Sentencia SOCIAL Nº 1544/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 589/2018 de 26 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20160008560
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 589/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº5 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 627/2016
Recurrente: Ildefonso
Representante: FRANCISCO MIGUEL NIETO VILLENA
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS
DIRECCION000 y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia número 1544/2018
ILTMO. SR. D. FRANCISO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a veintiséis de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de
suplicación referido, interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, de 15
de enero de 2018, en el que han intervenido como parte recurrente DON Ildefonso , representado y dirigido
técnicamente por el letrado don Francisco Miguel Nieto Villena. Y como partes recurridas, COMUNIDAD DE
PROPIETARIOS DIRECCION000 , representada por la procuradora doña Presentación Garijo Belda y dirigida
técnicamente por el letrado don Alberto Salido González; EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 14 de julio de 2016, don Ildefonso presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, posteriormente ampliada contra la Tesorería General de la Seguridad Social y la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , en la que suplicaba que se aumentase al 50 por 100 el porcentaje establecido en la resolución en la que se le había impuesto un recargo por falta de medidas de seguridad sobre las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido el 20 de septiembre de 2013.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, en el que se incoó el procedimiento correspondiente con el número 627/2016, y se admitió a trámite por decreto de 2 de noviembre de 2016. Así mismo, se dispuso la acumulación del procesos número 750/2016 del Juzgado de lo Social número uno de Málaga, seguidos a instancia de la empresa en suplica de que se dejase sin efecto el recargo impuesto; y del proceso número 53/2017 del Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, seguido a instancia del trabajador en similar suplica. Por último, se celebró el juicio el 5 de octubre de 2017.



TERCERO.- El 21 de octubre de 2016 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que desestimado las demandas formuladas por D. Ildefonso contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y Comunidad de Propietarios DIRECCION000 y la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y D. Ildefonso , debo confirmar y confirmo las resoluciones impugnadas de existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo con un incremento en el 30% de las prestaciones de seguridad social con cargo a la empresa.



CUARTO.- En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes: 1.- Para Comunidad de Propietarios DIRECCION000 prestó servicios D. Ildefonso nacido el día NUM000 de 1976 con la categoría de jardinero desde el 20 de febrero de 2012.

2.- El día 20 de septiembre de 2013 don Ildefonso sufrió un accidente de trabajo cuando se encontraba efectuando trabajos de retirada de residuos con una sopladora en la terraza de una de las viviendas de la urbanización situado a cuatro metros de distancia de su compañero don Carlos Ramón , que se encontraba utilizando una sierra despejadora en frente de el y en un momento determinado una piedra salió despedida de la herramienta de corte de la despejadora y alcanzó a don Ildefonso en el ojo derecho.

3.- La sierra despejadora carecía de deflector que protegiera la herramienta de corte y don Ildefonso no portaba equipo de protección individual de la vista.

4.- En la evaluación de riesgos, consta respecto del cortafilos que nadie deberpermanecer en las inmediaciones donde la máquina se encuentra trabajando con una distancia de más de 15 metros y que todos los equipos de trabajo deberán contar con manual de instrucciones y marcado CE.

5.- El día 11 de abril de 2013 le fue impartido al trabajador un curso sobre prevención de riesgos laborales con carácter general y lo que respecta al equipo empleado no contenía previsión del riesgo de presencia de otro trabajador. El manual de instrucciones del equipo no le fue entregado al trabajador, la sierra con la que se efectuó el trabajo (STIHL) no tenía marcado CE de seguridad.

6.- La Comunidad disponía de equipos de protección individual.

7.- Don Ildefonso inició un proceso de incapacidad temporal tras el accidente causando alta el día 19 de mayo de 2014 con propuesta, presentaba como agudeza visual en el ojo derecho: percepción de luz.

Por resolución de 25 de marzo de 2015 fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta con derecho a percibir un 100% de su base reguladora de 1213,94.

8.- D. Ildefonso era perceptor de una prestación de incapacidad permanente total desde 2001 para la profesión de agrícola y construcción por padecer 'uveitis secundaria a enfermedad de Bechet con AV OD 0,1 y OI inferior a 0,1.

9.- Que iniciado procedimiento de recargo de prestaciones, por resolución del INSS de fecha 25 de abril de 2016 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo con un incremento en el 30% de las prestaciones de seguridad social con cargo a la empresa.

10 - Por resolución de fecha 14.09.2016 se declaró la aplicación de dicho incremento sobre la prestación de incapacidad permanente absoluta. Contra dicha resolución se interpuso reclamación previa por el trabajador que fue desestimada el 16.12.2016 y por la empresa con el mismo resultado el 10.11.2016.

