Sentencia Social Nº 1528/2011, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 662/2011 de 31 de Octubre de 2011

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

En Las Palmas de Gran Canaria, a 31 de octubre de 2011.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en Las Palmas, formada por los/as Ilmos. /as Sres. /as Magistrados D. /Dna. HUMBERTO GUADALUPE HERNANDEZ, D. /Dna. MARIA JESUS GARCIA HERNANDEZ y D. /Dna. EDUARDO JESUS RAMOS REAL, ha pronunciado

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 662/2011, interpuesto por D. Gabriel , frente sentencia del Juzgado de lo Social No 1 de Arrecife en los Autos 0000527/2010 en reclamación de RESOLUCIÓN DE CONTRATO, ha sido Ponente el/la Ilmo. /a Sr. /a. D. /Dna. HUMBERTO GUADALUPE HERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en Autos, se presentó demanda por D. Gabriel , en reclamación de Resolución contrato siendo demandado AENA y celebrado juicio y dictada Sentencia, el día 24 de noviembre de 2010, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Don Gabriel viene prestando sus servicios para la entidad demandada desde el 2 de mayo de 1979 con la categoría profesional de controlador de la circulación aérea y puesto de trabajo de controlador de torre, en la torre de control del aeropuerto de Lanzarote y con un salario bruto anual por todos los conceptos de 217.809,55 euros, con prorrata de pagas extras, esto es de 596,73 euros brutos diarios . No ostenta ni ha ostentado la cualidad de delegado sindical ni de representante de los trabajadores.

SEGUNDO.- En fecha 21 de febrero de 1992 se suscribió por la Administración del Estado y AENA y los sindicatos USCA y SECA un acta de acuerdo final, por el que se aprobó el 'Pacto colectivo entre AENA, la Administración y los Sindicatos del Cuerpo Especial de Controladores Aereos', en el que se pactó el 'Estatuto de los Controladores de la Circulación Aerea'. Con fecha 18 de marzo de 1999 se publicó en el BOE el I Convenio Colectivo entre el ente público Aeropuertos Espanoles y Navegación Aérea (AENA) y el colectivo de Controladores de la Circulación Aérea, que fue suscrito con fecha 18 de diciembre de 1998, obrante en autos y que se da aquí por reproducido, cuyo vencimiento se produjo el 31 de diciembre de2004, permaneciendo prorrogado desde entonces. En dicho Convenio se establecen, entre otros extremos, una jornada laboral definitiva de 1.200 horas de presencia en régimen de turnos, periodos de descanso entre el 33 y el 50%, programación de turnos publicados con una antelación de al menos tres meses, vacaciones de un mes y medio al ano, y mantenimiento de retribuciones de los controladores que hubieran alcanzado el límite de edad operativa de 55 anos. El art. 183 y 184 del referido Estatuto establece y regulan un Fondo Social financiado por AENA , cuyo tomador es USCA y beneficia exclusivamente a sus afiliados .

TERCERO.- Con fecha 28 de octubre de 2004 el sindicato USCA denunció ante la Dirección General de Trabajo el I Convenio Colectivo entre el ente público Aeropuertos Espanoles y Navegación Aérea (AENA) y el colectivo de Controladores de la Circulación Aérea, que fijaba como fecha de fin de su vigencia el 31 de diciembre de 2004 y con fecha 20 de enero de 2005 se constituyó la Comisión Negociadora del II Convenio Colectivo entre AENA y el colectivo de controladores de la circulación aérea, acordándose entre las partes en la sesión constitutiva, en el artículo 4.4 , que 'una vez producida la denuncia y durante el plazo que medie entre la fecha de finalización del convenio y la publicación del que lo sustituya, se mantendrá en vigor todo su articulado'.

CUARTO.- Entre el 31 de diciembre de 2004 y el mes de febrero de 2010 se produjeron sesenta y cinco reuniones entre AENA y el sindicato USCA, sin que se alcanzasen acuerdos operativos, como consecuencia de lo cual AENA, con fecha 2 de febrero de 2010, rompió las negociaciones con USC, comunicándoselo a los controladores mediante escrito de fecha 5 de febrero de 2010, obrante en autos y que se da por reproducido, en el que consta:'...Estimado/a controlador/a:

Como sabes llevamos más de cinco anos negociando la renovación del convenio colectivo profesional de los controladores de la circulación aérea. En ese tiempo, hemos mantenido 65 reuniones con tus representantes sindicales sin que hayamos logrado el más mínimo avance.

Durante estos anos, la regulación de la navegación aérea en Europa ha cambiado radicalmente y Aena está obligada a cambiar para adaptarse a la nueva normativa. Además, la grave crisis económica que atraviesa el país hace imperativos los cambios, exigidos reiteradamente por la Intervención General del Estado.

El bloqueo de la negociación colectiva al que ha conducido la posición inmovilista de tus representantes en la mesa de negociación ha llevado a la ruptura de la negociación y a la petición de la autoridad aeronáutica de que tome medidas para garantizar la continuidad en la prestación del servicio de navegación aérea.

Las dos últimas propuestas de tus representantes sindicales no contenían en su conjunto los elementos necesarios para conseguir los objetivos que nos hemos planteado, en esencia, situar nuestras tarifas de navegación aérea en la medida de los cinco grandes proveedores europeos de servicios de navegación aérea.

Como consecuencia de la petición formulada por al autoridad aeronáutica, el Consejo de Ministros ha aprobado hoy un Real Decreto ley, que ha entrado en vigor hoy tras ser publicado por el Boletín Oficial del Estado, que regula la prestación de servicios de tránsito aéreo, establece las obligaciones de los proveedores civiles de dichos servicios y fija determinadas condiciones laborales para los controladores civiles, y en particular para Aena en tanto continúe siendo el único prestador de este servicio.

Entre estas obligaciones figuran medidas que te afectan directamente en cuanto a la duración de tu jornada laboral, el establecimiento de tus turnos de trabajo y periodos de descanso. El Real Decreto Ley fija que la implantación de estas medidas es imprescindibles para garantizar la continuidad del servicio y la sostenibilidad económico-financiera de la navegación aérea y establece las consecuencias de su incumplimiento.

Apelo a tu profesionalidad para pedirte que colabores en su aplicación y quiero reiterarte que la puerta de la negociación sigue abierta. Hoy mismo he convocado al comité ejecutivo de USCA para expresarle mi plena disposición al diálogo para la renovación del convenio colectivo, con objeto de lograr desde el nuevo marco normativo una situación estable para todos que garantice la sostenibilidad, eficacia y continuidad del servicio y que permita mantener tus condiciones profesionales y económicas lo más altas posibles y, en todo caso, por encima de la media de tus colegas europeos...'.

QUINTO.- Con fecha 5 de febrero de 2010 se publicó en el BOE el RDL 1/2010, de 5 de febrero, que fue convalidado por resolución de 11 de febrero de 2010 del Congreso de los Diputados, publicada en el BOE de 18 de febrero de 2010. Tras la entrada en vigor de dicha norma se han producido reuniones negociadoras entre AENA y USCA, levantándose actas que obran en autos y se dan aquí por reproducidas(documento número 4 de los apostado por la demandada).

