Sentencia SOCIAL Nº 152/2020, Juzgado de lo Social - Gijón, Sección 4, Rec 260/2019 de 09 de Julio de 2020

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 4

GIJON

SENTENCIA: 00152/2020

SENTENCIA

En Gijón, a 9 de julio de 2020.

Dña. María Teresa Luarca Gómez, Magistrada-Jueza del Juzgado de lo Social número 3 de los de Gijón, ha visto los presentes autos, repartidos por la oficina del Decanato y tramitados en este Juzgado comoDSP 260/19, con las siguientes partes intervinientes:

Demandantes:

D. Conrado.

D. Daniel.

D. Demetrio.

D. Dimas.

D. Doroteo.

D. Eduardo.

D. Eleuterio.

Letrado: D. Luis Pérez Fernández.

Demandadas:

TUINSA NORTE S.A.

No comparece.

Dña. Belen.

No comparece.

D. Eutimio.

Letrado: D. Julio González Fernández.

D. Faustino.

Letrado: D. Pedro Menéndez Prieto.

FULL PACK TRADING AND MARKETING S.L.

No comparece.

D. Felix.

No comparece.

FOGASA

No comparece.

Objeto: Extinción contrato por voluntad de la parte trabajadora y reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 24 de mayo de 2019, la parte demandante anteriormente reseñada presentó demanda interesando la extinción de su contrato de trabajo y que se condene a las partes co- demandadas a que le abonen conjunta y solidariamente la indemnización legalmente establecida así como los salarios adeudados y demás conceptos debidos.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda por Decreto de 18 de junio de 2019, se señaló para conciliación y juicio el día 7 de julio de 2020, tras varias suspensiones, y previa ampliación de la demanda presentada en fecha 15 de julio de 2019.

TERCERO.-El día señalado comparecieron la parte demandante y únicamente D. Eutimio y D. Faustino por la parte demandada. Formuladas alegaciones, se procedió a la práctica de la prueba que fue propuesta y admitida con el resultado obrante en autos. Posteriormente, se concedió la palabra para conclusiones, y seguidamente, se declaró concluido el acto quedando las actuaciones en la mesa de S.Sª. pendientes de resolución.

Hechos

PRIMERO.-D. Conrado, celebró contrato de trabajo indefinido a tiempo completo como Soldador y Oxicortador, grupo profesional de Oficial de primera, con la empresa TUINSA NORTE S.A., con antiguedad referida a 6 de febrero de 2006, con jornada irregular y percibiendo salario según Convenio, a razón de 63,20 euros, y abono mediante transferencia bancaria, con centro de trabajo en Gijón. Fue objeto de despido a fecha 6 de julio de 2019, sin que hubiera procedido a su impugnación. El trabajador no ostenta ni ha ostentado representación legal o sindical de los trabajadores. A la relación laboral le resulta de aplicación el Convenio Colectivo del sector de la Industria del Metal del Principado de Asturias.

SEGUNDO.-D. Daniel, celebró contrato de trabajo indefinido a tiempo completo como Soldador y Oxicortador, grupo profesional de Oficial de primera, con la empresa TUINSA NORTE S.A., con antiguedad referida a 15 de mayo de 2006, con jornada irregular y percibiendo salario según Convenio, a razón de 63,35 euros, y abono mediante transferencia bancaria, con centro de trabajo en Gijón. Fue objeto de despido a fecha 6 de julio de 2019, sin que hubiera procedido a su impugnación. El trabajador no ostenta ni ha ostentado representación legal o sindical de los trabajadores. A la relación laboral le resulta de aplicación el Convenio Colectivo del sector de la Industria del Metal del Principado de Asturias.

TERCERO.-Dña. Esmeralda, celebró contrato de trabajo indefinido a tiempo completo como Auxiliar administrativa, grupo profesional Oficial administrativo, a jornada completa de lunes a viernes, con la empresa TUINSA NORTE S.A., con antiguedad referida a 21 de octubre de 2014, percibiendo salario según Convenio, a razón de 60,77 euros, y abono mediante transferencia bancaria, con centro de trabajo en Gijón. La trabajadora no ostenta ni ha ostentado representación legal o sindical de los trabajadores. A la relación laboral le resulta de aplicación el Convenio Colectivo del sector de la Industria del Metal del Principado de Asturias.

CUARTO.-D. Demetrio, celebró contrato de trabajo indefinido a tiempo completo como Calderero, grupo profesional de Oficial de primera, con la empresa TUINSA NORTE S.A., con antiguedad referida a 25 de octubre de 2005, con jornada irregular y percibiendo salario según Convenio, a razón de 68,37 euros, y abono mediante transferencia bancaria, con centro de trabajo en Gijón. Fue objeto de despido a fecha 6 de julio de 2019, sin que hubiera procedido a su impugnación. El trabajador no ostenta ni ha ostentado representación legal o sindical de los trabajadores. A la relación laboral le resulta de aplicación el Convenio Colectivo del sector de la Industria del Metal del Principado de Asturias.

