Sentencia Social Nº 153/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2227/2013 de 23 de Enero de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

M.N.

SENT. NÚM. 153/14

ILTMO. SR.D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO ILTMO. SR.D. RAFAEL PUYA JIMÉNEZ ILTMO. Sra.Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a Veintitres de Enero de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2227/13, interpuesto por Leonardo contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Seis de los de Granada en fecha nueve de Septiembre de dos mil trece . en Autos núm. 124/2013, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Leonardo en reclamación sobre DESPIDO contra CONSEJERÍA DE AGRICULTURA, PESCA Y MEDIO AMBIENTE DE LA JUNTA DE ANDALUCIA Y TRAGSA S.A. (TRAGSATEC) Y MINISTERIO FISCAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha nueve de Septiembre de dos mil trece ., por la que Desestimo, en todas sus pretensiones, las demandas de don Leonardo , i nterpuestas en impugnación de despido y declarativa de derecho de cesión ilegal, siendo demandadas la empresa TRANSFORMACIONES AGRARIAS SA (TRAGSA) y la CONSEJERÍA DE AGRICULTURA Y PESCA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, a las que absuelvo de las pretensiones ejercitadas en las presentes demandas acumuladas. También ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Tengo a la parte actora por desistida de su petición de indemnización por daños y perjuicios por importe de 3.000 €

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

Primero.El demandante don Leonardo , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , afiliado a la Seguridad Social con el núm. NUM001 , ha venido prestando sus servicios por cuenta y dependencia de la empresa TRANSFORMACIÓN AGRARÍA, SOCIEDAD ANÓNIMA (TRAGSA), como 'Guía Informador de 3', desde el 20 de marzo de 2000, en el centro de trabajo del Parque Nacional de Sierra Nevada, en el centro de trabajo Centro Administrativo del Parque Natura y Nacional de Sierra nevada,sito en carretera Antigua de Sierra nevada Km. 7, 18191 Pinos Genil (Granada), y con un salario último de 2.373 € brutos mensuales con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias.

Segundo.La relación habida entre las partes se articulo de la siguiente manera y en virtud de los siguientes contratos:

El primer contrato suscrito al amparo del artículo 15 ET para obra o servicio determinado, en la fecha indicada de inicio.

El 2 de septiembre de 2002 se firma nuevo contrato de obra o servicio determinado, hasta el 16 de enero de 2005.

Posteriormente se firmó nuevo contrato temporal para obra o servicio determinado entre el 23 de marzo de 2005 hasta el 18 de noviembre de 2009, fecha en la que se firma la conversión del contrato temporal en indefinido.

Tercero. La empresa demandada TRAGSA es una entidad pública, cuyo capital es íntegramente titularidad pública. El Grupo TRAGSA, está constituido actualmente por la Empresa de Transformación Agraria SA. (TRAGSA), Tecnología y Servicios Agrarios, SA TRAGSATEC). Son sus accionistas el Fondo Español de Garantía Agraria y la Dirección General del Patrimonio del Estado, actualmente a través de la Sociedad Estatal de participaciones Industriales, junto a la mayoría de las Comunidades Autónomas. Su régimen jurídico actualmente se encuentra regulador en la Disposición Adicional vigésimo quinta del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) (BOE de 16 de noviembre de 2011), que entró en vigor el 16 de diciembre de 2011 y, por tanto deroga la ley aplicable anterior (La Disposición Adicional 30ª de la Ley 30/2007, de 30 de octubre ), así como por el RD 1072/2010, de 20 de agosto, por el que se desarrolla el régimen jurídico de la Empresa de Transformación Agraria, Sociedad Anónima (TRAGSA) y de sus filiales (BOE 8-09-2010), que establece las siguientes notas:

1.- El grupo tiene la consideración de medio propio instrumental y servicio técnico de la Administración General del Estado, las CCAA y los poderes adjudicadores dependientes de ellas. El grupo está obligado a realizar con carácter exclusivo los trabajos que por éstas le sean encomendados.

Las relaciones entre el grupo TRAGSA y la Administración tienen naturaleza instrumental y no contractual, articulándose a través de 'encomiendas' de gestión de las previstas en el artículo 24.6 del TRLCAP, por lo que a todos los efectos, son de carácter interno, dependiente y subordinado.

Desarrolla, con la cualidad de medio propio de la Administración, tareas en las áreas que se identifican en dicha disposición adicional (apartado cuarto).

El importe de las obras, trabajos, proyectos, estudios y suministros realizados por medio del grupo TRAGSA se determinaría aplicando a las unidades ejecutadas las tarifas correspondientes.

La actuación de la empresa TRAGSA se extiende por todo el ámbito nacional o abarcando todo tipo de servicios encomendados por las diferentes Administraciones

Las sociedades integradas en el grupo TRAGSA tendrán la consideración de poderes adjudicadores de los previstos en el artículo 3.3.

Este régimen se completa con el Real Decreto 371/1999, que ha estado en vigor hasta la promulgación del Real Decreto 1072/2010 de 20 de agosto. Este régimen jurídico ha sido declarado conforme al Derecho Comunitario por Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de fecha 19 de abril de 2007, Caso Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo) contra la Administración del Estado y otros.

Cuarto.En fecha 14 de abril de 2004 el presidente del organismo Autónomo de Parques Nacionales encargó a la empresa Transformación Agraria SA (TRAGSA) la encomienda del servicio de apoyo a la vigilancia y el uso público en los parques nacionales y centros adscritos al Organismo Autónomo Parques Nacionales con la suma de 31.278.860 € para los años 2004 a 2008 inclusive.