SEXTO.- Con fecha 15 de abril de 2010 se publicó en el BOE la Ley 9/2010, de 14 de abril, por la que se regula la prestación de servicios de tránsito aéreo, se establecen obligaciones para los proveedores civiles de dichos servicios y se fijan determinadas condiciones laborales para los controladores civiles de tránsito aéreo, en cuyo Preámbulo se hace constar:'... En efecto, desde 31 de diciembre de 2004, fecha en que finalizó la vigencia del convenio colectivo de controladores de tránsito aéreo, AENA ha intentado reiteradamente la modificación de la situación descrita, orientando sus propuestas dentro de la negociación colectiva, entre otros extremos, a la garantía de la continuidad del servicio, mediante la recuperación de la capacidad de organización del trabajo, al incremento de la productividad, y al ajuste de sus costes para aproximarlos al entorno europeo.A tal efecto, ha mantenido con la representación de los controladores, la Unión Sindical de Controladores Aéreos (USCA), sesenta y cinco reuniones de la mesa negociadora para el II convenio colectivo. Frente a las diez propuestas presentadas por AENA, todas ellas basadas en los objetivos derivados de la normativa del Cielo Único Europeo, USCA tan sólo ha formulado seis propuestas, la última de las cuales, presentada el 28 de enero de 2010, es una propuesta de Convenio Colectivo completa que, resumidamente, plantea condiciones que no suponen una reducción del coste actual, incluye medidas que incrementan la productividad pero que se acompanan de la propuesta simultánea de nuevos conceptos retributivos, no incorpora modificaciones relativas a los aspectos organizativos y de gestión que el I convenio colectivo confirió a los controladores, y propone el incremento de otras prestaciones y la mejora de las condiciones de acceso a la jubilación. Esta circunstancia, unida al amplio período de tiempo transcurrido, cinco anos, ponen de manifiesto que la vía negociadora no resulta por sí sola suficiente para subvenir al cambio que demanda sin más demora la realidad del mercado aéreo internacional y de los servicios de navegación aérea en el contexto europeo ...'.

Asimismo, en dicha Ley dispone, entre otros extremos, que durante el plazo de tres anos desde la entrada en vigor de la ley se suspende el derecho a obtener la licencia especial retribuida; se fija una jornada de 1.670 horas anuales; se posibilita el cambio de jornada y el régimen de turnos por necesidades del servicio, cambio sometido a control judicial; se permite la modificación de la hora de entrada de turno de trabajo con un máximo de dos veces en el ano natural; se prevé que los turnos se aprobarán y publicarán por meses naturales y con una antelación de diez días; y que el disfrute de permisos, vacaciones y licencias queda sujeto a a la previa autorización de AENA.

SÉPTIMO.- El sindicato USCA interpuso dos demandas de conflicto colectivo tras la publicación del RDL 1/2010, ampliadas posteriormente respecto de la Ley 9/2010, que dieron lugar a dos procedimientos de la Audiencia Nacional: el primero, seguido con el número de autos 41/2010, en el que recayó Sentencia firme con fecha 10 de mayo de 2010 ( Sentencia No 47/2010), en la que se desestima la excepción de falta de legitimación activa del sindicato demandante, se estima la falta de legitimación pasiva del Ministerio de Fomento codemandado, porque no es empleador de los controladores, se estima la excepción de falta de acción del sindicato demandante para reclamar a su instancia que la Sala plantee cuestión de constitucionalidad sobre un RDL derogado, porque dicha norma no es determinante para el resultado del fallo que debe relacionarse con la pretensión, se tiene por desistido al sindicato demandante de su pretensión por incumplimiento de requisitos legales para modificar condiciones de trabajo establecidas en convenio colectivo, y se desestima la demanda de conflicto colectivo, porque la Sala considera que la ley 9/2010, que afectó los contenidos del convenio colectivo, cuya reposición se reclama, no vulneró los derechos de libertad sindical, negociación colectiva y huelga del Sindicato demandante, tratándose de una intervención legislativa necesaria, idónea y proporcionada, que impuso el mínimo sacrificio a los trabajadores afectados, para garantizar la seguridad y continuidad del servicio público de tránsito aéreo, teniéndose presente que la intervención se centró en aspectos de la negociación colectiva formalizados en fraude de ley y sin autorización de la CECIR, sin que quepa reclamar un derecho fundamental en la ilegalidad, entendiéndose finalmente que no se vulneró el derecho de presunción de inocencia, ni se produjo expropiación ilegal de derechos legítimos; y el segundo seguido con el número de autos 48/2010, en el que recayó Sentencia firme con fecha 12 de mayo de 2010 ( Sentencia No 49/2010), en la que pretendiéndose la nulidad de determinadas modificaciones sustanciales, producidas por la entrada en vigor de un RDL del Gobierno, convalidado en el Parlamento y seguido por una ley que dejó sin efecto determinados contenidos del convenio colectivo prorrogado, que fue objeto de conflicto colectivo entre las mismas partes, que fue desestimado por sentencia de la Sala, que no habías alcanzado firmeza, se estimó de oficio la excepción de litispendencia, puesto que el conflicto afectaba a las mismas partes y tenía las mismas causas de pedir, estando condicionado, por consiguiente, por el resultado definitivo del conflicto precedente. Ambas Sentencias son firmes, dándose por reproducido su contenido.

OCTAVO.- Con fecha 29 de septiembre de 2009 se suscribió el Acta no 1/2009 de la Comisión Negociadora del I Convenio Colectivo entre el ente público Aeropuertos Espanoles y Navegación Aérea (AENA) y el colectivo de Controladores de la Circulación Aérea, obrante en autos y que se da aquí por reproducida, en la que se aprobó la revisión salarial para el ano 2009.

NOVENO.- El actor no ha percibido los incrementos salariales correspondientes a todo el ano 2009. Asimismo, desde el mes de marzo de 2010 se ha producido en las nóminas del actor un cambio de retribución de determinados complementos, dando lugar a las diferencias salariales que se recogen en el documentos número 4 y 5 de los aportados por la actora, obrante en autos y que se da aquí por reproducido.

DÉCIMO.- Igualmente , y en aplicación de las normas referidas en los hechos probados quinto y sexto, AENA ha procedido a la reprogramación de los servicios que tenía asignados, así como a la introducción en la nueva programación de servicios ajustándose a la nueva jornada anual .

UNDÉCIMO.- Con fecha 28 de mayo de 2010 el actor presentó la preceptiva reclamación previa, que fue desestimada expresamente por AENA en su resolución de fecha 23 de junio de 2010.

DECIMOSEGUNDO.- Con fecha 19 de julio de 2010 el actor presentó escrito ante la Comisión de Interpretación, Vigilancia, Conciliación y Arbitraje del I Convenio Colectivo Profesional de los Controladores de la Circulación Aérea, obrante en autos y que se da aquí por reproducido, en el que solicita a la CIVCA que se pronuncia acerca del contenido de la reclamación previa en materia de resolución de contrato de trabajo del artículo 50.1 del Estatuto de los Trabajadores .