QUINTO.-D. Dimas, celebró contrato de trabajo indefinido a tiempo completo como Soldador, grupo profesional de Encargado/Oficial administrativo de primera, con la empresa TUINSA NORTE S.A., con antiguedad referida a 15 de mayo de 2006, con jornada irregular y percibiendo salario según Convenio, a razón de 68,37 euros, y abono mediante transferencia bancaria, con centro de trabajo en Gijón. Fue objeto de despido a fecha 6 de julio de 2019, sin que hubiera procedido a su impugnación. El trabajador no ostenta ni ha ostentado representación legal o sindical de los trabajadores. A la relación laboral le resulta de aplicación el Convenio Colectivo del sector de la Industria del Metal del Principado de Asturias.

SEXTO.-D. Doroteo, celebró contrato de trabajo indefinido a tiempo completo como Soldador y Oxicortador, grupo profesional de Oficial de primera, con la empresa TUINSA NORTE S.A., con antiguedad referida a 19 de junio de 2006, con jornada irregular y percibiendo salario según Convenio, a razón de 63,20 euros, y abono mediante transferencia bancaria, con centro de trabajo en Gijón. Fue objeto de despido a fecha 6 de julio de 2019, sin que hubiera procedido a su impugnación. El trabajador no ostenta ni ha ostentado representación legal o sindical de los trabajadores. A la relación laboral le resulta de aplicación el Convenio Colectivo del sector de la Industria del Metal del Principado de Asturias.

SÉPTIMO.-D. Eleuterio, celebró contrato de trabajo indefinido a tiempo completo como Soldador, grupo profesional de Oficial de primera, con la empresa TUINSA NORTE S.A., con antiguedad referida a 9 de marzo de 2011, con jornada irregular y percibiendo salario según Convenio, a razón de 68,75 euros, y abono mediante transferencia bancaria, con centro de trabajo en Gijón. Fue objeto de despido a fecha 6 de julio de 2019, sin que hubiera procedido a su impugnación. El trabajador no ostenta ni ha ostentado representación legal o sindical de los trabajadores. A la relación laboral le resulta de aplicación el Convenio Colectivo del sector de la Industria del Metal del Principado de Asturias.

OCTAVO.-D. Eduardo, celebró contrato de trabajo temporal a tiempo completo como Técnico de calidad, grupo profesional de Titulado medio, con la empresa TUINSA NORTE S.A., con antiguedad referida a 9 de enero de 2017, con jornada irregular y percibiendo salario según Convenio, a razón de 68,75 euros, y abono mediante transferencia bancaria, con centro de trabajo en Gijón. Fue objeto de despido a fecha 6 de julio de 2019, sin que hubiera procedido a su impugnación. El trabajador no ostenta ni ha ostentado representación legal o sindical de los trabajadores. A la relación laboral le resulta de aplicación el Convenio Colectivo del sector de la Industria del Metal del Principado de Asturias.

NOVENO.-Mediante escritura pública de compraventa otorgada en Gijón ante D. Carlos León Matorras, Notario del Ilustre Colegio de Asturias, en fecha 20 de diciembre de 2018, D. Eutimio en representación de ESECO CONSULT S.L. con un 43,78% del capital social de TUINSA NORTE S.A., D. Faustino, titular de un 22,15% del capital social, y dos socios más con un 8,26% de TUINSA NORTE S.A. cada uno, actuando el Sr. Faustino y el Sr. Eutimio como administradores solidarios de TUINSA NORTE S.A., vendieron a FULL PACK TRADING AND MARKETING S.L. cuyo administrador único era D. Felix, el 82,45% de las acciones, encontrándose el resto hasata completar su cien por cien, en autocartera. El precio de la venta se cifró en 600.000 euros a pagar en tres plazos de 200.000 euros con fechas de vencimiento: 30 de junio y 30 de diciembre de 2019 y 30 de junio de 2020.

DÉCIMO.-En escritura otorgada el día 20 de diciembre de 2018 ante D. Carlos León Matorras, Notario del Ilustre Colegio de Asturias, con la intervención de D. Felix, D. Eutimio, D. Faustino y Dña. Belen, se procedió a la dimisión de administradores, modificación parcial de estatutos, cambio de sistema de administración y declaración de unipersonalidad sobrevenida de TUINSA NORTE S.A. La nueva administradora única pasará a ser Dña. Belen siendo la única socia la entidad FULL PACK TRADING AND MARKETING S.L. y dimitiendo como administradores el Sr. Eutimio y el Sr. Faustino.

DECIMOPRIMERO.-En Acta de identificación de titular real otorgada en fecha 20 de diciembre de 2018 ante D. CArlos León Matorras, Notario del Ilustre Colegio de Asturias, se identificó como titular real de TUINSA NORTE S.A. unipersonal, a los efectos de la Ley 10/2010, a D. Felix.

DECIMOSEGUNDO.-El Sr. Eutimio y el Sr. Faustino continuaron realizando tareas en la empresa con posterioridad a la venta de las acciones, similares a las que venían desarrollando previamente. El Sr. Faustino era apoderado de la empresa para negociar un ERTE con los trabajadores, cuya última reunión tuvo fecha de 11 de abril de 2019, y terminó con acuerdo. Este ERTE no se cumplió, y todos los trabajadores demandantes a excepción de Dña. Esmeralda fueron despedidos con fecha de efectos de 6 de julio de 2019.

