualmente se alega vulneración por aplicación indebida de los intereses legales del artículo 1108 del código civil y de la doctrina que lo interpreta interesando en este sentido que se absuelva al recurrente de las pretensiones recogidas en la demanda, o que subsidiariamente se condena a la empresa aseguradora declarando su obligación de pago, o que subsidiariamente también se fijen los intereses en atención al tercer motivo del recurso.

En el recurso interpuesto por AZATA del SOL S.L., 405 constructora de inmuebles S.L., y ALFA 87 S.L. se alega infracción del artículo 316 de la LEC, artículo 23.3 y 29 de la LPRL, artículo 24.2 del real decreto 171/2004 de 30 de enero así como artículo 217 de la LEC por considerar que no puede afirmarse que las recurrentes tuvieran conocimiento de los hechos denunciados y por tal motivo no se le puede exigir adoptar las medidas de prevención e investigación necesarias en garantía de los derechos de los trabajadores previos al descubrimiento del hecho delictivo y posteriores al mismo. Igualmente se alega infracción del artículo 1105 del código civil, inexistencia de una relación causal entre la acción u omisión y el daño causado, culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario artículo 1105 del código civil y 15.4 de la LP R L, infracción de los artículos 96.2 de la LRJS, y artículo 5.4 de la directiva 89/391/CEE y artículo 42 de la LPRL. Se alega igualmente por el recurrente infracción del artículo 24.3 de la ley de prevención de riesgos laborales en relación con el real decreto 171/2004 de 30 de enero por el que se desarrolla el artículo 24 de la ley 31/1995 de prevención de riesgos laborales en materia de coordinación de actividades empresariales por entender que ni AZATA DEL SOL S.L. ni 405 Constructora de Inmuebles S.L. llevaban a cabo ninguna actividad en el inmueble donde se produjeron los hechos ya que la primera no podía poner en funcionamiento del uso hotelero al que estaba destinado el inmueble ni la segunda podía realizada ninguna obra dentro del mismo, ya que ambos casos, tanto el uso como la construcción, estaban paralizados. Igualmente se cita como infringido por inexistencia de causa de exclusión o de exoneración de responsabilidad para la compañía de seguros CHUBB EUROPEAN GROUP SE infracción de los artículos 16, 73 y 76 de la ley de Contrato de Seguro, por entender que la sentencia del juzgado de lo penal y de la audiencia Provincial vienen a establecer una condena sólo y exclusivamente al señor Vicente por un delito contra la intimidad, en consecuencia las cláusulas objetivas de exención de responsabilidad contempladas en la póliza no constituye ni factor determinante ni cuentan con relación directa con el resultado lesivo, motivo por el cual no será oponible por la compañía aseguradora quien por tal motivo deberá responder del daño lesivo.