TERCERO.- Que el Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que desestimando la demanda interpuesta por Don Gabriel , contra AEROPUERTOS NACIONALES Y NAVEGACION AEREA (AENA) debo absolver y absuelvo a la expresada demandada de todos los pedimentos formulados en su contra.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Gabriel , siendo impugnado por el Abogado del Estado y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Senalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda del actor, controlador aéreo, quién había reclamado la extinción de su contrato de trabajo vía artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores , por modificación sustancial de sus condiciones de trabajo.

Contra la misma se alza la parte recurrente, formulando el presente recurso, con base en varios motivos de revisión fáctica y de censura jurídica.

Así, en primer lugar y con amparo en el artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral plantea las siguientes revisiones fácticas.

Pretende la sustitución del hecho probado segundo por el siguiente texto: '...Con fecha de 3 de marzo de 1989 se suscribió el Protocolo de Acuerdo firmado entre el Ministerio de Transportes Turismo y Comunicaciones y los representantes sociales del Cuerpo Especial de la Administración Civil del Estado de Controladores de la Circulación Aérea (CECCA), los sindicatos USCA, SECA, UGT y !as asociaciones profesionales ASCAC y ABCCA, por el que se acordaron medidas de medios técnicos, condiciones de trabajo, formación y desarrollo de la carrera profesional de los CCAA, que redundarían en la mejora y modernización del servicio público del tránsito aéreo y que regulaban la jornada laboral de 1200 horas de presencia en régimen de turnicidad, los períodos de descanso, la duración y distribución de los turnos de acuerdo con los CCAA, la programación de los turnos, con la periodicidad mensual y la antelación de tres meses, el mantenimiento de las retribuciones de los CCAA que hubieran dejado de realizar funciones operativas por haber alcanzado el límite de edad operativa y el compromiso de la Dirección General de Aviación Civil de acogerse a todas las recomendaciones en materia de personal y medios técnicos relacionados con la navegación aérea, que se dictaran por los organismos internacionales de los que Espana formara parte. Dicho protocolo pasó a integrarse en el denominado Estatuto de los Controladores de la Circulación Aérea (ECCA), firmado el día 21 de mayo de 1992 entre la Administración General del Estado y Aena, de una parte, y los sindicatos SECA y USC4, de otra, y que luego pasó a formar parte del contrato de trabajo del demandante, continuando en vigor para la Administración del Estado suscribiente, a pesar de que posteriormente su texto se integró a su vez en el 1 CCI', can las modificaciones y adiciones fruto de la negociación colectiva entre Aena y el sindicato de los CCAA, denominado UNION SINDICAL DE CONTROLADORES AEREOS (USCA). Finalmente, en fecha de 18-03-1999 se publicó el 1 Convenio Colectivo profesional entre AENA y el colectivo de controladores de circulación aérea (I CCP de los CCAA), que se tiene por reproducido, cuyo vencimiento se produjo el 31-12-2004, permaneciendo prorrogado desde entonces, en el que se consolidaron, entre otros extremos, la jornada laboral definitiva de 1200 horas de presencia en régimen de turnos que venía rigiendo históricamente desde el Protocolo de 3 de marzo de 1989, los mismos períodos de descanso entre el 33 y el 50% que también tenían reconocidos los CCAA en los Acuerdos tripartitos con la Administración y Aena, la misma programación de turnos publicados con una antelación de al menos tres meses, vacaciones de un mes y medio al ano, el mantenimiento de retribuciones de los controladores que hubieran alcanzado el limite de edad operativa de 55 anos que de idéntica forma venían manteniendo desde que eran funcionarios públicos del Cuerpo Especial de Controladores de la Circulación Aérea (CECCA) y todo el nuevo sistema de retribuciones de carácter fijo, conocido como SOF (salario ordinario y fijo) recogido en los artículos 124 y 126 y concordantes del I CCP, cuyo contenido también se da por reproducido.

El art. 183 y 184 del referido Estatuto establece y regulan un Fondo Social financiado por AENA, cuyo tomador es (ISCA y beneficia exclusivamente a sus afiliados...'.

Asimismo plantea la sustitución del hecho probado tercero, por el siguiente texto: '...Con fecha 28 de octubre de 2004 el sindicato USCA denunció ante la Dirección General de Trabajo el I Convenio Colectivo entre el ente público Aeropuertos Espanoles y Navegación Aérea, que fijaba como fecha de fin de su vigencia el 31 de Diciembre de 2004. y con fecha 20 de enero de 2005 se constituyó la Comisión Negociadora del II Convenio Colectivo entre AENA y el colectivo de controladores de la circulación área, acordándose entre las partes en la sesión constitutiva, en el artículo 44 , que 'una vez producida la denuncia y durante el plazo que medie entre la fecha de finalización del convenio y la publicación del que lo sustituya, se mantendrá en vigor todo su articulado ', acordándose igualmente en la sesión constitutiva, por ambas partes, en el acuerdo sexto de la misma, lo siguiente Sexto. - Prórroga del I Convenio Colectivo Profesional. Determinar que, en tanto subsistan las previsiones establecidas en el punto 4.4 del Acuerdo SEGUNDO del mencionado Convenio Colectivo Profesional, será de aplicación lo establecido en el mencionado punto, sin perjuicio de que ambas partes pudieran alcanzar acuerdos sobre modificaciones puntuales del aludido II CCP durante el proceso negociador, que habrán de determinar la vigencia y eficacia de los mismos '. En virtud de ese pacto se han acordado numerosas modflcaciones parciales del CCP, que aun siendo acuerdos extraestatutarios, por cuanto que a día de hoy no se ha logrado alcanzar un pacto definitivo sobre el texto completo del II CCP, tienen plena validez jurídica, tal y como así lo ha dejado dicho y cor firmado la Audiencia Naciónal en su sentencia de 29 de abril de 2009 (Documento n°11 de la parte actora. Refencia Aranzadi AS 20091669) y luego el Tribunal Supremo, al confirmar aquélla en su resolución de 31 de marza de 2010 (Documento n° 12 de aparte actora. Referencia RJ 2010/4637)....'.

También pretende la sustitución del hecho probado cuarto, y su sustitución por otro del siguiente tenor literal: '...Desde el 31 de diciembre de 2004 (fin de vigencia del 1 Convenio) hasta febrero del ano 2010 se produjeron sesenta y cinco reuniones entre Aena y Usca, en las que se han llevado a cabo numerosos acuerdos operativos, y así, tanto Aena como USCA, han sostenido tal aseveración en el pleito de conflicto colectivo que interpuso el sindicato SPICA en el ano 2009, y en el que se dictaron las sentencias de la Audiencia Nacional y del Tribunal Supremo que constan en las actuaciones, como documentos n° 11 y 12 respectivamente, del ramo de prueba de la actora, y cuyas referencias de Aranzadi son AS 2009/16669 y RJ 2010/4637, habiéndose dejado constancia en ambos de que se pactaron numerosas modificaciones al texto del I CCP mediante acuerdos extraestatutarios con plena validez jurídica.

En fecha 2 de febrero de 2010, Aena rompió las negociaciones con USCA, notificándoselo a los controladores aéreos por burofax de su Presidente de fecha 5 de febrero de 2010, obrante en autos y que se da por reproducido...'.

