Encabezamiento
JUZGADO DE LO SOCIAL UNICO DE TERUEL
Pza San Juan 5, Piso 2º 44001 Teruel Teruel
Teléfono: 978 64 75 60, 978 64 75 65
Email.: social1teruel@justicia.aragon.es Modelo: TX004
Sección: ADM-M Proc.: SEGURIDAD SOCIAL EN MATERIA PRESTACIONAL
Nº : 0000212/2020
NIG: 4421644420200000217
Resolución: Sentencia 000157/2020
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Demandante Gabino
Procurador:
Abogado: VERONICA GAMEZ GAIRIN
Demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Procurador:
Abogado: LETRADO DEL INSS DE TERUEL
SENTENCIA N° 157/20
En Teruel a 23 de noviembre de 2020.
DOÑA ELENA ALCALDE VENEGAS, Magistrada-Juez del juzgado de lo Social número 1 de Teruel, ha visto los presentes autos de PROCEDIMIENTO Nº 212/2020, seguido entre partes, de una como actor D. Gabinorepresentado por la letrada Dª. Verónica Gámez Gairín y de otra como demandada el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representadas por la letrada Dª. María Jesús Azuara, sobre COMPLEMENTO DE MATERNIDAD.
Antecedentes
PRIMERO.-En fecha 22 de julio de 2020, tuvo entrada en el Juzgado demanda presentada por la parte actora contra el INSS y la TGSS, en la que después de alegar los hechos y fundamentos de derecho que creyó oportunos, terminó suplicando se dictase sentencia de acuerdo con los pedimentos vertidos en el suplico de la misma: 'dicte sentencia, en su día, por la que se reconozca el complemento de pensión de jubilación, en cuantía de un 5% (2,5% por estar ante pensión máxima) o 10% o del 15%), sobre cuantía inicial de la pensión mensual reconocida de 2.683,34 euros mensuales, con las actualizaciones debidas, el abono de los atrasos, y con los intereses legales correspondientes, desde la fecha de efectos de la prestación contributiva de jubilación.'
SEGUNDO.-La demanda fue admitida a trámite y se señaló para la celebración del juicio el día 18 de noviembre de 2020.
Abierto el acto de juicio, la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda y las demandadas alegaron los hechos y fundamentos que consideraron de aplicación que constan en la grabación del acto y se dan por reproducidos.
Practicada la prueba propuesta y admitida, consistente en la documental, tras el trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos y vistos para sentencia.
TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las oportunas prescripciones legales.
Hechos
PRIMERO.-D. Gabino DNI: NUM000 contrajo matrimonio con Dª. Josefa en fecha 20 de octubre de 1984. Han tenido dos hijos nacidos el NUM001 del 1988 y NUM002 de 1995. (Libro de familia: doc. 7 acompañado a la demanda y folios 5 a 7 de expediente administrativo).
SEGUNDO.-En fecha 1 de enero de 2012 causó baja en DIRECCION000 acogiéndose al ERE nº NUM003. La renta mensual que percibió tras agotar su prestación por desempleo ascendía a 2.957,99 euros. (Certificado DIRECCION000: doc. 6 de actor).
TERCERO.-En fecha 20 de enero el 2020 el actor presentó solicitud de pensión de jubilación, entre los datos indicados consta que su mujer tiene unas rentas anuales iguales o inferior a 1.500 euros. (Solicitud: folios 1 a 7 de expediente administrativo).
CUARTO.- En fecha 28 de enero de 2020 se comunicó al trabajador la resolución del INSS por al que se le reconocía una pensión de jubilación en fecha 22 de enero de 2020, siendo la base reguladora de 3.058,76 euros el 88% de porcentaje de pensión, la pensión inicial asciende a 2.683,34 euros, y un importe líquido de 2.160,89 euros. La fecha de inicio de pensión es el 27 de enero de 2020. (Resolución de pensión de jubilación: doc. 5 de actor; Folio 8 y 9 de expediente administrativo).
QUINTO.-En fecha 11 de marzo de 2020 se solicitó por el Sr. Gabino el reconocimiento de complemento de pensión de maternidad solicitado de l5% junto con actualizaciones, abono de atrasos e intereses desde la fecha de inicio de pensión de jubilación el 27 de enero de 2020. (Solicitud de complemento: doc. 4 de actor y folios 10 y 11 de expediente administrativo).