Teniendo en cuenta el relato de hechos probados de la sentencia concretamente en lo que nosotros nos importa, que la actora que estaba servicios para la empresa GRUPO CONTROL EMPRESASEGURIDAD SA dedicada a la actividad de seguridad privada que desde el 2006 la actora venía prestando sus servicios en el hotel ' Algarrobico ' en la localidad de Carboneras tanto en turno de noche como de mañana. Que la mercantil ALFA 87 S.L. era la empleadora de don Vicente quien realizaba tareas de mantenimiento y de vigilancia del hotel en construcción. Que a mediados del 2011 don Vicente instaló cámaras en el exterior del complejo así como en el interior de un aseo que se encontraba en una oficina de su uso exclusivo. Que dicho señor ofreció a la actora las llaves de la oficina para quisiera uso del aseo, captando imágenes íntimas de la actora tanto en el aseo como en el exterior cuando aún la actora no tenía dicha llaves. El 15 de septiembre de 2011 la trabajadora comunica la empresa grupo control que había descubierto una cámara oculta en el baño y otra la salida del mismo, que don Vicente reconoce que era el el que las había puesto. Que cuando informa al grupo control la propia actora les pide que no realice ninguna gestión y que prefiere esperar, que incluso la empresa le ofreció la oportunidad de cambiar a otro servicio de vigilancia, siendo rechazada dicha opción por la parte actora. La empresa trasladó la reclamación de la trabajadora a la empresa ALFA 87 S.L. Que es el 29 de diciembre de 2011, es decir tres meses después de cuando ocurrieron los hechos y se pusieron en conocimiento de la empresa cuando la trabajadora se da de baja en incapacidad temporal derivada de enfermedad común con diagnóstico ' trastorno adaptativo ansioso depresivo reactivo a problema laboral ' y que fue el 30 de diciembre de 2011 cuando denunció ante la guardia civil que dieron lugar a las actuaciones penales recayendo sentencia en el juzgado de lo Penal de condena el 3 de julio de 2014 del señor Vicente, autor de un delito contra la intimidad que dicha sentencia fue confirmada por la audiencia Provincial en donde se condenó por delito contra la intimidad a una pena de dos años de prisión inhabilitación, y 16 meses de multa así como a indemnizar a la actora en la cantidad de 20.000 €. La inspección de trabajo solicita información a la empresa grupo control y se emite al correspondiente informe en donde se detalla que el responsable de colocar dichas cámaras era don Vicente, que la empresa animó a la trabajadora que denunciase los hechos, y los puso en conocimiento del cliente de dicho grupo para que tomase medidas oportunas e incluso se le ofreció la oportunidad de cambiar de centro. Se detalla igualmente en dicho informe en que la trabajadora continuó trabajando en dicho servicio de manera normal desde el 15 de septiembre de 2011 en que ocurrieron los hechos que incluso la empresa le preguntaba cuando recogía la nómina que como se encontraba y la misma contestaba que bien. El grupo control tiene plan de prevención de riesgos laborales, se detalla que en el folio 455 en materia de coordinación ha establecido el procedimiento necesario para coordinar las actividades con otras empresas que como norma general de dicha coordinación se lleva a cabo mediante el intercambio de información entre empresas.

Es de destacar dentro del relato de hechos probados concretamente en el hecho probado quinto que se pone énfasis en que la empresa Grupo Control trasladó al cliente Alfa 87 los hechos manifestados por la trabajadora, pero que el señor Vicente continuó prestando servicios, y que ninguna de las empresas demandada investigó los hechos ocurridos. Sin embargo es de destacar que la parte actora pidió al Grupo Control que no se tomarán medidas al respecto, no obstante el Grupo Control lo puso en conocimiento de su cliente Alfa 87, y que no es hasta diciembre de dicho año cuando la parte actora decide iniciar las actuaciones penales, tres meses después de que ocurrieron los hechos. La sentencia penal señala por responsabilidad civil una condena de 20.000 €.

Dicho lo anterior y teniendo en cuenta la doctrina jurispruencial reitereda del T.Supremo que señala que indudablemente, es requisito normativo de la responsabilidad civil que los daños y perjuicios se hayan causado mediante culpa o negligencia, tal como evidencia la utilización de tales palabras en los arts. 1.101, 1.103 y 1.902 CC. Aunque esta Sala IV ha sostenido tradicionalmente que la responsabilidad civil del empresario por el AT 'es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional' ( SSTS 02/02/98 -rcud 124/97- ; 18/10/99 -rcud 315/99- ; 22/01/02 -rcud 471/02-; y 07/02/03 -rcud 1648/02 -), lo que cierto es que más modernamente se ha venido abandonando esta rigurosa - por subjetiva- concepción originaria, insistiéndose en la simple exigencia de culpa -sin adjetivaciones- y en la exclusión de la responsabilidad objetiva (valgan como ejemplo las SSTS 18/07/08 -rcud 2277/07- ; 14/07/09 -rcud 3576/08- ; y 23/07/09 - rcud 4501/07 -), siquiera también en ocasiones se hayan efectuado afirmaciones más próximas a la postura que en esta sentencia mantendremos (así, entre otras, las SSTS 08/10/01 -rcud 4403/00- ; y 17/07/07 -rcud 513/06-).... Sometida de nuevo la cuestión a enjuiciamiento, la Sala llega a la diversa conclusión de que la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual; y que tan sólo merece la consideración extracontractual, cuando el contrato ha sido únicamente el antecedente causal del daño, cuyo obligación de evitarlo excede de la estricta órbita contractual, hasta el punto de que los perjuicios causados serían igualmente indemnizables sin la existencia del contrato. Y aún en los hipotéticos supuestos de yuxtaposición de responsabilidades, parece preferible aplicar la teoría -más tradicional, en la jurisprudencia- de la'absorción', por virtud de la cual el contrato absorbe todo aquello que se halla en su órbita natural (en general, por aplicación del art. 1258 CC.