Igualmente pretende la sustitución del hecho probado quinto por el siguiente texto: '...Con fecha de 5 de febrero de 2010 se publicó en el BOE el RDL 1/2010, de 5 de febrero, que fue convalidado por las resolución de 11 de febrero de 2010 del Congreso de los Diputados, publicada en el BOE de 18 de febrero de 2010. Tras la entrada en vigor de dicha norma se han producido reuniones negociadoras entre ÁENA y USCA, levantándose actas que obran en autos y se dan aquí por reproducidas (documento número 4 de los aportados por la demandada). El citado RDL 1/2010, de 5 de febrero, ha producido importantes modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo del actor en lo referente a su jornada laboral, régimen de trabajo a turnos, régimen de horas complementarias, régimen de descansos y Sistema de retribución salarial, entre otros aspectos, si bien el debate se centró en los incumplimientos concretos que el actor imputó a Aena en el proceso de interpretación y aplicación de aquélla, tanto en materia de jornada de trabajo y realización de los servicios, como en materia salarial, acción social, y revisión pactada de los salarios del ano 2009, materias y conceptos todos ellos detallados con pormenor en la demanda, que se da por reproducida aquí...'.

Pretende la adición al hecho probado sexto por el siguiente párrafo: '...La citada Ley 9/2010, de 14 de abril, que deroga el RD 1/10 y que dispone entre otros extremos medidas transitorias en relación al actual prestador de servicios de tránsito aéreo, ha producido importantes modificaciones sustanciales en las condiciones de frabajo del actor en lo referente a su jornada laboral, régimen de trabajo a turnos, régimen de horas complementarias, régimen de descansos y sistema de retribución salarial, entre otros aspectos, si bien el debate se centró en los incumplimientos concretos que el actor imputó a Aena en el proceso de interpretación y aplicación de aquéllas, tanto en materia de jornada de trabajo y realización de los servicios, como en materia salarial, acción social, y revisión pactada de los salarios del ano 2009, materias y conceptos todos ellos detallados con pormenor en la demanda, que se da por reproducida aquí...'.

También pretende la sustitución del hecho probado séptimo, por el siguiente texto: '...El sindicato USCA interpuso dos demandas de conflito colectivo tras la publicación del RDL 1/2010, ampliadas posteriormente respecto de la Ley 9/2010, que dieron lugar a dos procedimientos de la Audiencia Nacional: el primero, seguido con el número de autos 41/2010, en el que recayó Sentencia firme con fecha 10 de mayo de 2010 ( Sentencia N° 4 7/2010), en la que se desestimo la excepción de falta de legitimación activa del sindicato demandante, se estima la falta de legitimación pasiva del Ministerio de Fomento codemanclado, porque no es empleador de los controladores, se estima la excepción de falta de acción del sindicato demandante para reclamar a su instancia que la Sala plantee cuestión de constitucionalidad sobre un RDL derogado, porque dicha norma no es determinante para el resultado del fallo que debe relacionarse con la pretensión, se tiene por desistido al sindicato demandante de su pretensión por incumplimiento de requisitos legales para modificar condiciones de trabajo establecidas en convento colectivo, y se desestima la demanda de conflicto colectivo porque la Sala considera que la ley 9/2010, que afectó lo contenidos del convenio colectivo, cuya reposición se reclama, no vuineró los derechos de libertad sindical, negociación colectiva y huelga del sindicato demandante, tratándose de una intervención legislativa necesaria, idónea y proporcionada, que impuso el mínimo sacrificio a los trabajadores afectados, para garantizar la seguridad y continuidad del servicio público de tránsito aéreo, teniéndose presente que la intervención se centró en aspectos de la negociación colectiva formalizados en fraude de ley y sin autorización de la CECIR, sin que quepa reclamar un derecho fundamental en la ilegalidad entendiéndose finalmente que no se vulneró el derecho de presunción de inocencia, ni se produjo expropiación ilegal de derechos legítimos; y el segundo seguido con el número de autos 48/2010, en el que recayó Sentencia firme con fecha 12 de mayo de 2010 Sentencia N° 49/2010), en la que pretendiéndose la nulidad de determinadas modificaciones sustanciales, producidas por la entrada en vigor de un R.DL del Gobierno, convalidado en el Parlamento y seguido por una ley que dejó sin efecto determinados contenidos del convenio colectivo prorrogado, que fue objeto de conflicto colectivo entre las mismas partes, que fue desestimado por sentencia de la Sala, que no había alcanzado firmeza, se estimó de oficio la excepción de litispendencia, puesto que el conflicto afectaba a las mismas partes y tenía las mismas causas de pedir, estando condicionado, por consiguiente, por el resultado definitivo del conflicto precedente. Ambas Sentencias son firmes, dándose por reproducido su contenido.

Sin embargo, ha quedado acreditado, en contra de lo sostenido por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, que los aspectos de la negociación colectiva formalizados en el I CCP lo fueron con la autorización de la CECIR y !os posteriores, es decir, tos pactos exíraestalzitarios llevados a cabo durante la negociación del II CCP de los CC.AA. lo fueron sin la autorización de la CECIR, pero están perfectamente avalados por los informes de la auditorias practicadas por la Intervención General de la Administración del Estado (IGAE), dependiente del Ministerio de Economía y Hacienda, en donde se califica la gestión económica de AENA durante el período 2003- 2009 como FAVORABLE' (documento n°10 del actor) y por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 31 de marzo de 2010 (documento n° 12 aportado por el actor a los autos) y, concretamente, al referirse a las Actas 5 y 6/2008, de la Comisión Negociadora del II CCP pronunciándose favorablemente sobre su validez una vez debatido en juicio su contenido, siendo así que en las referidas actas se acordaron las sucesivas actualizaciones del Anexo 1 deI I CCP.

Igualmente plantea la sustitución del hecho probado octavo por el siguiente texto: '...El actor no ha percibido los incrementos salariales correspondientes a todo el ano 2009. Asimismo, desde el mes de marzo de 2010 se ha producido en las nóminas del actor un cambio de retribución de determinados complementos dando lugar a las diferencias salaríales que se recogen en el documento número 4 y 5 de los aportados por la actora, obrante en autos y que se da aquí por reproducidos.

Igualmente, tampoco consta que Aena haya abonado cantidad alguna por el concepto de 'Fondo de Acción Social', a partir de la nómina del actor correspondiente al mes de abril, de conformidad con lo acordado en el Acta n° 1/2010, de la Comisión Permanente del I CCP.

Plantea asimismo la sustitucioón del hecho probado décimo, por el siguiente texto: '...Igualmente, y en aplicación de las normas referidas en los hechos 'probados quinto y sexto, AENA ha procedido a la introducción en la nueva programación de servicios ajustándose a la nueva jornada anual.

Asimismo consta que la citada AENA ha reprogramado al actor los servicios que tenía asignados con anterioridad a la entrada en vigor del RDL 1/2010 (documento n° 6 del ramo de prueba de la parte actora), que fueron pactados al amparo de lo dispuesto en el I CCP, y que permanece vigente en ese ámbito, reprogramación que, por tanto, no constituye un acto de aplicación de las normas anteriormente referidas por parte de la entidad pública empresarial...'.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

A la vista de lo expuesto los motivos han de ser desestimados, pues los mismos son irrelevantes de cara al fallo, pues en nada afectan al sentido de la resolución habida cuenta lo que luego se dirá al resolver los motivos de censura jurídica.