La Consejería de medio Ambiente de la Junta de Andalucía en el expediente NUM002 sobre el servicio de apoyo a la vigilancia y uso público y a las actividades conmemorativas del XX aniversario del parque natural y del X aniversario del Parque Nacional de Sierra Nevada, encomendó en 12 de mayo de 2008 a Tragsa y Tragsatec la ejecución del servicio de referencia. Igualmente en fecha 23 de agosto de 2012 tuvo lugar la recepción de expediente de servicios NUM003 . Por último, existe encomienda a la empresa pública de 'Servicio de Apoyo en Materia de Ordenación y Gestión de Uso Público del parque Nacional y Parque Natural de Sierra Nevada', Expediente NUM004 . Se dan todos por reproducidos.

Quinto.El actor ha venido desarrollando su trabajo bajo la dirección y control de la empresa TRAGSA, quien le ha abonado puntualmente sus retribuciones.

La empresa TRAGSA ha recibido y tramitado las peticiones de permisos y vacaciones del trabajador, si bien ha contado con el visto bueno de la gerencia de la Consejería, para el buen funcionamiento del trabajo. Pero la empresa TRAGSA ha sido la que, al final, ha concedido los indicados permisos y vacaciones en atención a las necesidades del servicio.

La empresa TRAGSA ha efectuado entrega de prendas de protección personal al actor, con el distintivo de la misma en la parte superior del brazo y ha sufragado los costes del material del actor para el desempeño de su actividad.

Si bien es cierto, que, tras efectuarse la transferencia de competencias del Ministerio a la Comunidad Autónoma Andaluza, Consejería de Agricultura y pesca, el material se usaba de forma indistinta por el diferente personal que presta sus servicios en el parque.

La empresa TRAGSA ha efectuado un adecuado control del desarrollo de las tareas que le corresponden al actor, recibiendo los partes diarios de trabajo, que con la firma del demandante se le remitían periódicamente, efectuando la elaboración de informes mensuales de asistencia, supervisados por el jefe de la obra y últimamente por don Alfredo , quien lo recogía y remitía a la empresa. Los partes diarios de trabajo que suscribe el actor y remite a TRAGSA especifican la actividad que desempeña en el marco de las diferentes encomiendas de gestión suscritas entre las codemandadas (doc. 15,16 y 22 de la demandada y testifical de don Alfredo ).

El actor ha realizado formación a cargo de la empresa TRAGSA, siendo la empresa la encargada de conceder los permisos necesarios para su participación en los cursos de formación en los que ha participado y se encuentra sometido a un calendario laboral de la empresa. Aunque en algunas ocasiones el actor disfrute de los festivos que afectan a la provincia y no así en la empresa, por ejemplo el 15 de mayo S Isidro, festividad en la empresa, se trabaja en el Parque Nacional y en otras festividades provinciales o autonómicas no trabaja por estar cerrado el centro de trabajo (doc. 17, 18 y 23 demandada). Igualmente consta la concesión de vacaciones anuales y permisos al actor por motivos diversos (paternidad, asuntos propios, enfermedad familiares) (doc. 13 y 14 demandada). La empresa TRAGSA era la única competente para sancionar al actor.

La empresa TRAGSA ha cumplido sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales, sometiendo a los trabajadores los controles y medidas de protección adecuada (doc. 15).

La adscripción del actor como trabajador de TRAGSA en el puesto de trabajo que ha venido desempeñando ha sido consecuencia de la suscripción de distintas encomiendas de gestión por parte de la Junta de Andalucía y TRAGSA a las que se acompañan los correspondientes pliegos de prescripciones técnicas.

El actor ha realizado tareas de uso público, desarrollo sostenido, es decir en relación del parque con el exterior, aunque también era el único que realizaba el trabajo de cartografía, incluido en el uso público del parque.

Sexto. El día 10 de octubre de 2012 el actor interpuso demanda declarativa de derechos contra las demandadas por cesión ilegal de trabajadores de TRAGSA a la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía, correspondiendo la misma a esta Juzgado y registrada bajo el núm. 975/2012, que se encuentra acumulada al presente procedimiento, al haber sido señalado para el actor del juicio el 15-10-2013.

Séptimo.Con anterioridad a la fecha de interposición de su demanda declarativa de derechos, los trabajadores ya tenían conocimiento de que se extinguirían las relaciones laborales por causas objetivas (según ha puesto de manifiesto don Ernesto , Director Adjunto del Parque, que ha declarado como testigo a instancia de la parte actora).

Octavo. El pasado 30 de noviembre de 2012 la empresa le entregó carta de despido, en la que se comunica la extinción de su relación laboral por causas objetivas, en concreto por causas productivas y organizativas, con fecha de efectos del 15 de diciembre de 2012, y al amparo de lo establecido en el artículo 52 c) ET .

Añade la carta que: '(...) la extinción contractual viene fundamentada en la finalización de la encomienda de 'Servicio de Apoyo en Materia de Ordenación y Gestión de Uso Público del parque Nacional y Parque Natural de Sierra Nevada',con efectos del próximo día 15 de diciembre de 2012, sin que tengamos nuevamente encomendado la misma Encomienda en la que Ud. viene prestando sus servicios como Guía desde el inicio de su relación laboral.