DECIMOTERCERO.-D. Faustino y D. Eutimio, remitieron sendos requerimientos vía notarial a FULL PACK TRADING AND MARKETING S.L. para el pago del primer plazo y de entrega de la garantía bancaria, de la venta de acciones de TUINSA S.A., que constan en Acta de presencia (de remisión de documentos por correo) notarial de fecha 1 de julio de 2019, y cuyos 'Avisos de Recibo' fueron devueltos por correo.

DECIMOCUARTO.-El pagaré nominativo por la cantidad de 200.000 euros a favor de D. Eutimio con fecha de vencimiento de 30 de junio de 2019, fue denegado a su pago, según certifica la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.

DECIMOQUINTO.-Los trabajadores dejaron de cobrar sus nóminas a partir de marzo de 2019; desde finales de abril de 2019, la empresa carecía de conexiones telefónicas, de internet, y de otros suministros, por impago, y los trabajadores a principios de mayo de 2019, no tenían ocupación efectiva. Varios demandantes interpusieron denuncias ante la Inspección de Trabajo por impago de nóminas y cotizaciones a la Seguridad Social.

DECIMOSEXTO.-La empresa adeuda a los trabajadores demandantes las siguientes cantidades brutas:

-D. Conrado:

-nómina de abril de 2.019: 2.275,96 euros;

-nómina de mayo de 2019: 2.289,82 euros;

-nómina de junio de 2019: 2.081,82 euros;

-nómina de julio de 2020: 520,35 euros;

-indemnización por despido: 23.402,46 euros;

-indemnización por vacaciones: 406,98 euros.

-D. Daniel:

-nómina de abril de 2019: 2.029,71 euros;

-nómina de mayo de 2019: 2.289,82 euros;

-nómina de junio de 2019: 2.081,82 euros;

-nómina de julio de 2020: 520,35 euros;

-indemnización por despido: 26.093,76 euros;

-indemnización por vacaciones: 174,12 euros.

- Dña. Esmeralda:

-nómina del mes de marzo de 2019: 1.842,60 euros;

-nómina del mes de abril de 2019: 1.785,40 euros;

-atrasos Convenio: 425,80 euros;

-nómina del mes de mayo de 2019: 1.846,74 euros;

-nómina del mes de junio de 2019: 1.782,37 euros;

-salarios mes de julio de 2019 a 9 de julio de 2020, a razón de 60,77 euros (374 días): 22.727,98 euros.

-D. Demetrio:

-nómina del mes de marzo de 2019: 2.653,82 euros;

-nómina del mes de abril de 2019: 2.746,95 euros;

-nómina del mes de mayo de 2019: 2.284,82 euros;

-nómina del mes de junio de 2019: 2.086,81 euros;

-nómina del mes de julio de 2019: 520,35 euros;

-indemnización por despido: 26.541,94 euros;

-indemnización por vacaciones: 658,35 euros.

-D. Dimas:

-nómina del mes de marzo de 2019: 3.751,82 euros;

-nómina del mes de abril de 2019: 3.751,82 euros;

-nómina del mes de mayo de 2019: 3.751,82 euros;

-nómina del mes de junio de 2019: 3.751,82 euros;

-nómina del mes de julio de 2019: 726,16 euros;

-indemnización por despido: 40.471,47 euros;

-indemnización por vacaciones: 563 euros.

-D. Doroteo:

-nómina del mes abril de 2019: 2.235,45 euros;

-nómina del mes de mayo de 2019: 2.289,92 euros;

-nómina del mes de junio de 2019: 2.081,82 euros;

-nómina del mes de julio de 2019: 520,35 euros;

-indemización por despido: 25.745,68 euros;

-indemnización por vacaciones: 466,64 euros.

-D. Eduardo:

-nómina del mes de abril de 2019: 2.210,76 euros;

-atrasos Convenio: 522,75 euros;

-nómina de mayo de 2019: 2.265,47 euros;

-nómina del mes de junio de 2019: 2.217,83 euros;

-nómina de julio de 2019: 456,21 euros;

-indemnización por despido: 4.044,43 euros;

-indemnizacion por vacaciones: 62,39 euros.

-D. Eleuterio:

-nómina del mes de abril de 2019: 2.402,63 euros;

-nómina del mes de mayo de 2019: 2.289,89 euros;

-nómina del mes de junio de 2019: 2.104,61 euros;

-nómina del mes de julio de 2019: 520,35 euros;

-indemnización por despido: 16.635,16 euros;

-indemnización por vacaciones: 170,49 euros.

DECIMOSÉPTIMO.-Con fecha posterior al 6 de julio de 2019, los demandantes recibieron en sus cuentas bancarias un ingreso de 600 euros que solicitan se deduzca a la hora de calcular sus créditos.

DECIMOCTAVO.-D. Faustino y D. Eutimio presentaron sendas querellas criminales contra D. Avelino, alias Damaso, D. Felix, D. Ernesto, D. Constantino y Dña. Belen por la presunta comisión de un delito de estafa cuya instrucción ha sido asumida por el Juzgado de Instrucción nº 5 de esta ciudad.