SEGUNDO.- En segundo lugar y con amparo en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral alega:

Infracción del Acuerdo II, punto 4.4 del I CCP, en relación con los artículos 50.1 , 86.3 del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Infracción de los artículos 34 y 50.1 del Estatuto de los Trabajadores y de la doctrina del Tribunal Supremo y del art. 3 , 124 y 126 del I CCP, así como del art. 37 de la Constitución Espanola y,

Infracción delart. 37.1 de la Constitución Espanola y Acta de 1/2009 de la Comisión Negociadora.

La cuestión así planteada ha sido abordada y resuelta por esta Sala en dos supuestos idénticos, en los Recursos 36/2011 y 568/2011, en sentido contrario a la tesis de la recurrente, afirmándose en los mismos:

'...Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( sentencias del Tribunal Supremo 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1990 : '...sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...');

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y,

f) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso...'.

Todas las cuestiones planteadas en el presente recurso, que pueden ser resumidas en una sola, la existencia a no de los incumplimientos contractuales graves y culpables cometidos por la Entidad demandada (AENA) que denuncia la actora y que esgrime como justificación de su petición de extinción indemnizada de contrato, ya han sido abordadas y resueltas indirectamente por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en su sentencia de fecha 10 de mayo de 2010 (autos de conflicto colectivo no 41/2010, promovidos por el Sindicato USCA), que ha devenido firme, en la que tras afirmar la primacía de la ley sobre el convenio colectivo y la posible incidencia de la primera sobre los segundos durante su vigencia, con amparo en la jurisprudencia constitucional y del Tribunal Supremo, dice textualmente lo siguiente:

'Por lo demás, la doctrina constitucional ha admitido la regulación específica de leyes, que afecten a sectores concretos, aunque puedan concurrir restricciones de derechos, que respeten en todo caso su contenido esencial, cuando concurran circunstancias excepcionales, que pongan en peligro otros bienes y derechos protegidos constitucionalmente, por todas, STC 166/1986 , habiéndose mantenido el mismo criterio por la jurisprudencia, por todas, STS 16-01-2008 , donde se sostuvo el hecho de que el legislador encomiende la regulación de determinadas materias a la negociación colectiva, como sucede en el supuesto regulado en el art. 22.1 ET , no impide ni excluye su propia competencia para intervenir en casos especiales o excepcionales. La prestación de servicios de tránsito aéreo constituye un servicio público esencial de prestación al público, cuya interrupción puede ocasionar graves perjuicios sobre bienes jurídicamente protegidos, como el derecho a la libre circulación, regulado en el art. 19 CE , así como para la economía nacional, muy vinculada, como es notorio, a la industria del turismo, pudiendo afirmarse consecuentemente que la garantía de la seguridad y continuidad de servicios de tránsito aéreo, la viabilidad económica de nuestro sistema de navegación aérea en el marco europeo, así como los requisitos impuestos por los reglamentos comunitarios sobre Cielo Único Europeo, constituyen bienes constitucionalmente protegibles, que se conectan estratégicamente con los intereses nacionales...

...Así pues, identificadas las líneas generes en las que se encontraba el tránsito aéreo espanol, debe concluirse razonablemente, que la intervención del legislador no solo era obligada, sino que era imprescindible para corregir en el plazo más breve posible de tiempo una situación tan calamitosa, debiendo resaltarse, a estos efectos, que la ley 9/2010, de 14 de abril , se ha ajustado básicamente a las recomendaciones, realizadas por la Dirección General de Aviación Civil, organismo regulador y director de la política aeronáutica, promoviendo la designación de nuevos proveedores del tránsito aéreo, lo que obligaba a regular de forma urgente el régimen de derechos y obligaciones de esos prestadores de servicios de tránsito aéreo en concordancia con lo dispuesto en el Reglamento 550/2004, regulando, así mismo, los tiempos de actividad y descanso de los controladores civiles de tránsito aéreo, como requisito imprescindible para garantizar la prestación segura del tránsito aéreo y el descanso de los controladores, exigiendo necesariamente la regulación de la jornada, el número de horas extraordinarias y los tiempos de descanso, la formación del personal de tránsito aéreo y determinadas medidas transitorias, relacionadas con la restricción de la denominada licencia retribuida, el establecimiento de jornada a turnos que garantice la continuidad del servicio, así como otras medidas referidas a traslados, cambios de jornada por necesidades del servicio y procedimientos más cortos para publicar turnos y programaciones, pudiendo concluirse, por consiguiente, que no estamos propiamente ante una 'ley de caso único', como denuncia USCA, sino ante una ley reguladora de la prestación de servicios del tránsito aéreo, cuyo acometimiento era inexcusable, como veremos, a continuación, para garantizar la continuidad de un servicio, cuya esencialidad es notoria, que se había puesto precisamente en claro peligro como consecuencia de la negociación colectiva...

...Fracaso evidente de la negociación colectiva, cuya garantía institucional, contemplada en el art. 37.1 CE , no sirve solamente para multiplicar geométricamente los derechos de un colectivo de trabajadores con gran poder de contratación, sino que debe contribuir necesariamente también a la competitividad de nuestras empresas, así como a su adaptación a los requerimientos del mercado, como no podría ser de otro modo, habiéndose predicado con el ejemplo a estos efectos en el Acuerdo para el empleo y negociación colectiva 2010, 2011 y 2012, suscrito por CEOE, CEPYME, CCOO y UGT, puesto que si la negociación colectiva provoca, como sucede en el supuesto debatido, que el proveedor civil de servicios de tránsito aéreo se convierta en uno de los proveedores más ineficientes de nuestro entorno, mientras los controladores obtienen retribuciones millonarias y disfrutan de unas condiciones de trabajo, en las que el poder de organización, planificación, dirección, gestión, supervisión y control de la prestación de dichos servicios se 'cogestiona' en el mejor de los casos y se desplaza individualmente a los propios controladores en el peor, como sucede con la disposición o no a prolongar la jornada, o a cambiar de turnos cuando lo exigen las necesidades del servicio, la negociación colectiva ha dejado de cumplir su función constitucional... No obstante, la especificidad más significativa de la negociación colectiva entre AENA y USCA no es el I Convenio Colectivo, sino los acuerdos que le precedieron, reproducidos en el hecho probado segundo, especialmente los acuerdos de 21- 02-1992, en el que se convino el 'Estatuto del Controlador Aéreo', recogido en su integridad en el I Convenio, así como los acuerdos de prolongación de jornada citados en el hecho probado cuarto, suscritos inmediatamente después del I Convenio, que se han venido negociando anualmente hasta el 31-03-2010, fecha en la que se extinguió la vigencia del último acuerdo. Todos los acuerdos citados, suscritos antes y después del I Convenio, no tuvieron nunca la autorización de la CECIR, careciendo, por tanto, de un requisito constitutivo para su validez, dado que las leyes de presupuestos dejan perfectamente claro que los acuerdos que no cuenten con dicha autorización serán nulos de pleno derecho ( art. 25 ley 37/1989, de 28-12-1989 de LPGE 1989 ; art. 21 ley 31/1991 ; art. 27 de la ley 54/19999 ; art. 24 ley 13/2000, de 27 de diciembre ; art. 23 ley 23/2001, de 27 de diciembre ; arts. 22 y 34 de la ley 52/2002, de 30 de diciembre ; arts. 22 y 34 de la ley 61/2003, de 30 de diciembre ; arts. 22 y 34 de la ley 2/2004, de 17 de diciembre ; arts. 22 y 34 de la ley 30/2005, de 29 de diciembre ; arts. 24 y 36 de la ley 42/2006, de 28 de diciembre ; arts. 25 y 37 de la ley 51/2007, de 21 de diciembre ; arts. 25 y 37 de la ley 2/2008, de 21 de diciembre y arts. 25 y 37 de la ley 26/2009, de 23 de diciembre )...