A estos efectos, y en cumplimiento de lo previsto por el artículo 53.1.b) del estatuto de los Trabajadores , ponemos a su disposición la indemnización de 20 días de salario por año de servicio, cuyo importe asciende a la cantidad neta de diecinueve mil euros con veinticinco céntimos (19.010,25 €), mediante cheque nominativo por dicho importe del que le hacemos entrega en este mismo acto.

Todo ello con independencia de la liquidación de los haberes pendientes hasta la fecha de efectos de la presente comunicación que le será transferida a la cuenta en la que venía percibiendo sus salarios(...)'. (Folio 9).

Noveno.El actor ha percibido la indemnización señalada de 19.010,25 €. Asimismo se hace constar que se encuentra percibiendo las prestaciones por desempleo desde la finalización de su extinción de la relación laboral.

Décimo.La empresa demandada, de ámbito nacional, cuenta aproximadamente con unos diez mil trabajadores.

En el centro de trabajo, donde prestaba sus servicios el actor, la empresa contaba con otros trabajadores, habiéndose extinguido la relación laboral de todos ellos, el mismos día y por los mismos motivos y razones objetivas de tipo productivo y organizativo, por finalización de la 'Encomienda Servicio de apoyo en materia de Ordenación y Gestión del uso Público del Parque nacional y parque Natural de Sierra Nevada'. Concretamente de los siguientes trabajadores:

Íñigo

Millán

Saturnino .

Carlos Alberto

Victor Manuel

Belarmino

Nieves

Y el actor Leonardo . La mayoría de ellos han presentado demanda en impugnación de la extinción de su relación laboral, encontrándose la mayoría de ellas pendientes de juicio.

Pero la demanda de doña Nieves , turnada al Juzgado de lo Social núm. 4 de los de Granada y seguida en procedimiento núm. 75/2013, ha sido desestimada por sentencia de fecha 29 de mayo de 2013 , que se encuentra recurrida en suplicación.

Décimo.El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido cargo alguno de representación de los trabajadores, ni sindical.

Undécimo.Se ha presentado papeleta de conciliación ante el CEMAC el día 27 de diciembre de 2012, celebrándose el acto el 22 de enero de 2013, con el resultado de sin avenencia (folio 8). Asimismo respecto de la demanda declarativa de derechos, se presento papeleta y reclamación previa el 28 de junio de 2012 y papeleta el 29 de junio de 2012, celebrándose el acto el 13 de julio de 2012, con el resultado de sin avenencia (folio 24 ss)

Decimosegundo.El actor reclama en sus demandas acumuladas presentadas el 10 de octubre de 2012 y 4 de febrero de 2013, respectivamente, que se declara la nulidad del despido por entender vulnerada la garantía de indemnidad al entender que el despido se ha producido como represalia a la presentación de la demanda por cesión ilegal. Para el caso de que se estime la pretensión de cesión ilegal, solicita que se tenga por efectuada su opción a favor de su incorporación a la Consejería de Agricultura y pesca de la Junta de Andalucía.

Asimismo considera que la empresa debía haber tramitado un expediente de Regulación de empleo, al haberse despedido a todos los trabajadores del centro de trabajo donde presta servicios del trabajador demandante. Por todo ello solicita se dicte sentencia por la que se declare el despido nulo, condenando a las empresas a su readmisión en su puesto de trabajo y mismas condiciones que venía disfrutando con abono de los salarios de tramitación. De forma subsidiaria se declare la improcedencia con abono de la indemnización legal.

Por último desiste de su petición de indemnización por daños y perjuicios por importe de 3.000 € por vulneración del derecho fundamental de indemnidad y discriminación, y subsidiariamente se declare su improcedencia, con las consecuencias jurídicas inherentes.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Leonardo , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la parte actora la sentencia de instancia, que desestima las demandas de D. Leonardo , interpuestas en impugnación de despido y declarativa de derecho de cesión ilegal, siendo demandadas la empresa TRANSFORMACIONES AGRARIAS SA (TRAGSA) y la CONSEJERÍA DE AGRICULTURA Y PESCA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, a las que absuelve de las pretensiones ejercitadas en las demandas acumuladas. Teniendo a la parte actora por desistida de su petición de indemnización por daños y perjuicios por importe de 3.000 €. Dicho recurso ha sido impugnado por las empresas demandadas.

Con carácter previo al examen de los distintos motivos del recurso, debe ser examinado, el hecho de que presentadas el 15 de octubre de 2012 y 5 de febrero de 2013 dos demandas, sobre cesión ilegal de trabajadores y de despido, las que eran seguidas con el numero 975/12 y 124/13, se acordó por auto de fecha 13 de marzo de 2013, la acumulación de los autos 975/12, sobre cesión ilegal de trabajadores, a los autos 125/13, sobre despido.

Dice el art. 28.1 LJS que 'Si en el mismo juzgado o tribunal se tramitaran varias demandas contra un mismo demandado, aunque los actores sean distintos, y se ejercitasen en ellas acciones idénticas o susceptibles de haber sido acumuladas en una misma demanda, se acordará, de oficio o a instancia de parte, la acumulación de los procesos', ello obliga determinar si nos encontramos ante acciones acumulables, y sobre ello establece el art. 27 que 'Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 3 y 5 de este artículo, en el apartado 1 del art. 32 y en el art. 33, no podrán acumularse entre sí ni a otras distintas en un mismo juicio, ni siquiera por vía de reconvención, las acciones de despido '. Por ultimo, el art. 184 recoge que en cuanto 'las demandas por despido y por las demás causas de extinción del contrato de trabajo...se tramitarán inexcusablemente, con arreglo a la modalidad procesal correspondiente a cada una de ellas'.