Existiendo, pues, una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del art. 1.101 CC, que impone la obligación indemnizar los daños y perjuicios causados a los que 'en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas'. Con todas las consecuencias que acto continuo pasamos a exponer, y que muy resumidamente consisten en mantener -para la exigencia de responsabilidad adicional derivada del contrato de trabajo- la necesidad de culpa, pero con notables atenuaciones en su necesario grado y en la prueba de su concurrencia.

Sobre el primer aspecto (carga de la prueba) ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC, del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv, tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos (secuelas derivadas de AT) y de los impeditivas, extintivos u obstativos (diligencia exigible), cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria (es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta). Sobre el segundo aspecto (grado de diligencia exigible), la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente (vid. arts. 14.2, 15 y 16 LPRL), máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL ('... deberá garantizar la seguridad... en todo los aspectos relacionados con el trabajo... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad') y 15.4 LPRL ('La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'), que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención. Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado (porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable), como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL).

A mayor abundamiento debemos destacar cuando el evento dañoso deriva de la comisión de un ilicito penal, como es el caso que nos ocupa, destacando lo que dice al respecto la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia 149/2019 de 28 Feb. 2019, Rec. 508/2017 :'.... El requisito típico de la responsabilidad es que los daños y perjuicios se hayan causado mediante culpa o negligencia ( arts. 1.101, 1.103 Y 1.902 del Código Civil).

Además debe recordarse que, conforme al art. 1.105 del Código Civil, fuera de los casos mencionados por la ley y de aquéllos en que la obligación lo señale, 'nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o que previstos fueran inevitables'.

La exigencia de culpa ha sido flexibilizada por la jurisprudencia que debatiéndose entre las exigencias de un principio de culpa y del principio de responsabilidad objetiva, ha llegado a configurar una responsabilidad cuasi objetiva, pues, aunque no ha abandonado la exigencia de un actuar culposo del sujeto, ha ido reduciendo la importancia de ese obrar en el nacimiento de esa responsabilidad bien mediante la aplicación de la teoría de riesgo, bien por el procedimiento de exigir la máxima diligencia y cuidado para evitar los daños, bien invirtiendo las normas que regulan la carga de la prueba.