11- Se interpuso reclamación previa contra la resolución de 25 de abril de 2016 que se desestimó por resolución de fecha 24 de junio de 2016

QUINTO.- El 19 de enero de 2018, la demandante anunció recurso de suplicación contra dicha sentencia y, tras presentar el correspondiente escrito de interposición en el que reiteraba lo interesado en las demandas, y formularse impugnación por la empresa únicamente, y realizarse nuevas alegaciones por el recurrente, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO.- El 20 de marzo de 2018 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 26 de septiembre de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó las demandas del trabajador y confirmó el recargo impuesto en el porcentaje del 40 por 100, decisión contra la que dicho demandante interpuso el presente recurso con la finalidad de que se incrementase al 50 o, subsidiariamente, 40 por 100, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado únicamente por empresa, formulándose alegaciones la recurrente al respecto.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], formaliza un primer motivo de suplicación con la finalidad de que se dé una nueva redacción al hecho probado 7, identificando en apoyo de tal modificación determinados documentos (folios 426, 693, 694, 812, 813 y 814), defendiendo su trascendencia para el recurso, todo ello con arreglo a la siguiente propuesta de redacción alternativa: 'Don Ildefonso inició un proceso de incapacidad temporal tras el accidente causando alta el 19 de mayo de 2014 con propuesta, presentaba como agudeza visual en el ojo derecho: percepción de luz. Por resolución de 25 de marzo de 2015 fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta con derecho a percibir un 100% de la su base reguladora de 1.213,94 euros donde con base en el Informe de la Unidad Médica de Valoración j reunida en fecha de 24/0612014 recoge el siguiente cuadro médico residual: Traumatismo Ocular derecho. Hemorragia Vitrea y Membrana Epirretiniana intervenida con buen resultado anatómico pero sin repercusión funcional. Panuveitis de repetición previas con AV de Ojo Izquierdo 0,1' y que siendo vuelto a revisar por los servicios médicos del INSS por una revisión de grado a instancia de la entidad gestora ratificando la situación de Incapacidad Permanente Absoluta' La parte recurrida, en el escrito de impugnación realizado, lleva a cabo una serie de alegaciones en las que viene a valorar las pruebas testificales practicadas en el acto del juicio; bajo el epígrafe 'Error en la valoración de la prueba', analiza el comportamiento del trabajador lesionado y cuestiona que se hallase en una situación a la vista de la información detectivesca que había recabado, en la que se había constatado que conducía con normalidad un ciclomotor. Y, por último, bajo el epígrafe 'Existencia de procedimiento de diligencias previas 774/2017 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 12 de Málaga', indica que el trabajador está siendo investigado por 'delitos contra la Seguridad social y delito de estafa'. En la súplica que cierra el escrito de impugnación se interesa que se estime la misma y se acuerde 'declarar la no existencia de relación de causalidad entre la supuesta infracción cometida por la empresa Comunidad de Propietarios DIRECCION000 y el accidente ocurrido no correspondiendo imponer un recargo del 30%'.

La parte recurrente alega esencialmente que la parte recurrida pretendía con su impugnación, 'de forma torticera', formular un recurso de suplicación sin haberlo anunciado y formalizado adecuadamente.



TERCERO.- El artículo 197 de la LRJS establece que en los escritos de impugnación, que se presentarán acompañados de tantas copias como sean las demás partes para su traslado a las mismas, podrán alegarse motivos de inadmisibilidad del recurso, así como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia, con análogos requisitos a los indicados en el artículo anterior.

Y en interpretación aplicativa de dicha norma, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencias de 15 de octubre de 2013 [ROJ: STS 5889/2013] y 20 de julio de 2017 [ROJ: STS 3215/2017], entre otras, ha precisado que en el escrito de impugnación del recurso de suplicación el impugnante puede limitarse a oponerse al recurso de suplicación o puede alegar motivos de inadmisibilidad del recurso, rectificaciones de hechos o causas de oposición subsidiarias, y que únicamente se puede interesar la confirmación de la sentencia recurrida, pero en modo alguno puede ser el cauce adecuado para la anulación o revocación total o parcial de la sentencia impugnada.



CUARTO.- A la vista del marco normativo y de los criterios jurisprudenciales anteriores, es claro que el escrito presentado por la empresa, en su posición de parte recurrida, se aleja por completo del contenido propio de la impugnación, lo que impide que pueda ser tenido en consideración.