Respecto a la acumulación de las acciones de despido y cesión legal, recuerda el Tribunal Supremo en sentencia 19 de octubre de 2012 que 'de la regla general que se desprende del artículo 27.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que se establece que 'No obstante y sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 32 y 33 de esta Ley , no podrán acumularse a otras en un mismo juicio, ni siquiera por vía de reconvención, las acciones de despido, las de extinción del contrato de trabajo...' y se afirma después que esa regla formal, por lo tanto, implica que no cabe acumular acción alguna a la acción de despido. Pero ello no debe impedir, se dice literalmente en la segunda de las sentencias de esta Sala, '... que, en determinados supuestos en el seno de un proceso de despido hayan de examinarse y resolverse otras cuestiones, con el carácter de 'cuestión previa' o 'cuestión prejudicial interna', necesarias para establecer las consecuencias del despido'. Lo que determina que es perfectamente posible y lícito desde el punto de vista procesal alegar en una demanda por despido todas las particularidades que afecten a la relación de trabajo y que hayan de incidir en la respuesta judicial que ante una eventual condena por nulidad o improcedencia de la medida extintiva hayan de producirse.

'Pero ello no es obstáculo -continúa diciendo la referida sentencia- para que cuando el despido se produce mientras subsiste la cesión, pueda el trabajador al accionar frente a aquel, alegar la ilegalidad de la cesión para conseguir la condena solidaria de las empresas cedente y cesionaria a responder de las consecuencias del despido; ni tampoco para que en el proceso de despido deban extraerse las consecuencias inherentes a esa clase de cesión, siempre que ésta quede acreditada en juicio, pues como señaló la ya citada sentencia de 11 de septiembre de 1986 , la aplicación del art. 43 requiere, como requisito 'sine qua non', que haya quedado establecido el hecho que suponga el préstamo o cesión del trabajador por una empresa a otra (es lo que resulta de las sentencias de 19 de diciembre de 1980 , 19 de enero y 16 de noviembre de 1982 )'.

De todo ello se extrae que no cabe en modo alguno ignorar la conexión inmediata y la manifiesta interdependencia que puede existir entre el despido y la cesión ilegal, pero la existencia declarada de ésta última sólo adquiere relevancia en el supuesto de que se declare la existencia del despido, cuando el trabajador es despedido mientras dicha cesión está vigente. En tales casos - como señala la referenciada sentencia de esta Sala de 8 de julio de 2003 - 'es evidente que la única acción ejercitada es la del despido, si bien el debate sobre la cesión ilegal deviene imprescindible, sin que ello suponga el ejercicio conjunto de dos acciones en contra del mandato del art. 27.2 LPL .'. Como más adelante razona la misma sentencia, 'la determinación de la existencia de una posible cesión ilegal adquiere en los procesos de despido el carácter de una cuestión previa -- o 'prejudicial interna' como la denominaron las sentencias de 19-11-02 (rec. 909/02 ) y 27-12-02 (rec. 1259/02 ) -- sobre la que es necesario decidir, por mandato del art. 4.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , para establecer las consecuencias del despido en los términos que autorizan los artículos 43 y 56 ET . art.43 art.56 . '

Como conclusión a todo lo expuesto, hemos de afirmar, que, en el presente caso, lo que se ha llevado a cabo, es acumular a un procedimiento de despido otro procedimiento de cesión ilegal de trabajadores, infringiendo lo dispuesto en el art. 27 -en cuanto se han acumulados acciones que no son acumulables-, y art. 184 LJS, en cuanto 'las demandas por despido y por las demás causas de extinción del contrato de trabajo...se tramitarán inexcusablemente, con arreglo a la modalidad procesal correspondiente a cada una de ellas'.

A la vista de lo expuesto, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de octubre de 2007 , La irregularidad en la que incurre el auto de fecha 20 de febrero de 2013, 'contraviene las reglas del artículo 73 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto rechaza la posibilidad de acumulación de acciones cuando las acumuladas deban, por razón de su materia, ventilarse en juicios de diferente tipo (apartado 1, 2º), y cuando la ley prohíba la acumulación 'en los casos en que ejerciten determinadas acciones en razón de su materia o por razón del tipo de juicio que se haya de seguir'.

Puesto que de manera indebida se han acumulados las demandas y se han resuelto en la sentencia dos acciones que deben ventilarse en distintas modalidades procedímentales, en atención a cuanto dispone el artículo 28.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , a cuyo tenor 'si se ejercitasen acciones indebidamente acumuladas, el Juez o Tribunal requerirá al demandante para que, en el plazo de cuatro días subsane el efecto, eligiendo la acción que pretende mantener', de no hacerlo así, se archivará la demanda, notificándose la resolución. Lo procedente en este caso seria declarar de oficio la nulidad de lo actuado a partir de la presentación de la demanda, con el fin de dar cumplimiento a lo ordenado por el artículo 28.1 de la Ley de Procedimiento Labora . El TS en sentencia de 10 de mayo de 1990 , establece que la excepción de acumulación de acciones, es de orden público. Por lo demás, debe advertirse que esta es la doctrina que proclama la sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 1998 (R. 1535/97 ).