DECIMONOVENO.-Los demandantes presentaron papeleta de conciliación ante la UMAC en fecha 14 de mayo de 2019, celebrándose acto conciliatorio el día 25 de mayo de 2019, a las 12:00 horas, al que acudieron la parte demandante, y como demandados D. Eutimio y D. Faustino, terminando con el resultado de SIN AVENENCIA respecto de ellos; y no comparecieron FULL PACK TRADING AND MARKETING S.L., D. Felix, no constando la devolución del acuse de recibo de la notificación de emplazamiento ni habiendo sido devuelta su citación por el Servicio de Correos, en dicho acto, así como TUINSA NORTE S.A. y Dña. Belen, que contan citadas en tiempo y forma, no habiendo alegado causa alguna para justificar su incomparecencia. El acto, respecto a los no comparecidos, terminó con el resultado de INTENTADO SIN EFECTO.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte demandante se ejercitó una acción de extinción contractual, con fundamento en el art. 50.1 ET apartados b) y c) y concordantes, así como una acción de reclamación de cantidad, con fundamento en el art. 26 ET en relación con el art. 49.2 del mismo texto legal, y en relación con el art. 26.3 LRJS, alegando en esencia, que desde marzo de 2019 no percibieron su salario, con retrasos en el abono de la nómina de febrero de 2019, llegando a carecer en la empresa de suministros como teléfono, internet o gas, necesarios para la actividad, sin además tener ocupación alguna; que en diciembre de 2018 se transmitieron las acciones sociales, pero los anteriores administradores, el Sr. Faustino y Eutimio continuaron realizando sus funciones conjuntamente con los nuevos, el Sr. Melchor y la Sra. Belen; que la empresa comenzó a tener reclamaciones por deudas de la TGSS, AEAT, bancos, proveedores... llegando a carecer en el centro de trabajo en Gijón, de suministros, gas, teléfono e internet, sin que los trabajadores tuvieran ocupación; y que tras el ERTE que terminó con acuerdo en fecha abril de 2019, fue imposible contactar con los nuevos representantes o dueños de la empresa. La demanda se amplía, adiendo que todos los trabajadores a excepción de Dña. Esmeralda fueron despedidos con fecha de efectos de 6 de julio de 2019. En síntesis, se reclama la extinción contractual y las cantidades adeudadas hasta la fecha.

Por D. Eutimio se formuló oposición a las pretensiones ejercitadas de contrario, alegando la falta de concreción absoluta de la acción frente al mismo sin especificar el fundamento de la responsabilidad solidaria que se pretende, siendo en su caso, la jurisdicción mercantil la competente para depurar responsabilidades frente a los administradores; que desde la venta de las acciones, momento en el que la empresa no tenía problemas de insolvencia, sino de liquidez, no realizó en la empresa más que la actividad propia del traspaso y término de operaciones pendientes, sin efectuar actuación alguna como gestor; que interpuso querella criminal con aquellos que directa e indirectamente participaron en la operación de venta de las acciones de TUINSA NORTE S.A. al ser un perjudicado más, que no cobró la cantidad que se le adeuda, y que ha sido objeto de un engaño.

Por D. Faustino, se alegó su falta de legitimación pasiva, negando problemas de insolvencia de TUINSA NORTE S.A. al tiempo de la transmisión de las acciones en diciembre de 2018; que fue apoderado por la nueva administradora de la empresa para negociar con los trabajadores el ERTE de abril de 2019; que la demandante no invocó la doctrina del levantamiento del velo ni concreta la acción ejercitada frente al mismo; que interpuso querella criminal en similares términos que el Sr. Eutimio y que no ha recibido dinero alguno de la venta de sus acciones ni de la actividad desarrollada en la empresa posterior a la misma. Que la gestión de la empresa se realizaba por el nuevo titular a través de Dña. Araceli.

TUINSA NORTE S.A. Unipersonal, Dña. Belen, FULL PACK TRADING AND MARKETING S.L., y D. Felix, no compacieron al juicio, así como tampoco el FOGASA.

SEGUNDO.-Comenzando la resolución de las cuestiones planteadas por las excepciones alegadas por los co-demandados, respecto a la cuestión de competencia de este orden jurisdiccional social para conocer de la responsabilidad de los administradores sociales y de los administradores de hecho, resulta confusa la redacción de la demanda a fin de concretar los hechos a los que se ciñe en cuanto a la citada responsabilidad.

La Sentencia del TJUE, Sala Cuarta, de 14 de diciembre de 2017, Asunto C 243/16, viene a recordar que la Directiva 2009/101/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, y la Directiva 2012/30/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, que buscan la coordinación de las garantías exigidas en los Estados Miembros a las sociedades que definen (entre las que se encuentra la Sociedad Anónima) con el fin de proteger los intereses de los socios y terceros, no confieren a los trabajadores que sean acreedores de una sociedad anónima, a raíz de la extinción de su contrato de trabajo, el derecho a ejercitar, ante la misma jurisdicción social que la competente para conocer de la acción declarativa de su crédito salarial, una acción de responsabilidad contra el administrador de esa sociedad, por no haber convocado la junta general pese a las pérdidas importantes sufridas por la empresa, con el fin de que se declare a dicho administrador responsable solidario de la referida deuda salarial.