... Ya hemos razonado anteriormente sobre las consecuencias de la negociación colectiva, llevada a cabo entre AENA y la representación sindical de los controladores, que debe valorarse globalmente, puesto que el I Convenio colectivo, como se precisó en el fundamento de derecho precedente, sería ininteligible sin los acuerdos que le precedieron y los que le sucedieron después hasta el 30 de abril pasado.

En efecto, se ha probado contundentemente que AENA no estaba en condiciones de garantizar la seguridad y continuidad de la prestación de servicios de tránsito aéreo, ni tampoco de cumplir nuestros compromisos internacionales, especialmente los Reglamentos Comunitarios 2096/2005/ CE y 1070/2009 /CE, probándose también que en el ano 2011 no habría estado en condiciones de acompasarse a los requerimientos comunitarios, promovidos por la Comisión Europea para la red de tráfico aéreo a partir de ese ano, no pudiendo olvidarse el papel esencial que corresponde a Espana en el tránsito aéreo europeo y mundial por la extraordinaria intensidad de su tráfico aéreo, habiéndose probado, así mismo, que AENA ha visto comprometida gravemente su viabilidad económica, convirtiéndose en uno de los proveedores más ineficientes del tráfico aéreo de nuestro entorno europeo, como luce en el informe de la Dirección General de Aviación Civil, que es el organismo regulador y director de la política aeronáutica, apoyándose, a su vez, en los informes de EUROCONTROL.

Se ha probado paralelamente que los beneficios, alcanzados por los controladores aéreos en la negociación colectiva, arrojan unos resultados magníficos para dicho colectivo, entre los que luce especialmente sus ingresos medios, alcanzados esencialmente, como vimos más arriba, por la combinación de la pérdida de poderes de organización, planificación, dirección, gestión, supervisión y control de la prestación del servicio por parte de AENA, quien los cogestiona con USCA a través de las 'comisiones permanentes' pactadas en el convenio y la imposibilidad de satisfacer el servicio con una jornada ordinaria de 1.200 horas anuales, que obliga necesariamente a pactar prolongaciones de jornada, que suponen la realización media de centenares de horas extraordinarias al ano, que se retribuyen 2, 6 veces por encima de la hora ordinaria. La realización de ese colosal número de horas extraordinarias desborda los límites legales de horas extraordinarias, establecidos en el art. 35 ET , así como los límites de incrementos retributivos autorizados por las Leyes de Presupuestos Generales del Estado, que se han superado en una media anual de 210.316 euros anuales por controlador desde 1999 a 2007, dándose finalmente la circunstancia de que los Acuerdos de prolongación de jornada, que precedieron al I Convenio, así como los que le sucedieron no tuvieron nunca la autorización de la CECIR.

Sin embargo, USCA defendió insistentemente que no había razones extraordinarias o de urgente necesidad para la intervención del gobierno primero y del legislador después, porque la situación descrita se venía prolongando desde veinte anos atrás, sin que pueda convenirse, de ningún modo, con dicha apreciación, puesto que la prolongación durante más de veinte anos de una situación como la aquí acreditada, en la que se ha utilizado la negociación colectiva en fraude de ley, pactándose formalmente una jornada ordinaria insuficiente, para negociar colectivamente, al tiempo, unas prolongaciones de jornada, que provocaban la realización de centenares de horas extraordinarias por controlador, vulnerando los límites de horas extraordinarias, previstas en el art. 35.2 ET , no constituye un estado de normalidad, sino un estado de excepción permanente, que ninguna Administración responsable puede tolerar, porque está sometida al principio de legalidad, a tenor con lo dispuesto en el art. 103.1 CE .

Excepcionalidad permanente que se refuerza aun más, si cabe, teniéndose presente que los acuerdos de prolongación de jornada, que constituyen la clave de la negociación colectiva controvertida, como se razonó más arriba, no obtuvieron nunca la autorización de la CECIR, tratándose, por tanto, de acuerdos nulos de pleno derecho de conformidad con lo establecido en los artículos de las leyes de Presupuestos Generales del Estado que se dirán a continuación: art. 25 ley 37/1989, de 28-12-1989 ; art. 21 ley 31/1991 ; art. 27 de la ley 54/19999 ; art. 24 ley 13/2000, de 27 de diciembre ; art. 23 ley 23/2001, de 27 de diciembre ; arts. 22 y 34 de la ley 52/2002, de 30 de diciembre ; arts. 22 y 34 de la ley 61/2003 , de art. 25 ley 37/1989, de 28-12-1989 de LPGE 1989 ; art. 21 ley 31/1991 ; art. 27 de la ley 54/19999 ; art. 24 ley 13/2000, de 27 de diciembre ; art. 23 ley 23/2001, de 27 de diciembre ; arts. 22 y 34 de la ley 52/2002, de 30 de diciembre ; arts. 22 y 34 de la ley 61/2003, de 30 de diciembre ; arts. 22 y 34 de la ley 2/2004, de 17 de diciembre ; arts. 22 y 34 de la ley 30/2005, de 29 de diciembre ; arts. 24 y 36 de la ley 42/2006, de 28 de diciembre ; arts. 25 y 37 de la ley 51/2007, de 21 de diciembre ; arts. 25 y 37 de la ley 2/2008, de 21 de diciembre y arts. 25 y 37 de la ley 26/2009, de 23 de diciembre 30 de diciembre ; arts. 22 y 34 de la ley 2/2004, de 17 de diciembre ; arts. 22 y 34 de la ley 30/2005, de 29 de diciembre ; arts. 24 y 36 de la ley 42/2006, de 28 de diciembre ; arts. 25 y 37 de la ley 51/2007, de 21 de diciembre ; arts. 25 y 37 de la ley 2/2008, de 21 de diciembre y arts. 25 y 37 de la ley 26/2009, de 23 de diciembre .