Ahora bien, también debe recordarse que es doctrina constante del Tribunal Supremo que la anulación de sentencia es un remedio último y excepcional al que sólo cabe acudir cuando el Tribunal que conoce del recurso no pueda prácticamente adoptar una decisión correcta de la controversia planteada y, en el presente caso, visto que en el suplico del recurso, la parte limita su pretensión a la acción de despido, con las consecuencias inherentes al mismo, sin ninguna pretensión derivada de la supuesta cesión ilegal, mas allá de los efectos que ello puede comportar respecto al pronunciamiento de condena del despido, procede que esta alzada se pronuncie, aun en exclusividad, de la acción de despido ejercitada.

SEGUNDO.-Procediendo al examen del recurso, en lo que hace al relato de hecho probados de la sentencia de instancia, se solicita, que el hecho probado Quinto, quede redactado en los siguientes términos:

'El actor ha venido desarrollando su trabajo con arreglo a los cuadrantes de trabajo del Área de Uso Público del Espacio Natural Sierra Nevada, llevándose el control y seguimiento en las reuniones de Coordinación de la misma, presididas por la gerente del Parque, si bien la empresa TRAGSA era la encargada únicamente de abonarle el pago del salario a fin de mes.

El gerente del Parque Nacional de Sierra Nevada, ha sido el encargado de tramitar las peticiones de permisos y vacaciones del trabajador, debiendo siempre de cuadrar las vacaciones y ausencias junto al resto del personal del Parque Nacional, encargándose un trabajador del Parque de realizar el cuadrante que supervisa, evalúa y aprueba el gerente. La empresa TRAGSA después enviaba un escrito al trabajador donde se refrendaban los permisos o vacaciones.

Los medios materiales eran propios del Parque Nacional y Natural de Sierra Nevada, Así ordenar, mesa de trabajo , material informatico, fotocopiadora incluido los vehículos del Parque.

La empresa TRAGSA ha efectuado entrega de prendas de protección personal al actor, con el distintivo de la misma en la parte superior del brazo sufragado los costes del material del actor para el desempeño de su actividad. Si bien es cierto, que tras efectuarse la transferencia de competencias del Ministerio a la Comunidad Autónoma Andaluza, Consejería de Agricultura y pesca, el material se usaba de forma indistinta por el diferente personal que presta sus servicios en el parque.

La empresa TRAGSA recibía los partes diarios de trabajo, que con la firma del demandante se le remitían periódicamente, efectuando la elaboración de informes mensuales de asistencia, enviados a D. Alfredo , quien los remitía a la empresa. Los partes diarios de trabajo que suscribe el actor y remite a TRAGSA especifican la actividad desempeñada.

El actor realizaba el mismo horario y calendario laboral que los otros trabajadores del Parque. Así como ejemplo trabajaba el 15 de mayo, festividad de San Isidro Labrador y de la empresa TRAGSA.

El trabajador ha realizado formación a cargo de la empresa TRAGSA, ha asistido a cursos de la Administración por ser trabajador del Parque Nacional y Natural Sierra Nevada y ha publicado determinados libros y folletos en colaboración con otros autores, pero apareciendo como trabajador del Parque.

La empresa TRAGSA era la única competente para sancionar al actor.

La empresa TRAGSA ha cumplido sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales, sometiendo a los trabajadores los controles y medidas de protección.

La adscripción del actor como trabajador de TRAGSA en el puesto de trabajo que ha venido desempeñando ha sido consecuencia de la suscripción de distintas encomiendas de gestión por parte de la Junta de Andalucía y TRAGSA a las que se acompañan los correspondientes pliegos de prescripciones técnicas.

El actor ha realizado tareas de uso público, desarrollo sostenido, es decir en relación del parque con el exterior, aunque también era el único que realizaba el trabajo de cartografía, incluido en el uso público del parque'.

Se olvida la parte, a la vista en los términos que es solicitada la revisión - remisión a los documentos, en lo relativo al control de los trabajos a los folios 172 a 312, diferentes cuadrantes a diarios de trabajo, folios 321 a 332. Acta de reunión de Coordinación de 30 de julio de 2.008 y folios 333 a 337 diferentes correos electrónicos donde se recogen los seguimientos de los distintos programas de trabajo. En relación a los medios materiales folios 345 a 434. En lo relativo a horarios de trabajo, calendario laboral y vacaciones los folios 172 a 312, diferentes cuadrante diarios de trabajo, 313 a 320, calendarios laborales de TRAGSA, 338 partes de trabajo con la firma de la Gerente del Parque y 339 solicitud de Comisión de Servicio autorizada por el Técnico responsable del Área de Uso Publico y folio 484, consistente en correo electrónico de la Gerente del Parque en la que se dan las instrucciones para le disfrute de vacaciones y se dice expresamente que deberán llevar obligatoriamente la firma autorizante de la Jefatura. Respecto a los cursos de formación y publicaciones desde le 435 a 485. A ello se añade el testimonio de dos testigos- que como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 la 'cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a los efectos del recurso de casación' ( sentencias de 14 de julio de 1995 , 23 de junio de 1988 y 16 de mayo de 1986 , entre otras); que 'el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento o documentos concretos y particularizados en que se apoya su pretensión revisora', añadiéndose además que 'en los motivos en que se denuncia error en la apreciación de la prueba, a quien los formula no le basta con aludir al documento o documentos en que se basa tal error, sino que además ha de exponer en forma adecuada las razones por las que esos documentos acreditan o evidencian la existencia de ese error que se denuncia', siendo por consiguiente necesario 'que el recurrente explique suficientemente los motivos o argumentos por los que esos documentos conducen a la convicción de que el Juzgador 'a quo' ha incurrido en ese específico error, siendo totalmente inaceptable, y por tanto ineficaz, la mera enumeración o cita de tales documentos' ( sentencia de 15 de julio de 1995 ); que la parte recurrente debe 'señalar de modo preciso la evidencia del error en cada uno de los documentos sin referencias genéricas' ( sentencias de 26 de septiembre de 1995 , 27 de febrero de 1989 y 19 de diciembre de 1998 ); esto es, la parte recurrente debe señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone ( sentencia de 23 de septiembre de 1998 ); y es incuestionable que en este primer motivo no se cumplen, en forma alguna, las exigencias que se acaban de consignar. Como dice la sentencia de esta Sala de 3 de octubre de 2012 'Ante tan defectuoso planteamiento formal del motivo, el mismo debe ser desestimado, pues pretende el recurrente que la Sala revise la práctica totalidad de la documental obrante en autos, obviando además la ponderación de la más relevante prueba de tipo personal que ha efectuado la juzgadora de instancia, en aplicación de las normas sobre valoración conjunta y crítica de las mismas, establecidas en el art 97, 2º de la LRJS , lo que en esencia constituiría más propiamente un recurso de apelación, ponderando de nuevo el conjunto de la prueba practicada, olvidando que estamos ante un recurso extraordinario, que se basa en motivos concretos y a efectos revisores fácticos, sólo puede basarse en prueba documental y pericial para acreditar el error del juzgador, lo que aquí no acontece'.