Esto es, la responsabilidad de los administradores por su gestión en la sociedad, es competencia del orden jurisdiccional civil, y concretamente del Juez de lo Mercantil cuando afecte la acción ejercitada frente al patrimonio de la entidad concursada. Y en tal sentido, debe de interpretarse que el orden jurisdiccional social no es competente para conocer de las demandas de responsabilidad frente a los administradores sociales de hecho y derecho que prevén los arts. 236 y 367 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobada mediante Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio.

Si pretende la parte actora la reclamación de responsabilidad social, no es competente este orden, y si se alude a una responsabilidad de tipo penal, tampoco.

Únicamente cabría analizar si ha habido o no fraude de ley o abuso de derecho en los términos de los arts. 6.4 y 7, ambos del Código civil, a fin de valorar si procede o no la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo.

Si bien, como se indicó, no se aclara de forma suficiente los hechos precisos en que la demanda pretende basar la responsabilidad solidaria que solicita, en resúmen, alude a que se produjo la transmisión social de la empresa, ya en situación de insolvencia, y que con posterioridad a dicha transmisión, la empresa inició un camino de asunción de deudas que terminó con la falta de suministros básicos para realizar la actividad laboral y la falta de ocupación de los trabajadores, que finalmente fueron despedidos en un ERE, del que por cierto, no existe prueba documental alguna. Sí que constan los finiquitos de los demandantes a excepción del de la Sra. Esmeralda.

Según reiterada jurisprudencia, entre otras, STS/Sala IV de 26 de diciembre de 2.001 (rec. 139/2.001), con cita de la de 25 mayo 2.000 (rec. 895/1.999), recordada por la STS/IV de 20 de enero de 2003 (rcud. 1524/2002), 'levantar el velo de una persona jurídica consiste en hacer abstracción de su personalidad, o de alguno de sus atributos, en hipótesis determinadas. El origen de esta teoría se atribuye a los tribunales anglosajones ... y equivale a una reacción o modalización del principio de separación de patrimonios, resultado de la constitución de una persona jurídica, originariamente construido en el derecho alemán. Las fuentes de esta teoría son jurisprudenciales, no legales, porque el fenómeno equivale a una derogación de las reglas de la persona moral o jurídica: el levantamiento del velo tiene lugar siempre con ocasión de un litigio donde el juez estima que los principios de la persona jurídica han sido en realidad desconocidos por los propios socios o componentes de la entidad. Doctrina y jurisprudencia parten de que la regla debe ser el respeto de la personalidad moral; pero a seguido admiten la necesidad ocasional de levantar el velo, porque lo impone 'la realidad de la vida y el poder de los hechos' o 'la preeminencia de las realidades económicas sobre las formas jurídicas'; hasta se apela al interés público o a la equidad. De ahí que haya sido necesario construir un inventario de las situaciones que caracterizadamente autorizan el levantamiento, destacando entre ellas la confusión de patrimonios, la infracapitalización, el fraude, la persona jurídica ficticia y la conclusión de contratos entre la persona física y 'su' sociedad. Este sería el planteamiento ante el caso de una sociedad única, cuya personificación moral, con la consiguiente limitación de responsabilidad, se quiere sobrepasar, para alcanzar la de los socios. Pero tiene también tiene su versión cuando lo que quiere es trasladar la responsabilidad, desde una primera sociedad, hasta una segunda, pretextando que constituyen un grupo, no dominado precisamente por la regularidad completa de su funcionamiento'.

Pues bien, en el supuesto que nos ocupa, es evidente que ha habido una situación diríase de catástrofe, tras la operación de transmisión de las acciones de la empresa TUINSA NORTE S.A. en diciembre de 2018. La responsabilidad solidaria que predica el art. 44 ET exige que la transmisión sea declarada delito, lo que aquí no acontece, y las deudas que se exigen son posteriores al acto traslativo por lo que únicamente se pueden dirigir frente al nuevo empresario.

Tampoco consta de la documental aportada ningún dato que permita sacar una imputación personal concreta relativa a los co-demandados comparecidos sobre la que basar la doctrina del levantamiento del velo. No se han aportado datos bancarios ni de operaciones que revelen confusión de patrimonios de las personas físicas y la sociedad, ni aprovechamiento de esta a nivel personal por ninguno de ellos, más que indicios sobre una actuación gestora negligente, con deudas crecientes, impagos de salarios y cotizaciones, etc, que se diluyen a la hora de concretarse sobre personas físicas determinadas y que, en su caso, se sometería al examen de otro orden jurisdiccional. Sostienen los demandados que comparecieron al juicio, la responsabilidad criminal del resto de los co-demandados que, según ellos, actuaron en connivencia con otras personas para cometer estafa. Pero tales hechos, están siendo objeto de instrucción por indiciarios (posible vaciamiento de la empresa a través de facturas falsas, extracción de dinero injustificada, el usufructo de la nave de TUINSA NORTE S.A. a favor de una empresa llamada HISPANIA CONSULTORÍA INTEGRAL S.L. representada por el Sr. Constantino, que se la alquiló por 8.500 euros mensuales a OXIPLANT CENTRO DE TRANSFORMACIÓN DEL ACERO S.L., etc) y no cabe entenderlos probados sin más. Sin perjuicio del resultado de la mencionada investigación penal, en el presente procedimiento, la parte actora no ha aportado prueba alguna que permita extender la responsabilidad empresarial a las personas físicas demandadas. Y el hecho de que los comparecidos siguieran realizando las mismas funciones que realizaban tras la venta de sus acciones, no tiene ningún alcance en el sentido que pretende la parte demandante. Así como una eventual insolvencia de la empresa en el momento de la transmisión, insolvencia por cierto que no se acredita, ni en las cuentas que figuran en la escritura, ni tenía deudas con la Agencia Tributaria ni con la TGSS. La responsabilidad solidaria por la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo requiere cumplida prueba precisamente sobre la conducta de las personas físicas sobre las que se exige. Ante su asuencia, se desestima.