La clave de este cambio radica en la forma de abordar el problema de la apreciación y valoración de la culpa. En que debe tenerse en cuenta que, como la carga de la prueba, conforme al art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, gravita sobre el empresario, será éste quien deba probar que obró con la diligencia debida, que adoptó todas las medidas de seguridad reglamentarias y las demás previsibles en atención a las circunstancias y que el hecho causante del daño no le era imputable. El art. 1.104 del Código Civil, aplicable en los supuestos de responsabilidad contractual, considera que existe culpa o negligencia del deudor (de seguridad) cuando el mismo omite aquella diligencia que requiere la naturaleza de su obligación y corresponde a las circunstancias de las personas, tiempo y lugar. Añade, además, que, cuando la obligación no exprese la diligencia exigible, se exigirá la que correspondería a un buen padre de familia, mandato que la jurisprudencia interpreta en el sentido de ser exigible la diligencia que adopta una persona razonable y sensata que actúa en el sector del tráfico mercantil, comercial, industrial o social de la misma clase de actividad que se enjuicia ( Sentencias de la Sala 1.ª del TS de 25 de enero de 1985, 8 de mayo de 1986, 9 de febrero de 1998 y 10 de julio de 2003). Por consiguiente, es el empresario quien debe probar que obró con la diligencia que le era exigible y que el incumplimiento de su deber de garantizar la seguridad de sus empleados no le era imputable, pues así se deriva de lo dispuesto en los preceptos citados y en el art. 1.183 del Código Civil, donde se establece la presunción 'iuris tantum' de que si la cosa se pierde en poder del deudor se presume que el incumplimiento de la obligación se debe a la culpa del deudor, presunción que el Tribunal Supremo (Sala 1.ª), en Sentencia de 2 de octubre de 1995, extiende al incumplimiento de las obligaciones de hacer. Lo que es lógico, ya que el daño prueba la realidad del incumplimiento imputable al deudor mientras no acredite lo contrario, esto es, que hizo todo lo posible para cumplir con su obligación.

Estas ideas son las que han motivado la sentencia de la Sala 4ª de 30 de junio de 2010 (Rcud. 4123/2008), dictada en Sala General. En ella, sobre la base de que el empresario es deudor de seguridad, se concluye que estamos ante un supuesto de responsabilidad contractual, lo que conlleva, conforme al art. 217 de la L.E.C. y al 1.183 del Código Civil, que sea el empresario quien deba probar que actuó con toda la diligencias que le era exigible, quedando exento de responsabilidad, como en esta sentencia, se dice 'cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente'. Doctrina que no objetiva la responsabilidad del empresario por las razones que da la sentencia comentada y que antes se expusieron.

Esta doctrina ha sido recogida por la Ley 36/2011 de 10 de octubre, Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, cuyo artículo 96-2 establece: 'En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira' y el art. 15.4 LPRL sirve, igualmente, de referente en esta materia.

La reciente S.TS. de 4-5-2015 (R. 1281/2014) reitera esta doctrina.

Conviene aclarar que no existirá culpa del patrono-deudor cuando pruebe que obró con la diligencia exigible, que el acto dañoso no le es imputable por imprevisible o inevitable. Quedará liberado en los supuestos del art. 1.105 del Código Civil.

C) Acto culposo de un tercero.

En principio no será responsable el empresario del acto de un tercero ajeno a la empresa salvo supuestos excepcionales en que tuviera que haber previsto los riesgos de la actuación de empleados de las empresas con las que contrató algún servicio, cuestión ajena a este procedimiento. El problema se plantea de inicio más complejidad cuando se trata de acciones de un tercero empleado por él, esto es de un compañero del accidentado. Para resolverlo debemos hacer primero una serie de consideraciones:

Primera. El artículo 14-2 de la Ley de Prevención de Riegos Laborales que obliga al empresario a garantizar la seguridad y salud de sus empleados en el trabajo y a realizar toda la actividad preventiva necesaria debe ser interpretado a la luz de los artículos 4-2, 12-a) y 16, entre otros del Convenio 155 de la OIT, de 22 de junio de 1981, así como del art. 5 de la Directiva 89/391/CEE que lo implementa en nuestro Derecho, son normas que obligan a la adopción de las medidas que sean razonables y factibles y que permiten a los estados excluir y minorar la responsabilidad de los empresarios por hechos y circunstancias que les sean ajenas o sean anormales e imprevisible o que no se hubieran podido evitar a pesar de la diligencia empleada. En este sentido la STJUE, de 14 de junio de 2007, da por buena la norma contenida en art. 2 de la Ley del Reino Unido que obliga a garantizar la seguridad de los trabajadores en la medida en que sea razonable y viable.