TERCERO.-En lo que hace al derecho aplicado se hace alegación por la parte recurrente que la sentencia recurrida infringe el articulo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 14 y 24 de la Constitución Española por considerar que el despido de la actora debe ser declarado nulo por vulneración de derecho fundamental en la vertiente de garantía de la indemnizada, en virtud de cual se establece que cualquier acción del empresario que suponga represalia ante una queja o participación del trabajador en la reclamación efectuada frente a la empresa debe ser calificada como nula.

Es reiterado, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de octubre de 2010 que 'en este tipo de pretensiones, petición de nulidad del despido por vulneración de derecho fundamental, corresponde a la parte actora aportar indicios razonables de que la vulneración se ha producido y a la demandada la carga de acreditar que existió una justificación objetiva y razonable de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad, todo ello en el bien entendido de que al trabajador no le basta con alegar la lesión, sino que ha de ofrecer un indicio suficiente que suscite la posibilidad razonable de vulneración, y de que la empleadora no puede limitarse a aportar una justificación, ya que está debe ser objetiva, proporcional y en términos tales que lleve al órgano judicial a la convicción de que, efectivamente, la decisión no tuvo una motivación lesiva de derechos fundamentales, según se desprende de la abundante jurisprudencia constitucional sobre la prueba indiciaria y que, por todas, se recoge en la STC 90/1997 ',

En el presente caso, dicho alegato debe ser desestimado, ya que como dice la sentencia de instancia 'Con anterioridad a la fecha de interposición de su demanda declarativa de derechos, los trabajadores ya tenían conocimiento de que se extinguirían las relaciones laborales por causas objetivas (según ha puesto de manifiesto don Ernesto , Director Adjunto del Parque, que ha declarado como testigo a instancia de la parte actora)', cuestión no discutida por la parte recurrente. Ello hace que el despido no puede tener por causa la existencia de la demanda declarativa de derecho, cuando ya la empresa, con anterioridad a su interposición, había decidido dar por concluida la relación laboral. Pero es que además, como sigue diciendo la sentencia de instancia 'además que, junto al actor, se han extinguido los contratos de todos los trabajadores del centro de trabajo que la empresa TRAGSA tiene en el Parque Nacional de Sierra nevada', por lo que, en el presente caso, existen razones que conducen a aceptar que la conducta de la demandada de cesar a la actora responde a causas distintas a dicha represalia, como son razones objetivas de carácter económico.

CUARTO.-Con igual amparo procesal, se denuncia la infracción del articulo 56.1 en relación con el articulo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores , por lo que se pide la declaración de nulidad de la decisión extintiva al entender que al extinguirse el contrato de todos los trabajadores que la empresa TRAGSA tenía adscritos al centro de trabajo de Parque Natural Sierra Nevada, debió tramitar un expediente de regulación de empleo.

Dice el articulo 51.1 ET, que ' 1. A efectos de lo dispuesto en la presente Ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un período de noventa días, la extinción afecte al menos a: a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores. b) El 10 por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquéllas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores. c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores'.

Del relato de hechos probados, resulta que la empresa demandada, de ámbito nacional, cuenta aproximadamente con unos diez mil trabajadores, ello hace que el despido, para calificarlo como colectivo, debe afectar, al menos a 30 trabajadores, lo que no es el caso. Ahora bien, según dicho precepto 'Se entenderá igualmente como despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, cuando aquél se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad empresarial fundada en las mismas causas anteriormente señaladas'.