Sobre la falta de legitimación pasiva del Sr. Eutimio, ha quedado solventada con la resolución de la cuestión anterior, debiendo de ser estimada. E igual conclusión procede aplicar al resto de las personas físicas codemandadas, como he dicho, siempre a los efectos de los hechos acreditados en este procedimiento.

TERCERO.-La extinción del contrato de trabajo a instancias del trabajador/a, prevista en el art. 50 ET, exige, según los apartados b) y c), una deuda salarial en sentido estricto, vencida y exigible y un incumplimiento grave de las obligaciones empresariales. Un incumplimiento empresarial grave, habitual, continuado y persistente, y la fecha límite para su valoración y cómputo, puede extenderse hasta la fecha del juicio con relación al impago de salarios, véanse entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2013.

Pero además, el ejercicio de la acción extintiva del contrato de trabajo por la parte trabajadora, exige un requisito ineludible, cual es que la relación laboral siga viva en el momento de dictar Sentencia. Y ello, porque la Sentencia tiene carácter constitutivo, extingue la relación laboral a la fecha que se dicta, y si ya está extinguida por despido durante la tramitación del procedimiento como en el caso que nos ocupa con relación a los demandantes a excepción de la Sra. Esmeralda, carece de objeto sobrevenido. Esta cuestión, ha sido analizada por la reciente STS de 14 de mayo de 2020, rec. 4282/2017, que examina la jurisprudencia alegada por la parte actora, y que dispone: '2. Esta Sala IV del Tribunal Supremo ha sostenido que la vigencia de la relación laboral, en el momento en que el órgano judicial se pronuncia sobre la concurrencia de la causa alegada como justificativa de la extinción que se pretende, constituye, con carácter general, un presupuesto imprescindible para la viabilidad de la acción resolutoria, dado que dicha extinción del contrato se produce a virtud de la sentencia firme que declara que el empresario ha incurrido en la causa invocada ( STS/4ª de 6 noviembre 2017, rcud. 683/2016 ).

Esa regla general no ha impedido que admitiéramos de manera excepcional la posibilidad de que la persona trabajadora afectada cese voluntariamente en la prestación de servicios al tiempo que formula demanda de extinción contractual cuando el mantenimiento de la relación laboral pudiera ocasionarle un grave perjuicio ( STS/4ª de 17 enero 2011 -rcud. 4023/2009 y STS/4ª/Pleno de 20 julio 2012 -rcud. 1601/2011 -, así como las que reiteran esta última: STS/4ª de 28 octubre 2015 -rcud. 2621/2014 -; 3, 23 y 24 febrero 2016 - rcud. 3198/2014 , 2654/2011 y 2920/2014 , respectivamente-; 15 septiembre 2016 -rcud. 174/2015 - y 13 julio 2017 -rcud. 2788/2015 -). Esta eventualidad quedó plenamente cubierta en el presente caso a través de la adopción de medidas cautelares.

3. Manteniendo el criterio general, respecto de la extinción del contrato producida en el marco del concurso con posterioridad a la demanda del art. 50 ET , hemos recordado que la relación no debe haber sido previamente extinguida en el momento en que el juez de lo social debe pronunciarse respecto de los incumplimientos invocados en la demanda de extinción a requerimiento del trabajador ( STS/4ª de 30 junio 2017 -rcud. 3402/2015- y 14 septiembre 2018 -rcud. 2652/2017 -).

4. Y, más precisamente, en relación con la cuestión del despido ulterior a la incoación del proceso para la declaración de la extinción contractual, en la STS/4ª de 10 octubre 2017 (rcud. 3684/2015 ) mantuvimos que la relación no podía entenderse vigente si, con posterioridad a la papeleta de conciliación, pero antes de la presentación de la demanda la persona trabajadora había sido despedida.

Es cierto que en el presente caso, el despido se produce después de la demanda, pero la solución a alcanzar debe de ser la misma por las razones que a continuación se dirán.

5. En primer lugar, la litisqueda configurada en estos casos con la propia interposición de la demanda y, por consiguiente, no existiría una diferencia sustancial entre aquel caso y el presente.

6. Por otra parte, no estamos aquí ante un supuesto de acumulación de acciones del art. 26.3 LRJS , sino, por el contrario, ante el ejercicio de una única acción -la derivada del art. 50 ET -. Dicha acción era también la única que podía ejercitarse en el momento en que se presentó la demanda y, sobre todo, es la única que ha mantenido viva la parte actora, que en momento alguno instó una eventual ampliación de la demanda para acumular la impugnación del despido.

Por el contrario, consta que dicho despido no ha sido combatido por la trabajadora, consintiendo así la ruptura definitiva de la relación contractual en una fecha en la que no había obtenido todavía sentencia favorable firme sobre su pretensión extintiva.