La falta de informe de CECIR en los acuerdos mencionados se admitió pacíficamente por USCA, quien arremetió a continuación contra AENA, a quien imputó directamente el incumplimiento del requisito, lo que no deja de ser llamativo, aunque sea cierto que AENA omitió dicha exigencia legal, porque la misma no alivia las consecuencias jurídicas para los acuerdos, que es su nulidad de pleno derecho de conformidad con las normas reiteradas, debiendo decirse, alrespecto, que el Tribunal Supremo ha defendido que no puede alegarse la causa torpe por quien la ha causado efectivamente, sosteniéndose así en sentencia 22-12- 2008, donde se dijo que '...Para empezar, porque no resulta jurídicamente argumentable un equilibrio o contraprestación respecto de una cláusula de manifiesta ilegalidad [están excusados de cita los aforismos que hacen referencia a este extremo, de inalegabilidad de la causa torpe imputable a la parte], puesto que el supuesto objeto de examen se refiere a cese forzoso por edad, colectivamente pactados en una época en que la normativa a la sazón aplicable [ RD- Ley 5/2001, de 2 /Marzo; convalidado por la Ley 12/2001, de 09 /Julio] era claramente prohibitiva de su establecimiento en Convenio Colectivo, tal como de forma no menos contundente ha proclamado con reiteración este Tribunal [así, en las ya citadas sentencias -de Sala General- de 09/03/04, recursos 765/03 y 2319/03 ; y en las muchas posteriores que también resenamos más arriba], siguiéndose el mismo criterio en sentencia TS 10-11-2009, recud. 2514/2008 , siendo más que dudoso que la causa torpe sea imputable exclusivamente a AENA, porque la única parte beneficiada de la ilegalidad tantas veces significada es quien obtuvo unos incrementos retributivos geométricos al pactar una jornada ordinaria claramente insuficiente para forzar como única alternativa las prolongaciones masivas de jornada, pudiéndose presumir razonablemente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 386.11 LEC , que la situación descrita fue impuesta por el poder de contratación de USCA.

Debe admitirse, por tanto, que la intervención del legislador no solo era necesaria, sino que era imprescindible para volver a la normalidad, es decir al cumplimiento de la ley, desplegando, a estos efectos, unas medidas transitorias en relación al actual prestador de servicios, que posibilitara una transición ordenada a la nueva organización de los proveedores civiles del servicio de tránsito aéreo, introducida por la ley.

Dichas medidas inciden sobre los contenidos concretos de la negociación colectiva, que han causado la situación ya reiterada, siendo absolutamente impensable que pudieran resolverse mediante la negociación colectiva, como prueba el fracaso de la negociación del convenio después de sesenta y cinco reuniones fallidas, como no podría ser de otro modo, puesto que las instituciones, sobre las que ha intervenido el legislador, son precisamente las que fundamentan el desequilibrio contractual, que ha favorecido a los controladores en detrimento del servicio público: suspensión de la licencia retribuida; una nueva regulación de la reserva activa y la jubilación; obligación de realizar la jornada ordinaria real, mientras se regula reglamentariamente el régimen de jornada y descansos de los controladores aéreos; la determinación de las retribuciones acomodándolas a los límites de las Leyes de Presupuestos Generales del Estado, sin perjuicio de que se introduzca, mediante la negociación colectiva, un complemento personal transitorio; un nuevo tratamiento de los desplazamientos geográficos, así como el régimen de aprobación de turnos, permisos, vacaciones y licencias introduciendo finalmente un nuevo régimen de adaptación de los controladores a las modificaciones técnicas o tecnológicas de su puesto de trabajo.

La Sala entiende, por otro lado, que la intervención del legislador era idónea, puesto que si era imposible, a todas luces, remediar el estado de cosas, creado en el servicio público de tránsito aéreo mediante la negociación colectiva, al ser impensable que el colectivo afectado renuncie negociadamente a un sistema que ha producido unas retribuciones millonarias, apoyadas en una jornada ficticia, no había otro remedio que la intervención del legislador para asegurar la libertad de circulación en el tráfico aéreo, ya que la impugnación judicial del convenio, caso de obtener satisfacción judicial, dejaría sin regulación propia un servicio público de esta naturaleza, no pudiendo olvidarse que durante la tramitación del litigio pendería siempre el riesgo real de caos aéreo, que es un remedio extremadamente gravoso para los ciudadanos y para sus gobernantes y excepcionalmente sencillo para el colectivo afectado, bastando, como se dijo más arriba, con negarse a realizar sustituciones o a prolongar jornadas, por no hablar de la coincidencia de bajas médicas en momentos determinados estratégicamente. Si no se impugnara el convenio, impugnándose los acuerdos de prolongación de jornada, cuya viabilidad judicial sería mucho más clara por las razones ya expuestas, al no contar con las correspondientes autorizaciones de la CECIR, la consecuencia absoluta sería directamente el caos aéreo, por cuanto se tendría que aplicar necesariamente la jornada de 1.200 horas anuales, que es absolutamente incompetente para garantizar la seguridad y la continuidad del tráfico aéreo, debiendo concluirse, por consiguiente, que el único remedio razonable para garantizar el derecho de circulación de los ciudadanos, asegurado por el art. 19 CE , sin que se prolongara el proceso excesivamente, dada la capacidad del colectivo de alterar el tráfico aéreo con el mínimo coste, bastando, a estos efectos, con negarse a realizar sustituciones y a prolongar la jornada, no podía ser otro que la intervención del legislador.

La Sala entiende finalmente que la intervención del legislador es proporcionada, aunque se hayan restringido derechos reconocidos mediante convenio colectivo estatutario, que estaba prorrogado, a tenor con lo dispuesto en el art. 4.4.3 del propio convenio, puesto que el sacrificio, impuesto a los controladores, ha sido el mínimo posible para garantizar la seguridad y continuidad del servicio, cuya viabilidad se puso precisamente en peligro como consecuencia de la negociación colectiva controvertida.

En efecto, el legislador ha intervenido intensamente en la imposición de la jornada de 1.670 horas anuales, que es la media de jornada realizada efectivamente por cada controlador descontando el tope legal de 80 horas extraordinarias, tratándose de una decisión proporcionada, porque la jornada de 1.200 horas extraordinarias, pactada en el art. 29 del convenio, se pactó en fraude de ley , al haberse acreditado cumplidamente que esa jornada no permitía, de ningún modo, atender al servicio, pactándose paralelamente unos acuerdos de prolongación de jornada, sin autorización de la CECIR, que produjeron efectos perversos: realización de una media de seiscientas horas extraordinarias por controlador e incremento geométrico de las retribuciones, superando excepcionalmente los límites presupuestarios. Debe decirse, en cualquier caso, que dicha jornada, al igual que el régimen de descansos, pende de un desarrollo reglamentario, contemplado en la Disposición Final Tercera, apartado primero de la propia ley , en la que tendrán participación tanto los Sindicatos más representativos, cuando la propia USCA.

Se ha intervenido, así mismo, sobre el cambio de jornada y el régimen de turnos de modo muy matizado en la DTa 1a 3 b), posibilitándose el cambio de jornada u horario por necesidades del servicio, lo que será siempre controlable judicialmente y la modificación de la hora de entrada en un turno de trabajo, siempre que no excedan dos las veces que se realice en un ano natural, tratándose de un sacrificio proporcionado, puesto que la rigidez del sistema, regulado en los arts. 36.2 y 41.1 del I Convenio, es de tal magnitud que su modificación caso de necesidades del servicio queda en manos de USCA, en el mejor de los casos y en el peor del propio controlador afectado, lo que constituye un obstáculo insalvable para garantizar la seguridad y continuidad del servicio, tratándose, en cualquier caso, de una herramienta más, pactada en el convenio, para facilitar, en su caso, la promoción del denominado caos aéreo, puesto que la programación de turnos depende del pacto AENA-USCA en cada dependencia y si AENA quiere modificar el turno, predeterminado noventa días antes, por necesidades del servicio, depende de la aceptación de USCA y lo que es peor, del propio interesado, lo que comporta que la negativa de cualquiera de ellos dejaría desierto el servicio, aunque fuera imprescindible para la seguridad y continuidad del tránsito aéreo.