Según señala la sentencia de instancia, 'en el centro de trabajo, donde prestaba sus servicios el actor, la empresa contaba con otros trabajadores, habiéndose extinguido la relación laboral de todos ellos, el mismos día y por los mismos motivos y razones objetivas de tipo productivo', ello hace platear a la parte que nos encontramos ante un despido colectivo, ya que el ámbito de computo de los trabajadores afectados debe establecerse en relación con el centro de trabajo, conforme recoge la STJCE de 7 de diciembre de 1995 (asunto 449/1993 ). A ello da respuesta la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de marzo de 2009 , al decir que 'La solución conforme a derecho de la cuestión controvertida, que es -como ya se ha dicho- cual sea la unidad de cómputo del número de trabajadores afectados, a los efectos de determinar la dimensión colectiva del despido, es decir, si debe acudirse al total de trabajadores que integran la empresa (unidad de computo a la que remite el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores y criterio que mantiene la sentencia recurrida ), o sólo a los del centro de trabajo afectado (unidad de computo utilizada por el artículo 1.1 de la Directiva Comunitaria 98/59 , que es el criterio sostenido por la sentencia) optando por la primera de ellas, y ello, entre otros, en base a los siguientes razonamientos' : ' B)Lo cierto es sin embargo, y como ya se ha dicho, que el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores se refiere de forma inequívoca a la empresa como unidad para el cómputo de los trabajadores afectados, a los efectos de determinar la dimensión colectiva del despido, configurando a la empresa como marco organizativo en el que ha de contabilizarse la plantilla; unidad de computo que cumple mejor la función de garantía, como ha señalado la practica totalidad de la doctrina científica. C) Contrariamente a lo que se argumenta en la sentencia de contraste, la STJCE de 7 de diciembre de 1995 (asunto 449/1993 ) , no avala su criterio, pues si bien al interpretar el artículo 1 de la Directiva 75/129/CEE del Consejo de 17 de febrero de 1975 , afirma la noción comunitaria de centro de trabajo, por que habrá de entenderse 'según las circunstancias, la unidad a la que los trabajadores afectados por el despido están vinculados en el ejercicio de sus funciones', parte de su relatividad matizando que estamos ante una noción de derecho comunitario cuya traducción en cada versión lingüística nacional incorpora nociones diferentes (centro de trabajo en sentido estricto, pero también la noción de 'empresa' o de 'unidad local'); y de ahí que la noción debe interpretarse 'según las circunstancias', por lo que como ha señalado la doctrina científica la misma noción comunitaria admite un tratamiento flexible de la misma; D) La Directiva 98/59 / CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, procedió a la modificación de la Directiva 75/129/CEE del Consejo, de 17 de febrero de 1975 revisada por la Directiva 92/56/CEE, de 24 de junio. El objetivo de la Directiva, según paladinamente proclama su preámbulo, es 'la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros sobre despidos colectivos', por la vía del progreso', a fin de 'reforzar la protección de los trabajadores' y de superar las diferencias existentes a este respecto entre las disposiciones en vigor en los Estados miembros, dada su 'incidencia directa en el funcionamiento del mercado interior': E) En coherencia con el objetivo de la Directiva de 'reforzar la protección de los trabajadores', el artículo 5 de la misma establece, que 'la presente Directiva no afectará a la facultad de los Estados miembros de aplicar o de introducir disposiciones legales, reglamentarias o administrativas más favorables para los trabajadores o de permitir o de fomentar la aplicación de disposiciones convencionales más favorables para los trabajadores'. Es decir, la Directiva tiene el carácter de norma mínima mejorable por las legislaciones y normas nacionales a favor de los trabajadores; F) A este respecto, la STJCE de 18 de enero de 2007 (asunto C- 385/2005 ), recuerda que: 'es preciso señalar que de los artículos 1, apartado 1 , y 5, de la Directiva 98/59 se desprende que esta Directiva tiene por objeto establecer una protección mínima en materia de información y consulta de los trabajadores en caso de despidos colectivos, aunque los Estados miembros podrán adoptar medidas nacionales más favorables para los referidos trabajadores'; y la posterior STJCE de 15 de febrero de 2007 (asunto C-270/2005 ) , abunda en lo anterior, razonando que: 'Conforme a su segundo considerando, el objetivo de la Directiva 98/59 es 'reforzar la protección de los trabajadores en caso de despidos colectivos, teniendo en cuenta la necesidad de un desarrollo económico y social equilibrado en la Comunidad'.

Pues bien, esto es, precisamente, lo que lleva a cabo nuestra norma nacional, que -como dice la sentencia recurrida y destaca el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe- establece una regulación procedimental más favorable para los trabajadores, no sólo con respecto a la unidad de referencia física (empresa y no centro de trabajo) para el cómputo de trabajadores afectados, sino también exigiendo a la empresa la justificación de la causa extintiva y la necesidad de la previa autorización administrativa para proceder al despido colectivo (requisitos éstos que no establece la norma comunitaria)'.

Ello hace que el motivo debe ser igualmente desestimado.

CUARTO.-Con igual amparo procesal se denuncia la infracción del art. 43 E.T . el que regula la cesión de trabajadores.