Al margen de aquella petición final, que excede el ámbito de la impugnación, tampoco la parte recurrida guarda la obligada correspondencia con los motivos que plantea la parte recurrente, que expresamente se exige en el recurso de casación, según el artículo 211.1, párrafo segundo, de la LRJS, pero que cabe aplicar analógicamente al de suplicación.



QUINTO.- Hechas las precisiones anteriores, y por lo que hace a la revisión fáctica interesada, la doctrina jurisprudencial sobre la revisión en los recursos extraordinarios, contenida, entre otras, en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2016 [ROJ: STS 5711/2016 ], ha puesto de manifiesto que el proceso social está concebido como un proceso de instancia única, que no de grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS , únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca o se desprenda, de manera evidente y sin lugar a dudas, de documentos idóneos para ese fin que obren en autos.

Por ello, y entre otros extremos, la rectificación de los hechos probados sólo debe efectuarse respecto de aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que resulten inocuas al objeto de determinar un posible cambio de sentido en la parte dispositiva.



SEXTO.- Aplicando los anteriores criterios jurisprudenciales al supuesto examinado, la modificación que se pretende del hecho 7 no puede ser acogida porque, contrariamente a lo argumentado por el recurrente, el alcance de las lesiones sufridas con ocasión del accidente de trabajo no puede ser, en este caso, un elemento a tener en cuenta para determinar el porcentaje aplicable al recargo establecido. Y no puede serlo porque la propia configuración legal del mismo -como se verá al examinar el motivo de orden sustantivo- no opera sobre parámetros de resultado, sino que pone el acento en la gravedad del incumplimiento empresarial.

Llevando al extremo la tesis de la recurrente, la muerte de un trabajador, como consecuencia de una infracción de medidas de seguridad e higiene supondría, en cualquier caso, la imposición del porcentaje máximo, lo que no es aceptable.

Por otro lado, el recargo se proyecta sobre todas las prestaciones que deriven del accidente examinado, de lo que deriva que su imposición puede llevarse a cabo sin necesidad de aguardar a la situación final en la que pueda encontrarse el trabajador por razón de las lesiones producidas en el accidente.

Abstracción hecha de todo lo anterior, la trasposición que se pretende del grado absoluto de la incapacidad declarada en orden a la elevación del porcentaje, no puede aceptarse en el presente supuesto, en la medida en que el trabajador ya tenía afectado el otro ojo con anterioridad al accidente, y por la que le fue reconocida el grado total para otra profesión - extremo que ya consta en el relato de hechos probados-.

Con lo que el valor absoluto de la incapacidad no podría reprochársele al empresario con el automatismo que persigue el recurrente.

Por todo lo anterior, la versión judicial ha de quedar inalterada.

SÉPTIMO.- Ya con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS, la parte recurrente formaliza otro motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto, del artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre - artículo 123 del texto anterior-, en relación con el artículo 39.3 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto [en adelante, LISOS]; los artículos 14.1.1, párrafos primero y segundo, 18.2 y 19.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales [en adelante, LPRL]; los artículos 3.4, en relación con el anexo II, 4.1 y 3, y 5.1 y 2, de Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo; y articulo 7.2.c) y d) del Real Decreto 773/1997, de 30 de mayo, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual.; todo ello en relación con el artículo 16 del Convenio de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981, y en relación con los artículos 120.3 de la Constitución española [en adelante, CE], 248 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial [en adelante LOPJ], y 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil [en adelante, LEC].

Tras la extensa cita, la parte recurrente argumenta que los criterios jurisprudenciales sobre la fijación del porcentaje atienden a la gravedad de la falta, tal como indican las sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 4 de marzo de 2014 [ROJ: STS 1798/2014] y 26 de abril de 2016 [ROJ: STS 2515/2016].

Que la magistrada de instancia no motivaba la imposición del recargo, que entendía correcto en el porcentaje del 30 por 100. Y que, en el supuesto examinado, concurrían 'agravantes' de la actuación empresarial, que justificaban que dicho recargo fuese en su grado máximo pues el accidente fue tratado como leve para evitar la actuación de la Administración; el haber firmado el documento de entrega del equipo de protección individual antes de que fuese dado de alta en la empresa, lo que evidenciaba una 'maquinación por parte de la empresa para ocultar el accidente y sus lesivas consecuencias'; que, aun el tiempo transcurrido, no se habían remediado las deficiencias de seguridad; y que, como consecuencia de todo ello, se hallaba en una situación de ceguera legal derivada de accidente.