SEXTO.-En fecha 30 de abril de 2020 se dictó resolución por el Director Provincial desestimando su solicitud y ello en aplicación del art. 60 de al LGSS que solo contempla el complemento para mujeres que habiendo dos o más hijos biológicos o adoptados, causen derecho a a una pensión contributiva de jubilación (Resolución: doc.3 de actor y folios 13 y 14 de expediente administrativo).
SÉPTIMO.-En fecha 28 de mayo de 2020 se presentó por el actor reclamación previa insistiendo en la obligatoriedad de la aplicación de la STJUE de 12 de diciembre de 2019 que determina la existencia de una discriminación directa del art. 60 de la LGSS por sólo indicar que tiene derecho las mujeres debiendo tenerse por no puesto el sexo en el art. 60. (Reclamación previa: doc. 2 de actor; folios 15 a 18 de expediente administrativo).
OCTAVO.-En fecha 11 de junio de 2020 se dictó resolución por el Director Provincial desestimando la reclamación previa y ello en aplicación del art. 60 de al LGSS que solo contempla el complemento para mujeres que habiendo dos o más hijos biológicos o adoptados, causen derecho a una pensión contributiva de jubilación. Fue entregada al Sr. Gabino le día 18 de junio de 2020. (Resolución: doc. 1 de actor y folios 19 y 20 de expediente administrativo; Acuse de recibo: folio 21 de expediente administrativo ).
Fundamentos
PRIMERO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA.
Los hechos declarados probados se han obtenido de la valoración conjunta de la prueba practicada conforme a las reglas de la sana crítica, en concreto se ha valorado la documental que consta en el expediente administrativo, la acompañada a la demanda y aportada por el actor.
La cuestión queda reducida, más bien, a una cuestión jurídica.
SEGUNDO.- OBJETO DEL PROCEDIMIENTO.
Se solicita por el actor que se reconozca el derecho al complemento de pensión de jubilación, en de un 5% 10% o 15% sobre la cuantía inicial de pensión.
Se parte por el demandante de que tiene reconocida pensión de jubilación desde el 27 de enero de 2020 con cuantía de 2.683,34 euros mensualesy tiene dos hijos con anterioridad al hecho causante. Se alega que en aplicación del art. 7 y 60 de la LGSS, así como la STJUE asunto C- 450/2018 de 12 de diciembre de 2019, tiene derecho al complemento interesado, y ello porque el TJUE concluye en esa sentencia el complemento en exclusiva para la mujer, no es conforme con la Directiva 79/7/CEE de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de SS, se considera que los hombres que en situación idéntica que al mujer no tienen derecho a ese complemento atenta al principio de igualdad entre hombres y mujeres, siendo una discriminación directa por razón de sexo prohibida por la Directiva. Tal TSJUE incide en dos errores contenidos en el art. 60 de la LGSS, no es un complemento que se dirija a proteger legalmente la maternidad, por lo que queda fuera del art. 4.2 de la Directiva, que reconoce una excepción basada en esta causa al principio de igualdad de trato; ni queda supeditado a la educación de los hijos o la existencia de periodos de interrupción de empleo debidos a tal trabajo de cuidar de los hijos, sino al dato demográfico, por tanto tampoco podría incluirse en el citado art. 7.1 de la Directiva que sí otorga a los Estados una facultad para establecer excepciones basadas en tal situación. Por otro lado, se indica que el complemento de pensión no tiene cobertura en el art. 158.4 del TFUE y ello porque se limita a conceder un plus de pensión en abstracto o genérico operativo sólo en el momento de reconocimiento de la pensión, sin medida alguna que pudiera afectar a la corrección de las desventajas que la mujer haya podido arrastras a lo largo de su carrera. Todo ello supone la nulidad parcial del precepto en cuánto a tener por no puesto el sexo de la persona beneficiaria. Por lo que las mujeres seguirán disfrutando de él, si bien ahora también tienen derecho al complemento de los hombres. No es legítimo que la eficacia del derecho fuere el de la publicación de la sentencia, ya que le desajuste de la norma nacional se produce desde el primer día de la vigencia de la norma nacional, por tanto debe de tener efectos retroactivos. La STSJUE se refiere al ámbito de pensiones por incapacidad el mismo efecto debe de darse en todas pensiones que abarca el art. 60 de la LGSS. Las sentencias dictadas por los tribunales de justicia de la UE son de obligado cumplimiento desde su pronunciamiento, por tanto desde el 12 de diciembre de 2019, según el art. 91. 1 y art. 121 del Reglamento del Procedimiento del TJUE, así como el art. 4 bis de la LOPJ. Los tribunales españoles ya han aplicado esta doctrina así el TSJ de Canarias en sentencia 44/20 de 20 de enero de 2020, Rec. 850/2018 que se refiere al complemento de pensión de jubilación de un hombre viudo con 4 hijos, y ello en aplicación de la STJUE indicada, igualmente el Juzgado n1 8 de Murcia de 5 de febrero de 2020.