Segunda. Lo antes dicho abona nuestra doctrina sobre la inexistencia de responsabilidad objetiva y la exigencia de un principio de culpa que determine la responsabilidad del empleador, así como que sea él quien venga obligado a probar que obró con la diligencia debida: la exigible conforme a la naturaleza de la obligación y a las circunstancias de las personas, de tiempo y lugar y en definitiva a un buen empresario de la misma actividad en que se encuentre encuadrado ( art. 1104 del Código Civil). También apoya esta solución, como se dijo antes, la necesidad de incentivar al empresario empleador de las normas de prevención, porque en otro caso, la objetivización de su responsabilidad desmotivaría el gasto en prevenir siniestros.

Tercera. Culpa de terceros.

De inicio podría afirmarse que cuando el siniestro es imputable a alguien ajeno a la empresa en cuyo ámbito se produce el hecho lesivo, la empleadora quedaría liberada de responsabilidad, salvo los supuestos en que el accidente ocurra dentro de sus instalaciones y por causas que debió prever, así como cuando contrató a una persona física o jurídica para que realizara por ella alguna obra, supuestos variados en los que, también, puede incurrir en responsabilidad, pero que no se analizan por no ser el objeto propio de este procedimiento.

Cuestión diferente y con más enjundia se produce cuando el causante es un trabajador de la empresa, sea o no el accidentado. Sobre este particular debe destacarse en primer lugar que, conforme al artículo 15-4 de la LPRL el plan de prevención 'deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias del trabajador' actuaciones que, por ende, no liberan de responsabilidad a quien debió haberlas previsto y tomado las oportunas medidas preventivas, cual remacha el artículo 96-2 de la LJS.

Diferente es el supuesto en el que haya existido imprudencia temeraria del trabajador accidentado o de un compañero. De salida conviene señalar que la imprudencia temeraria del accidentado libera a su patrono de responsabilidad, conforme a los artículos 115-4 y 123-1 de la LGSS (hoy art. 156-4 y 164-1 del vigente Texto Refundido de esa ley), en relación con el 15-4 de la LPRL. A igual solución debe llegarse en los supuestos de dolo o imprudencia temeraria de otro empleado, porque esa actuación dolosa o temeraria era difícil de prever y de evitar, como nos muestra el art. 15-4 de la LPRL cuando no obliga al patrono a prever ese tipo de actuaciones imprevisibles. En efecto, es difícil de prever que un jefe de equipo, formado, capacitado e instruido para la realización de trabajos eléctricos con alta tensión omita realizar su principal misión, según el protocolo de actuación establecido, desconectar la tensión antes de iniciar los trabajos a realizar, acción omisiva que fue la causa del accidente. Esta acción puede calificarse de temeraria porque violó una norma que le imponía primero advertir la inminencia y gravedad del peligro y segundo actuar de acuerdo con el protocolo establecido para evitar el riesgo existente para él y para los compañeros de trabajo a sus órdenes, esto es infringió los deberes objetivos que tenía y las órdenes expresas recibidas que las más elementales normas de prudencia le obligaban a cumplir, lo que fue la causa del daño producido, actuación calificable de temeraria, grave según el Código Penal vigente (artículos 5, 10, 12, 152, 317 y otros), calificación concreta que no procede hacer aquí, aunque si dejar constancia de que obró con omisión de las más elementales normas de prudencia que deben observarse cuando existe riesgo para la integridad física de otros y propia, omisión que dió lugar a su despido que fue calificado de procedente.

Consecuentemente, la culpa fue exclusiva del encargado del trabajo, jefe de equipo, y no cabe imponer el recargo a la empresa que tomó las medidas de prevención necesarias y no es culpable de la negligencia grave con la que obró su empleado.

Cuarta. Sobre la culpa 'in vigilando'.