OCTAVO.- Previamente, ha de precisarse que la Ley General de la Seguridad Social, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, no resulta de aplicación al supuesto examinado, pues dicha norma entró en vigor el 2 de enero de 2016, según su Disposición final única de tal norma de refundición, y el fallecimiento del causante de la pensión se produjo en diciembre de 2015 (hecho probado 1º). Es de aplicación, por tanto, la Ley General de la Seguridad Social, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio [en adelante, LGSS].

Hecha la indicación anterior, el artículo 123.1 de la LGSS, regulador del recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional, establece que todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

En interpretación aplicativa del precepto anterior, y de las disposiciones concordantes de la LPRL, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha sostenido que el mismo concepto de responsabilidad por el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales se reafirma en el artículo 42 de la LPRL, cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones.

Especifica también la misma ley -continúa diciendo la Sala- en su artículo 14.2, que en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo; y en el artículo 15.4 que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador.

Finalmente, el artículo 17.1 establece que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores. Prescripciones en esta materia de seguridad que aparecen recogidas también en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo, (OIT) de 22 de junio de 1981, además de en el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución española , que obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa, la 89/391 CEE.

A la luz de estos preceptos -sigue señalando el Tribunal Supremo-, los requisitos determinantes de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo se concretan en que: a) la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial; b) se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador; y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado.

Por último, es claro que, en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado puede determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración.

Sin embargo, la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo ha de tener la entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, pues es ésta la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia LPRL dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador. El deber de protección del empresario -concluye la Sala- es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 12 de julio de 2007 [ROJ: STS 5606/2007], de 22 de julio de 2010 [ROJ: STS 4563/2010] y, más recientemente, 22 de junio de 2015 [ROJ: STS 3450/2015]).

NOVENO.- La sentencia recurrida contiene una síntesis del relato de hechos probados conformados, en los términos siguientes: ...el 20 de septiembre de 2013 don Ildefonso sufrió un accidente de trabajo cuando se encontraba efectuando trabajos de retirada de residuos con una sopladora en la terraza de una de las viviendas de la urbanización situado a cuatro metros de distancia de su compañero [...] , que se encontraba utilizando una sierra despejadora en frente de él y en un momento determinado una piedra salió despedida de la herramienta de corte de la despejadora y alcanzó a don Ildefonso en el ojo derecho. Asimismo tampoco es controvertido que don Ildefonso no usaba gafas o careta protectora (equipo de protección individual de la vista) y que la sierra despejadora según la inspección carecía de deflector que protegiera la herramienta de corte.

Tras la cita de la doctrina de esta Sala sobre la materia, se argumenta lo siguiente: Del informe de la inspección de trabajo se desprende en la evaluación de riesgos, consta respecto del cortafilos que nadie deberá permanecer en las inmediaciones donde la máquina se encuentra trabajando con una distancia de más de 15 metros y que todos los equipos de trabajo deberán contar con manual de instrucciones y marcado CE, y si bien el día 11 de abril de 2013 le fue impartido al trabajador un curso sobre prevención de riesgos laborales con carácter general y lo que respecta al equipo empleado no contenía previsión del riesgo de presencia de otro trabajador, asimismo el manual de instrucciones del equipo no le fue entregado al trabajador y la sierra con la que se efectuó el trabajo (STIHL) no tenía marcado CE de seguridad, pues la documental que aporta la empresa no desvirtúa estos hechos . En cuanto a los equipos de protección, se aportó documentación que revela su entrega en enero de 2012 (folio 207), desprendiéndose del informe de vida laboral (folio 406) que ha estado dado de alta en la empresa en los siguientes periodos: 20.06.2011 a 18.08.2011 y desde el 20.02.2012, ello no obstante no se desprende de la evaluación de riesgos la necesidad de careta en el uso de la sopladora o gafas, salvo lo relativo a cascos para los decibelios. Ante estos hechos el recargo ha de ser confirmado desestimándose la demanda de la empresa.

Por último, respecto del aumento del porcentaje, tras la cita del marco normativo, y de la doctrina contenida en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 14 de marzo de 2017 [ROJ: STS 1247/2017 ], afirma que la falta de formación e información de la distancia de seguridad con la que debía realizar su trabajo el actor frente a otro trabajador que utilizaba una sierra despejadora motivó principalmente el resultado lesivo, pues aunque los daños no es lo relevante, su visión ya estaba disminuida y por ello era tributario de una incapacidad total, estimándose que no ha existido desproporción en la fijación del recargo, procede desestimar las demandas del trabajador, pues el recargo implica el de todas las prestaciones que han dado lugar al accidente, y no es este el procedimiento para determinar si procede una incapacidad absoluta o no o cual es el estado del trabajador en orden a su capacidad laboral.