El INSS y TGSS se oponen a la demanda, interesando la desestimación de la misma. Se alega que se trata de un complemento impuesto en 2016 para compensar económicamente el trabajo de la mujer y así lo determina la ley y la jurisprudencia. Se trata de un supuesto de discriminación positiva para igualar a la mujer con el hombre. La STSJ de Murcia, 64/20 de 15 de enero de 2020, llega a la conclusión de que no existe vulneración del derecho a la igualdad y ello porque hay que valorar las circunstancias concretas y ver si en el caso concreto si hay desigualdad con la madre. La STJ de Canarias mencionada se concede precisamente por que ha fallecido la esposa y cuidó de sus hijos cuando se quedó viudo, estando acreditado ese cuidado, en cambio aquí es diferente, donde la esposa vive y no se acredita el cuidado de los hijos. El art. 217 de la LEC impone al actor probar los hechos en que funde sus pretensiones y aquí nada se demuestra para determinar que ha existido desigualdad. La pensión que cobra es muy alta de lo que puede deducirse que el trabajo del actor ha sido exigente y no se ha acreditado que la madre tuviera un trabajo exigente que impusiera el cuidado de los hijos por el padre. Si se le concede el complemento al actor cuando lo quiera pedir la madre no se le podría conceder. Es de destacar la STJ de Aragón nº 158/10 que determina que estamos ante una medida a favor de la mujer para conseguir la igualdad efectiva, con el objeto de corregir la situación de desigualdad con los hombres derivadas de la maternidad, hecho que supone una repercusión negativa de la madre y una diferencia de tarto con los hombres, a consecuencia del nacimiento de los hijos o por la adopción de los mismos. Hay que tener en cuenta el art. 4 de la LO de Igualdad entre hombres y mujeres e ir al caso concreto y acreditar la dedicación a los hijos, y en nuestro caso nada se prueba. Es de destacar la STSJ de Galicia de 7 de diciembre de 2018 rec. 4821/18 que resuelve a favor de la discriminación positiva.
Subsidiariamente, para el caso de estimación de la demanda, le correspondería el porcentaje del 2,5% al ser dos hijos y está topada la pensión, así el art. 57 de la LGSS y art. 60.2 que impide superar el límite de los presupuestos generales, hubo un error y no se tuvo en cuenta y por eso se indicó en la resolución el 5%.
TERCERO.- REGULACIÓN LEGAL.-
El art. 60 de la LGSS indica: 'Complemento por maternidad en las pensiones contributivas del sistema de la Seguridad Social.
1. Se reconocerá un complemento de pensión, por su aportación demográfica a la Seguridad Social, a las mujeres que hayan tenido hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias en cualquier régimen del sistema de la Seguridad Social de pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente.
Dicho complemento, que tendrá a todos los efectos naturaleza jurídica de pensión pública contributiva, consistirá en un importe equivalente al resultado de aplicar a la cuantía inicial de las referidas pensiones un porcentaje determinado, que estará en función del número de hijos según la siguiente escala:
a) En el caso de 2 hijos: 5 por ciento.
b) En el caso de 3 hijos: 10 por ciento.
c) En el caso de 4 o más hijos: 15 por ciento.
A efectos de determinar el derecho al complemento así como su cuantía únicamente se computarán los hijos nacidos o adoptados con anterioridad al hecho causante de la pensión correspondiente.