La responsabilidad civil por los actos de los empleados que tiene su origen en el artículo 1.903 del Código Civil y que supone la obligación de reparar los daños causados culposamente por los auxiliares (empleados) del empresario para realizar su actividad, también llamada responsabilidad vicaria, supone el establecimiento de esa responsabilidad sin que intervenga la culpa del empleador, quien responde civilmente por los actos de su auxiliar que no respeten 'el estándar de conducta exigible', que no actúe con la diligencia exigible y cause un daño. En estos casos de 'responsabilidad vicaria' por el acto del empleado, pero sin culpa del empresario a quien se le hace responsable del acto de otro, por no haber controlado debidamente su actividad, resulta que la responsabilidad que se le impone es sin culpa.

Si ello es así, la llamada 'culpa in vigilando' podrá justificar la reclamación de una indemnización por los daños y perjuicios causados y así como la condena al pago de la misma. Pero una cosa es la responsabilidad civil por el acto de un empleado y otra diferente la responsabilidad penal y la administrativa por la comisión de infracciones penales o administrativas, cuya sanción requiere la culpa del infractor, cual sucede con el recargo de prestaciones que tiene naturaleza sancionadora, lo que obliga a interpretar esa responsabilidad de forma estricta ( STC 81/1995), esto es exigiendo la culpa de la empresa de forma más rigurosa que cuando responde civilmente por actos de sus empleados.

En apoyo de esta solución pueden citarse los artículos 4-2, 12-A y 16, números 1 y 2 del Convenio 155 de la OIT que nos dicen que deben tomarse medidas 'razonables y factibles'. Pues bien, dado que en el presente caso el siniestro acaeció cuando se sustituía una torre de un tendido eléctrico la pregunta es si era razonable y factible que el empresario (persona jurídica) estuviese allí controlando la operación, al igual que en otros lugares donde se estuvieran realizando actividades peligrosas o bastaba con haber enviado a realizar esa misión a personal formado y suficientemente cualificado con un jefe de servicio igualmente cualificado y con un protocolo de actuación conocido por todos. La respuesta es que no es razonable y factible esta exigencia, solución apuntada y seguida por la sentencia recurrida, porque sería diabólico exigir al titular de la empresa el don de la ubicuidad para estar presente en todos los lugares en que se desarrollan actividades de peligro. La LPRL no establece expresamente esa obligación, salvo aparentemente en su artículo 17, que no parece que se violara en el presente caso usando los equipos adecuados y personal formado, sin que conste infracción alguna de lo dispuesto en los Reales Decretos 1215/1997, de 18 de Julio, sobre equipos de trabajo y 773/1997, de 30 de mayo, sobre equipos de protección....'.