Sólo esa impugnación del despido hubiera permitido un eventual análisis de ambas causas de finalización de la relación en los términos que esta Sala ha venido perfilando. La acumulación de las dos acciones, además, hubiera supuesto la posibilidad de debatir y resolver las dos cuestiones, incorporando, para ello, el examen sobre la eventual conexión entre las causas últimas de la extinción y del despido. Hemos sostenido, al respecto, que cuando las dos acciones que se ejercitan están fundadas en las mismas causas o en una misma situación de conflicto, la sentencia de instancia debe analizar conjuntamente ambas acciones y las conductas subyacentes; dando repuesta en primer lugar a la acción que considere que está en la base de la situación del conflicto y pronunciándose también sobre la segunda acción con el pronunciamiento correspondiente para determinar las indemnizaciones, en caso de que éstas procedan. Por el contrario, cuando las causas de una y otra acción sean independientes, cabrá el análisis autónomo de una y otra conducta y, por tanto, la fijación del orden a seguir en la respuesta a las indicadas acciones con un criterio cronológico sustantivo no excluyente, priorizando el análisis y resolución de la acción que haya nacido antes, atendiendo al hecho constitutivo de la misma, si bien su éxito no impedirá el examen, y decisión en su caso, de la otra acción (así, STS/4ª de 10 julio 2007 -rcud. 604/2006 -, 27 noviembre 2008 (-rcud. 2867/2007 -, y 5 y 18 diciembre 2018 - rcuds. 3764/2016 y 1054/2017 , respectivamente-, entre otras).

7. Pero, como hemos señalado, nada de esto sucede en este caso en el que la trabajadora es despedida sin reacción alguna por su parte. La relación laboral quedó definitivamente extinguida en la fecha del despido y, por ello, coincidimos con el criterio de la sentencia recurrida ya que no era posible declarar la extinción de un contrato que ya no estaba en vigor. Resulta irrelevante, al respecto, la circunstancia de que se mantuviera vigente la medida cautelar, puesto que la suspensión de la prestación efectiva de servicios que con ella se había decretado no es un obstáculo para sostener que la relación estuvo viva hasta la fecha del despido.'

En este caso, la aplicación de la anterior jurisprudencia supone la desestimación de la pretensión extintiva ejercitada por los demandantes a excepción de la de la Sra. Esmeralda, en cuanto que los trabajadores vieron extinguida su relación laboral por despido con fecha de 6 de julio de 2019, y se aquietaron a la decisión empresarial, que no fue objeto de impugnación. Cabe añadir, que las medidas cautelares que se adoptaron en este procedimiento, únicamente tienen el alcance de asegurar una eventual sentencia estimatoria sin que tengan la virtualidad de mantener viva la relación jurídico laboral.

CUARTO.-Respecto a la acción extintiva de la relación laboral ejercitada por Dña. Esmeralda, consta en la documental obrante en autos que viene prestando servicios para la empresa demandada TUINSA NORTE S.A. Unipersonal, como Auxiliar administrativa desde el año 2014, acreditándose su relación laboral a través del contrato de trabajo y nóminas. Pues bien, la trabajadora alega impagos de nóminas desde marzo de 2019 así como impagos de cotizaciones a la Seguridad Social, lo que de por sí, supone un incumplimiento grave de las obligaciones empresariales, reconocido jurisprudencialmente, sin perjuicio de constituir infracciones administrativas graves según la LISOS, arts. 8.1 y 23.1 del Real Decreto Legislativo 5/2.000, de 4 de agosto.

Alegados los impagos referidos, la falta de prueba por la demandada que los enerve, art. 217 LEC, conduce necesariamente a la estimación de la pretensión de la demandante relativa a la extinción de su contrato, pues la prueba del pago incumbe a quien pretenda haberlo hecho. La falta de ocupación alegada no se entiende probada respecto a la trabajadora, en cuanto que ella continuó prestando servicios, aun en condiciones mínimas e interrumpidas, como demuestran los correos que figuran en las actuaciones remitidos o recibidos por ella. Y ello sin perjuicio de que, efectivamente, a través de las noticias en prensa obrantes en autos, consta que la empresa dejó de abonar facturas relativas a los suministros y de dar ocupación a los trabajadores que prestaban servicios en el taller.

Las consecuencias de la estimacion de la pretensión extintiva, se prevén en el art. 50.2 ET en relación con el art. 56.1 ET, indicando que corresponde a la parte trabajadora la indemnización propia del despido improcedente. Por ello, atendida la antigüedad en la empresa y un salario día de 60,77 euros, la indemnización resultante asciende a 11.531,11 euros (salario día x meses x 2,75).

QUINTO.- Acción de reclamación de cantidad. Pretende la parte demandante el abono de las cantidades salariales adeudadas, así como de las correspondientes al finiquito, esto es, indemnización procedente por despido y indemnización correspondiente a la parte proporcional de vacaciones devengadas y no disfrutadas a la extinción del contrato, con fundamento en los arts. 26 ET y 49.2 del mismo texto legal.