2. En el supuesto de que la cuantía de la pensión reconocida inicialmente supere el límite establecido en el artículo 57 sin aplicar el complemento, la suma de la pensión y del complemento no podrá superar dicho límite incrementado en un 50 por ciento del complemento asignado.
Asimismo, si la cuantía de la pensión reconocida alcanza el límite establecido en el artículo 57 aplicando solo parcialmente el complemento, la interesada tendrá derecho además a percibir el 50 por ciento de la parte del complemento que exceda del límite máximo vigente en cada momento.
En los casos en que legal o reglamentariamente esté permitida por otras causas la superación del límite máximo, el complemento se calculará en los términos indicados en este apartado, estimando como cuantía inicial de la pensión el importe del límite máximo vigente en cada momento. (...)'.
La Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres dispone: 'El principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres supone laausencia de toda discriminación, directa oindirecta, por razón de sexo, y, especialmente, las derivadas de la maternidad, la asunción de obligaciones familiares y el estado civil'.
El art. 6.1 de la LO indicada: '1. Se considera discriminación directa por razón de sexo la situación en que se encuentra una persona que sea, haya sido o pudiera ser tratada, en atención a su sexo,de manera menosfavorable que otra en situación comparable'.
El art. 14 del mismo Texto Legal establece: 'A los fines de esta Ley, serán criterios generales de actuación de los Poderes Públicos:
1. El compromiso con la efectividad del derecho constitucional de igualdad entre mujeres y hombres.
7. La protección de la maternidad, con especial atención a la asunción por la sociedad de los efectos derivados del embarazo, parto y lactancia'.
CUARTO.- RESOLUCIÓN DEL CONFLICTO.-
El art. 60 de la LGSS según el tenor literal del mismo, sólo concede el complemento de maternidad a las mujeres que antes del hecho causante, esto es pensión de jubilación, tengan dos o más hijos biológicos o adoptivos y causen derecho a una pensión contributiva, entre ellas la de jubilación. El INSS aplicando el tenor literal del precepto deniega el derecho al actor.
La parte actora, consciente de que el art. 60 de la LGSS tal y como está redactado, no ampara su derecho al complemento pretende la aplicación de la STJUE C-450/18 de 12 de diciembre de 2019, la cual declara: 'La Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que establece el derecho a un complemento de pensión para las mujeres que hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarías de pensiones contributivas de incapacidad permanente en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social nacional, mientras que los hombres que se encuentren en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento de pensión'.En aplicación de tal doctrina, el Sr. Gabino podría tener derecho a tal complemento al quedar sin efecto la referencia al sexo en ese art. 60 de la LGSS, siempre que estuviera en una situación comparable.
En este punto debemos estar a la STSJ de Canarias nº 44/20, de 20 de enero de 2020, rec. 850/18 que aplica la STSJUE de 12 de diciembre de 2019. Tal Sala había planteado en fecha 7 de diciembre de 2018 mediante Auto, cuestión prejudicial ante el TJUE con arreglo al art. 267 TFUE, que fue admitido por el TJUE, bajo el número C-811/18. Entre las preguntas planteadas por esa sala al alto Tribunal, se incluía la siguiente: '¿La prohibición de discriminación por razón de sexo establecida en el art.