Se ha intervenido también en la DTa 1a 3 c) sobre la planificación de turnos, que se aprobará y publicará por meses naturales y con una antelación de diez días, tratándose también de una medida proporcionada, a juicio de la Sala, porque la programación de noventa días en un sector tan dinámico como es el tránsito aéreo será inoperante en la mayor parte de las ocasiones e impedirá el funcionamiento ordenado del sistema, tratándose, en cualquier caso, de una materia negociable convencionalmente, que dejará de tener eficacia desde que se negocie el nuevo convenio colectivo, conforme a la D. Final tercera, 2 in fine.

Se ha regulado, así mismo, en la DTa 3 d) sobre el período de disfrute de permisos, vacaciones y licencias, que quedan sujetos a la previa autorización de AENA, entendiéndose que la medida es proporcionada, puesto que no se concede ningún poder exorbitante a la Entidad, quien deberá acomodar sus decisiones a las necesidades derivadas de la obligación de garantizar la seguridad, eficacia y continuidad de la prestación de los servicios, desplazándose, de este modo, el centro de gravedad, previsto en los arts. 54.2 y 55.2 del convenio, que favorecía rígidamente a los controladores, estableciéndose un régimen de vacaciones, planificado con tres meses de antelación, que no podría modificarse sin acuerdo del interesado, aunque concurriera causa para ello, permitiéndose también disfrutar vacaciones durante todos los meses del ano, lo que parece poco razonable en un sector en el que las necesidades del tráfico aéreo se concentran en determinados períodos del ano, para favorecer esencialmente el servicio, tratándose, por tanto, de un sacrificio proporcionado y controlable, en cualquier caso, por la jurisdicción.

Se ha intervenido, por otro lado, en la DTa 1a 1 a) sobre las licencias especiales, reguladas en el art. 166 del convenio, suspendiéndolas durante tres anos, estableciéndose la obligación de regular dicha licencia mediante un nuevo convenio colectivo, tratándose, a juicio de la Sala, de una medida inexcusable y proporcionada, puesto que el mantenimiento de esta licencia haría más vulnerable, si cabe, el servicio público de tránsito aéreo, en el que la escasez de controladores constituye un mal endémico, siendo inadmisible, por consiguiente, que los trabajadores con 52 y 55 anos de edad, que reúnan los requisitos establecidos en la ley, cuyo número ascendía a 328 el 30 de abril pasado, pudieran dejar de prestar servicios con derecho a sus retribuciones fijas, ya que dicha medida trastornaría de modo decisivo la seguridad y la continuidad del tránsito aéreo, debiendo subrayarse, en todo caso, que se trata de una medida temporal, cuya regulación definitiva se remite a la negociación colectiva...

...Se han regulado también en la DTa 1a 2 a y b de la ley las retribuciones ajustadas a la nueva jornada mínima, remitiéndose a la negociación colectiva, con dos limitaciones y una determinada garantía para los controladores, que prestaban servicios para AENA el 5-02-2010, considerándose proporcionadas y razonables por la Sala, ya que se fija como punto de partida para la negociación colectiva el límite legal, consistente en aplicar a las retribuciones de 1999 los límites presupuestarios de incremento salarial y se exige, como no podría ser de otro modo, la autorización de la CECIR, exigible para cualquier administración pública, introduciéndose una garantía para los controladores, que prestan servicios para AENA a 5-02-2010 de introducir una complemento transitorio no absorbible para adaptación a la nueva jornada, acreditándose, de este modo, que el sacrificio, exigido a los trabajadores, es el mínimo posible, respetándose, incluso, las posibles diferencias, que pudieran haberse introducido anteriormente.

Se ha intervenido, por otra parte, en la DTa 1a 3 a) en el tratamiento de los desplazamientos temporales, que se acomodan propiamente a lo dispuesto en el art. 40 ET , tratándose nuevamente de una medida proporcionada y razonable, en un contexto de escasez de controladores, que justifica cumplidamente que el traslado, cuando concurran causas objetivas, no quede al arbitrio del controlador, como sucede en el art. 88 del I Convenio colectivo, ni tampoco de los proveedores civiles al poder controlarse judicialmente los traslados ...

...Concluimos, por tanto, que la DTa 1a de la Ley 9/2010, de 14 de abril, no presenta dudas razonables de constitucionalidad para esta Sala...'.

La doctrina sentada en la sentencia que acabamos de transcribir parcialmente es perfectamente aplicable al caso cuya resolución ahora nos ocupa, dada la identidad esencial entre los supuestos de hecho contemplados en los dos procedimientos y la inexistencia de razones que determinen un cambio de los razonamientos allí expuestos. De tal forma como quiera que en ningún caso se ha dado el supuesto de hecho que habilita el ejercicio de la acción unilateral de rescisión emprendida por la actora, ya que no se ha producido una modificación de condiciones laborales en virtud de decisión empresarial (resolución tomada por el órgano competente de AENA o de la Administración Pública), sino por una reforma de rango legal (el Real Decreto Ley 1/2010, después Ley 9/2010) hemos de concluir necesariamente que la actora carece de acción ex artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores para pedir lo que pide.

En cuanto a la alegación de la actora de que la comunicación que AENA dirigió a los controladores el día 5 de febrero de 2010 desprestigia al sindicato USCA y promueve la desafiliación al mismo, por lo que atenta contra el derecho individual de libre afiliación a un sindicato y el derecho de libertad sindical, hemos de apuntar tres cuestiones distintas (como acertadamente también advierte la Magistrada de instancia). Primera, que de la lectura de la referida comunicación en modo alguno cabe extraer las consecuencias de desprestigio que apunta la demandante, pues simplemente se pone de manifiesto una realidad, el bloqueo sistemático de la negociación colectiva llevado a cabo por USCA adoptando posiciones inflexibles en la misma. Segunda, que aun en el caso de que se hubiera desprestigiado al referido sindicato de franja, lo que no se ha acreditado, ello no implica por si mismo que se atente contra el derecho individual de libre afiliación a un sindicato y el derecho de libertad sindical. Y, tercera, que esta cuestión en modo alguno puede suponer una modificación de condiciones de trabajo, por lo que no guarda ninguna relación con el objeto del presente procedimiento...'.

Con base en lo expuesto el recurso ha de ser desestimado y la sentencia confirmada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Gabriel contra SENTENCIA del Juzgado de lo Social de referencia de fecha 24 de noviembre de 2010 en reclamación de Resolución contrato y en consecuencia confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompanar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el BANESTO cta. número: 3537/0000660662/11 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300 Euros en la entidad de crédito de BANESTO c/c 3537/0000/660662/11, Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompanar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvase las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.