Razones de economía procesal y justicia material conducen a la estimación de la reclamación indemnizatoria y salarial de forma conjunta, pues no cabe obviar, que aunque parte de los demandantes no haya visto satisfecha su pretensión de ver extinguida su relación laboral con la indemnización correspondiente a un despido improcedente, por falta de impugnar el despido con el que se mostraron conformes, ello no implica que a través de este procedimiento ordinario en el que nos encontramos, no puedan reclamar las cantidades que se les adeudan, con fundamento en los arts. 25.1 y 26.3 de la LRJS.

Pues bien, las cantidades reclamadas han de entenderse como brutas, pues nos encontramos ante un proceso declarativo, y acreditada la existencia de la relación laboral de la que derivan así como las cantidades que se exigen por finiquito, pues son las que se recogieron como tales por la empresa en el documento liquidatorio, procede, ante la falta de prueba del pago por la parte demandada, arts. 217 LEC, estimar la pretensión de su abono.

Ha de indicarse, que el abono de los intereses del 10% de mora procesal peticionados, se han de limitar a las cantidades estrictamente salariales (entre otras, STS de 17 de junio de 2014 (rec. 1315/2013), devengando el resto de las cuantías el interés legal que prevé el art. 1.108 del Código civil en relación con el art. 1.100 del Código civil, a contar desde la reclamación ya judicial, ya extrajudicial, en este caso, desde el 14 de mayo de 2019.

Con relación al resto de las peticiones de condena del suplico relativas al pago de cotizaciones a la TGSS y de los tributos correspondientes a la Administración tributaria, constituyen una exigencia legal que no precisa de prevención expresa en el fallo, arts. 18. 1, 2 y 3, y 142.2 del TRLGSS, y 29.1 ET en relación con la OM de 27 de diciembre de 1994, modificada por Orden ESS/2098/2014, de 6 de noviembre.

SEXTO.-A tenor de lo establecido en el artículo 191.3 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , contra la presente resolución puede interponerse Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias.

Vistos los artículos citados, y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando íntegramente la demanda formulada por Dña. Esmeralda y en parte la interpuesta por D. Conrado, D. Daniel, D. Demetrio, D. Dimas, D. Doroteo, D. Eduardo y D. Eleuterio frente a TUINSA NORTE S.A., Dña. Belen, D. Eutimio, D. Faustino, FULL PACK TRADING AND MARKETING S.L. y D. Felix:

-debo declarar y declaro extinguida la relación laboral entre Dña. Esmeralday TUINSA NORTE S.A. a la fecha de la presente resolución, condenando a la empresa a estar y pasar por esta declaración y a abonar a la trabajadora la cantidad de 10.931,11 eurosen concepto de indemnización y de 30.410,89 euroscon el 10% de mora salarial;

-debo de condenar y condeno a TUINSA NORTE S.A. a abonar las siguientes cantidades a los trabajadores demandantes:

-D. Conrado: 7.167,95 euroscon el 10% de mora salarial y 23.209,44 euroscon el interés legal del dinero desde el 14 de mayo de 2019;

-D. Daniel: 11.241,23 euroscon el 10% de mora salarial y 25.667,88 euroscon el interés legal del dinero desde el 14 de mayo de 2019;

-D. Demetrio: 10.292,75 euroscon el 10% de mora salarial y 26.600,29 eurosincrementados con el interés legal del dinero desde el 14 de mayo de 2019;

-D. Dimas: 15.733,44 euroscon el 10% de mora salarial y 40.434,47 euroscon el interés legal del dinero desde el 14 de mayo de 2019;

-D. Doroteo: 7.127,54 eurosmás el 10% de mora salarial y 25.612,32 eurosincrementados con el interés legal del dinero a contar desde el 14 de mayo de 2019;

-D. Eduardo: 7.673,02 euroscon el 10% de mora salarial y 3.507,36 euroscon el interés legal del dinero desde el 14 de mayo de 2019;

-y D. Eleuterio: 7.137,48 euroscon el 10% de mora salarial y 16.205,65 euroscon el interés legal del dinero desde el 14 de mayo de 2019.

Debo absolver y absuelvo a los co-demandados del resto de las pretensiones ejercitadas.

Y ello, sin perjuicio de la responsabilidad legal del FOGASA.

Contra la presente resolución cabe la interposición de recurso de suplicación, para su resolución por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, que deberá anunciarse dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su abogado, graduado social colegiado o de su representante, al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo. También podrá anunciarse por comparecencia o por escrito de las partes o de su abogado o graduado social colegiado, o representante ante el Juzgado que dictó la resolución impugnada, dentro del indicado plazo.

El anuncio del recurso deberá ir precedido del depósito de 300 euros en la cuenta de consignación del Juzgado abierta en el Banco de Santander nº 3296 000065 0260 19, estando exentos de tal requisito los trabajadores, sus causahabientes, los beneficiarios de la Seguridad Social, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, las Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las Entidades de Derecho Público reguladas por su normativa específica y los Órganos Constitucionales. Si se realizara el depósito mediante transferencia bancarias desde entidad distinta al Banco Santander, el número de cuenta es el siguiente: 0049 3596 92 0005001274, IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo observaciones o concepto de la transferencia, se consignarán, en un solo bloque, los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Incorpórese esta Sentencia al correspondiente Libro, expídase Certificación Literal de la misma para su constancia en los autos de referencia.

Así lo pronuncio, mando y firmo.