DÉCIMO.- Debe comenzarse por reiterar aquellas consideraciones sobre a qué debe contraerse el análisis de la responsabilidad en orden a la imposición del recargo, limitado a la verificación del cumplimiento de los obligaciones en materia de seguridad, y en atención a las circunstancias concurrentes en el momento del accidente de trabajo, no así al resultado dañoso.

Y continuar indicando que la parte recurrente, aunque viene a denunciar un defecto estructural de la sentencia, en tanto cuestiona que el razonamiento que efectúa la magistrada de instancia por falta de motivación, no llega a plantear un motivo al amparo del artículo 193 a) de la LRJS, con el que denunciar expresamente, y con los efectos propios de dicho concreto objeto de suplicación, el de la reposición de las actuaciones para posibilitar el dictado de una nueva resolución, la infracción de las normas reguladoras de la sentencia, esto es, el artículo 97.2 de dicha norma, en relación con el citado artículo 218 de la LEC. Tal vez esa no formulación se deba a que el relato de hechos probados es suficiente para dar respuesta a su pretensión, examen, por otro lado, autorizado por el artículo 202.2 de la aquella LRJS.

Dicho lo anterior, de la versión judicial de los hechos, y en coincidencia con la tesis del trabajador, son apreciables una serie de circunstancias que permiten el incremento del porcentaje asignado al recargo. Por un lado, el empleo una máquina cortadora, desprovista de un elemento indispensable de seguridad, aquel deflector destinado -como tal- a desviar el producto de la poda, haciendo seguro el uso de la cortadora; y, por otra, la falta de formación e información sobre los trabajos que se realizaban y el manejo de las herramientas.

Se trata de incumplimientos totales, que, de haberse observado tanto una adecuada planificación de los trabajos, reparando en la necesaria distancia de seguridad entre los operarios; de haberse ilustrado a éstos de los potenciales peligros de su uso, tratándose de una máquina de cortar; y, en definitiva, de haberse mantenido el aparato con todos los elementos de seguridad activos, a buen seguro el accidente no habría sobrevenido.

Es por ello por lo que la fijación del porcentaje aplicable en el grado mínimo, del 30 por 100, ha de considerarse insuficiente en el caso examinado, y debe dar lugar a su incremento.

Sin embargo, éste ha de situarse en el 40 por 100, no en el máximo del 50, pues no se dan los elementos necesarios para ello. En este sentido, aquella proximidad entre los operarios, apenas 4 metros entre el trabajador finalmente lesionado y el que operaba la cortadora, aun la falta de información sobre los riesgos, es indicativa de un cierto descuido por parte de éste a la hora de acometer sus trabajos de jardinería que le eran propios, lo cual debe ser tenido en cuenta para degradar el porcentaje máximo solicitado, y fijarlo finalmente en el 40 por 100 solicitad subsidiariamente.

Es cierto, como acertadamente cita la sentencia recurrida, que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la sentencia de 14 de marzo de 2017 [ROJ: STS 1247/2017], desvincula la calificación de las faltas que pueda hacerse en aplicación de la LISOS del recargo, primando la valoración de las circunstancias que concurrieron en el accidente, sin supeditación a la calificación de la dada. Pero cabe que, en el supuesto examinado, y como refuerzo de la conclusión a la que se ha llegado, se tenga en cuenta que la propuesta de sanción realizada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, calificaba la falta apreciada con como grave, de acuerdo con el artículo 12.16 de la LISOS, proponiendo la sanción en su grado mínimo, todo lo cual permitiría establecer una correspondencia entre los grados de las infracciones legalmente previstos, leve, grave y muy grave, con los porcentajes legales del 30, 40 y 50 por 100.

Por todo lo anterior, al desestimar la demanda y confirmar la resolución de la entidad gestora, la sentencia de instancia infringió los preceptos que se citan, por lo que el motivo de suplicación ha de ser acogido.

UNDÉCIMO. En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe estimarse, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por don Ildefonso , y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, de 15 de enero de 2018.

II.- Se estiman parcialmente las demandas.

III.- Se revoca la resolución del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 14 de septiembre de 2016, en el único sentido de fijar como porcentaje del recargo impuesto el del cuarenta por cien (40 %).

IV.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 058918; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 058918. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así por esta sentencia, que pronunciamos, mandamos y firmamos.