La cuestión debatida, como ya ha quedado expuesto, se concreta en determinar si ha existido cesión ilegal de trabajadores entre las empresa demandadas. Sobre la posibilidad de examen de dicha cuestión ya ha sido resulta en el primero de los fundamentos jurídicos de la presente resolución, debiendo añadirse que como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2007 , entre otras, que 'La posibilidad de discutir la cesión sin que ello suponga acumulación a la acción de despido deriva de la necesidad de delimitar el empresario responsable del despido si se declara la existencia de éste y se califica como improcedente o nulo, pero ello no implica una acumulación de acciones de manera que deban decidirse por separado con pronunciamientos independientes como ha hecho la sentencia de instancia. Y el actor no lo había solicitado así, ya que en el suplico de su demanda solicitaba la declaración del despido como improcedente y la condena solidaria de las empresas para el caso de que se estime la cesión ilegal. Por tanto se ha producido una incongruencia por conceder la sentencia más de lo pedido, al declarar la existencia de cesión ilegal con determinadas responsabilidades pese a desestimar la única acción ejercitada, la de despido, por no haberse acreditado el despido verbal'. Lo que obliga la desestimación del presente motivo, todo ello sin olvidar que ninguna modificación se ha hecho del hecho probado quinto de la sentencia, modificación que es la que fundamenta el presente motivo.

QUINTO.-Por ultimo, se denuncia la infracción del articulo 53.1.b ET en relación al penúltimo párrafo del apartado 4 del mismo articulo.

Alega la parte la insuficiencia de la indemnización otorgada. Dicha pretensión no fue examinada por la sentencia de instancia por entender que nos encontramos ante un hecho nuevo. Es cierto que ya en la demanda se alego que 'la cantidad que ha fijado como indemnización por despido objetivo resulta totalmente insuficiente'. Ahora bien, como sigue diciendo la parte, dicha cuestión no fue planteada en el acto del juicio, donde la parte fundo dicho motivo en 'la posibilidad de que el salario seria superior si se ganaba la cesión ilegal'

Expuesto lo anterior, debe recordarse que no toda insuficiencia de la indemnización comporta la declaración de improcedencia del despido, ya que como dice el art. 122 de la LJS, 'el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido'.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de febrero de 2006 que 'La problemática acerca de cómo interpretar la previsión del art. 56.2 ET cuando el empresario reconoce en conciliación la improcedencia del despido y consigna inmediatamente las cantidades correspondientes a la indemnización que al trabajador le correspondería percibir por dicho despido ya ha sido objeto de contemplación por esta Sala en diversas sentencias como las de 15-4-1998 (Rec.- 3483/97 ), 24-4- 2000 (Rec.-308/1999 ) o la de 19-6-2003 (Rec.-3673/02 ) en relación concreta con lo que debe estimarse por cumplimiento o incumplimiento de dicha obligación cuando hay una diferencia entre lo realmente consignado y con lo que en derecho habría de haberse depositado.

De tal doctrina se desprende el siguiente criterio interpretativo: a) Que no todas diferencias cuantitativas permiten llegar a la conclusión de que la consignación esté mal hecha, pues admitido en su estricta literalidad conduciría a hacer ineficaz el precepto - STS 15-4-1998 citada -; b) Que, en su consecuencia, debe aceptarse cumplido el mismo cuando se produce algún error de cuantía, pero distinguiendo según se trate de un error excusable en cuyo caso la diferencia no impide entender cumplido el precepto, y un error inexcusable o injustificable en cuyo supuesto debe estimarse incumplido el precepto en cuestión - STS 24-4-2000 -; c) Los datos que permiten calificar un error de consignación como excusable o no pueden variar de un supuesto a otro y habrán de ser ponderados en cada caso en el decir textual de nuestra STS de 19-6-2003 , que añade:

'Un indicio de error excusable...es la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar; diferencia achacable en ocasiones a error de cuenta cuya probabilidad se acrecienta por la complejidad de la estructura retributiva en algunas empresas. Otro indicio de error excusable...es la coincidencia del cálculo de la empresa en la cantidad a consignar con el efectuado por el Juez de lo Social en la sentencia de instancia...; otra causa de error de consignación insuficiente excusable...es la dificultad 'jurídica' del cálculo de las indemnizaciones en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una 'discrepancia razonable...' en tal caso el error no invalidará el efecto interruptivo de los salarios de tramitación, pero deberá ser corregido mediante el abono de la diferencia realmente resultante'.

En el presente caso, es manifiesto que la diferencia reclamada no alcanza el 10% del total indemnizatorio, en cuanto, la cantidad debida asciende a 20.170 € y la entrega suma 19.010,25 €., por lo que debe considerarse que nos encontramos ante un error excusable, que impide declara la improcedencia del despido. Ahora bien, como sigue diciendo dicho Art. 122 de la LJS, ello 'sin perjuicio de la obligación del empresario... al pago de la indemnización'.

Todo ello comporta la estimación del recurso, en el ultimo de sus motivos, condenado a la empresa TRAGSA a que indemnice a D. Leonardo , en a cantidad de 1,159,75 €, diferencia entre la cantidad que se dice debida y la que resulto consignada.

Fallo

Que estimando parcialmente el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Leonardo contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Seis de los de Granada en fecha nueve de Septiembre de dos mil trece ., en Autos nº 124/13 seguidos a instancia de la parte recurrente en reclamación sobre DESPIDO contra CONSEJERÍA DE AGRICULTURA, PESCA Y MEDIO AMBIENTE DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, TRAGSA S.A. (TRAGSATEC), Y MINISTERIO FISCAL, revocando la misma, a los únicos fines de condenar a la empresa TRAGSA S.A.(TRAGSATEC) a que indemnice a D. Leonardo , en a cantidad de 1,159,75 €, diferencia entre la cantidad que se dice debida y la que resulto consignada, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos. Sin hacer expresa imposición de costas en el presente procedimiento.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la LRSS y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta con el núm. 1758.0000.35.2227/13 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario con responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.