En consecuencia de lo todo lo anterior si partimos que,la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente (vid. arts. 14.2, 15 y 16 LPRL), máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; pero recordando que el art. 1.105 del Código Civil, fuera de los casos mencionados por la ley y de aquéllos en que la obligación lo señale, 'nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o que previstos fueran inevitables', en este sentido, debemos entender que el ilícito penal cometido por un trabajador que no ha sido contratado por la empresa GRUPO CONTROL, sino por otra empresa ALFA 87, es decir que no era compañero de la trabajadora sino que era un tercero ajeno a la relación laboral, que cometió un delito, en consecuencia la empresa tanto Grupo Control como Alfa 87 no puede prever la comisión del mismo, se trata de un hecho imprevisible e inevitable que entra dentro del ámbito de la exención de responsabilidad por hechos ilícitos cometidos por un tercero. Ciertamente la relación tanto de la actora como del señor Vicente es contractual con sus respectivas empresas, pero en la medida en que uno de ellos comete un hecho delictivo viene a exceder de dicha relación contractual. Ni la empresa grupo control ni la empresa alfa 87 pudieron evitar con la diligencia que se exige en la normativa de prevención la comisión dicho hecho delictivo. La empresa Grupo Control cuando tuvo conocimiento de los hechos lo puso en conocimiento de la empresa Alfa 87 a pesar de que la propia parte actora incidió en que no se hiciera nada al respecto, y no fue hasta tres meses después cuando comenzó la baja por incapacidad temporal cuando se puso la denuncia penal. Existía plan de prevención, en el mismo estaba la posibilidad del acoso laboral, existía coordinación entre las empresas. Se achaca en este sentido de que la empresa contratante no hubiera puesto aseos, o alguna oficina para uso exclusivo de la parte actora. Pero debe tenerse en cuenta que el mismo no era necesario en la medida en que se le ofreció a la parte actora el uso de dicha oficina con el aseo correspondiente,si bien, se hizo un uso ilícito del mismo. Ninguna de las dos empresas podía en este sentido evitar, aunque tuviesen la máxima diligencia, que uno de los empleados de una de ellas cometiese un delito. Dicho delito ha sido sancionado y ha sido condenado solamente en el juicio correspondiente y confirmada por sentencia penal firme el señor Vicente, por responsabilidad civil se le ha condenado al mismo sólo y exclusivamente. Ha existido una compensación económica por el perjuicio que le ha ocasionado dicho delito, con independencia de que la víctima se haya sentido totalmente satisfecha con la misma. La comisión de un delito este de de la esfera de la relación contractual, porque ninguna de las empresas puede ni evitar ni prevé que el mismo se pueda cometer. El art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, gravita sobre el empresario, será éste quien deba probar que obró con la diligencia debida, que adoptó todas las medidas de seguridad reglamentarias y las demás previsibles en atención a las circunstancias y que el hecho causante del daño no le era imputable. El art. 1.104 del Código Civil, aplicable en los supuestos de responsabilidad contractual, considera que existe culpa o negligencia del deudor (de seguridad) cuando el mismo omite aquella diligencia que requiere la naturaleza de su obligación y corresponde a las circunstancias de las personas, tiempo y lugar. Añade, además, que, cuando la obligación no exprese la diligencia exigible, se exigirá la que correspondería a un buen padre de familia,....... exento de responsabilidad, como en esta sentencia por el caso que no ocupa ocurre, se dice 'cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario[argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ]. Conviene aclarar que no existirá culpa del patrono-deudor cuando pruebe que obró con la diligencia exigible, que el acto dañoso no le es imputable por imprevisible o inevitable. Quedará liberado en los supuestos del art. 1.105 del Código Civil.

En consecuencia de todo lo anterior llegamos así a la conclusión de que no se puede imputar responsabilidad ni a la empresa Grupo Control ni a la empresa Alfa 87 S.L. que fue la que contrató al señor Vicente durante el periodo de tiempo en que ocurrieron los hechos, y mucho menos a las otras empresas demandadas que forman parte del grupo 405 Constructora de Inmuebles, Azata del Sol S.L.; por el mismo motivo anteriormente descrito se ha de mantener la absolución de las compañías aseguradoras, porque nos encontramos ante un hecho delictivo, excluido del aseguramiento de responsabilidad civil por dichas compañías aseguradoras. Es por ello que se ha de revocar la sentencia absolviendo a los demandados de las pretensiones contenidas en la demanda de indemnización por daños y perjuicios que se peticiona.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando los dos recursos de suplicación presentados por AZATA CONSTRUCTORA DE INMUEBLES SA, GRUPO CONTROL EMPRESA SEGURIDAD S.A., AZATA DEL SOL S.L. Y ALFA 87 S.L contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE ALMERIA, en fecha 28-6-21, en Autos núm. 768/15, seguidos a instancia de Edurne, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra AZATA CONSTRUCTORA DE INMUEBLES SA, 405 CONSTRUCTORA DE INMUEBLES, AZATA PATRIMONIO S.L, AZATA DEL SOL S.L y ALFA 87 S.L, GRUPO CONTROL EMPRESA SEGURIDAD, S.A., CHUBB EUROPEAN GROUP LIMITED (ANTERIORMENTE denominada ACE ACE EUROPEAN GROUP LTD), AXA SEGUROS GENERALES S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, QBE INSURANCE (EUROPE) LDT y FOGASA, debemos revocar la sentencia absolviendo a los demandados de las peticiones contenidas en la demanda.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2915.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2915.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'