4.1 de dicha Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978 , relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe ser interpretada en el sentido que se opone a una norma nacional como el artículo 60 del Real Decreto legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , que excluye de forma absoluta e incondicional de la bonificación que establece para el cálculo de pensiones de jubilación, viudedad o incapacidad permanente, a los padres pensionistas que puedan probar haber asumido el cuidado de sus hijos/as?'. El 26 de diciembre de 2019, tuvo entrada en la Sala Comunicación procedente del Sr. Secretario del TJUE, notificando la sentencia dictada por el TJUE de fecha 12 de diciembre de 2019 ( Asunto C-450/18 ) y a la vez se recoge literalmente: ' el secretario le ruega informe a este Tribunal si, a la vista de dicha sentencia, mantiene las preguntas planteadas en el asunto' la STJUE de 12 de diciembre de 2019 referida, se resuelve cuestión prejudicial planteada por juzgado de lo social nº 3 de Girona en fecha 9 de julio de 2018, en la que se cuestiona la compatibilidad del complemento de maternidad español, regulado en el art. 60 de la LGSS con la legislación europea, en base a la exclusión de los padres trabajadores, lo que podría ser discriminatorio por razón de sexo. El litigio planteado era el de un trabajador que habiendo accedido a lapensión de incapacidad permanente absoluta contributiva solicitó la aplicación de la bonificación del complemento por maternidad (5%), al tener dos hijas. La STJUE de 12 de diciembre de 2019 (Caso C 450/18 ), resuelve la cuestión prejudicial declarando: 'La Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que establece el derecho a un complemento de pensión para las mujeres que hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias de pensiones contributivas de incapacidad permanente en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social nacional, mientras que los hombres que se encuentren en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento de pensión'.En fecha 10 de enero de 2020 se dictó Auto por esa Sala en el que a la vista de la similitud entre el asunto C 450/18 resuelto por el TJUE y la cuestión prejudicial planteada por la Sala mediante auto de fecha 7 de diciembre de 2018: 'se procede a desistir de la cuestión planteada, dejando sin efecto la suspensión de los plazos procesales acordada en su momento, entre ellos el plazo para dictar sentencia resolviendo el recurso planteado. En base a ello se procede a resolver el recurso de suplicación planteado por el actor. El recurso ha sido impugnado por la Entidad gestora demandada'.
La STJ de Canarias refiere: 'Para resolver este recurso debemos aplicar necesariamente la jurisprudencia del TJUE contenida en la sentencia de 12 de diciembre de 2019 (asunto C-450/18 ), a cuya fundamentación nos remitimos.
La actual configuración del Complemento por maternidad pretende compensar las desventajas laborales derivadas de la maternidad (cuidados y educación de los hijos/as).
Por tanto el concepto de 'maternidad' utilizado por la norma refiere a una interpretación amplia del término e incluye a los hijos/as adoptivos/as, es decir transciende de la maternidad biológica y se vincula a la práctica de los cuidados proyectados sobre los menores descendientes, siendo la situación protegida la pérdida de oportunidades laborales o inferior cotización que conlleva irremediablemente el tiempo dedicado al cuidado de hijos e hijas, pues tal 'trabajo' carece de reconocimiento social o contributivo al sistema de la Seguridad social, excepto en los casos legales tasados en los arts. 235 , 236 y 237 de la LGSS (protección a la familia). Compensar las desventajas sufridas en el desarrollo de la carrera profesional por las madres trabajadoras, por dedicarse a la crianza de sus hijos/as constituye un objetivo legítimo de política social, pero la total e incondicional exclusión de los padres trabajadores, puede ser un incentivo al abandono femenino del mercado laboral para el cuidado de hijos/as, fomentando la segregación de roles de género.
Además, esta bonificación está dando un trato desigual, por razón de sexo, ante situaciones comparables. Ello es así porque, aunque es cierto que estadísticamente las mujeres cuidan más que los hombres, y por tanto sufren en mayor medida las desventajas laborales anudadas a dicha práctica, no es menos cierto que aquellos hombres que se atreven a cuidar, acaban padeciendo esas mismas desventajas y pérdida deoportunidades laborales que las mujeres. Por ello tratándose se situaciones comparables, no puede tratarse de forma diferente a uno u otro sexo.
A lo anterior debe añadirse que el caso que nos ocupa tiene gran similitud al resuelto por la sentencia del TJUE de 29 de noviembre de 2001 ( Caso Griesmar, C- 366/99 ), que entró a valorar el eventual carácter discriminatorio que podía tener una norma francesa por la que se atribuía cotización ficticia a las funcionarias que hubieran sido madres en el momento en que accedieran a la pensión de jubilación. El beneficio de cotizaciones ficticias, era automático a las madres de hijos/as biológicos, aunque se ampliaba también a los hijos/as adoptados, si se cumplía el requisito de haberse dedicado a sus cuidados durante un periodo mínimo de 9 años. El Gobierno francés, al igual que sucede en el complemento por maternidad español, defendió la legalidad de la controvertida bonificación porque estaba destinada: 'a compensar las desventajas a las que se enfrentan las funcionarias, con hijos en su vida profesional, aunque no hayan dejado de trabajar' (I-9435).
En el asunto Griesmar el TJUE se puso de manifiesto que la medida controvertida: 'no estaba destinada realmente, a pesar de las alegaciones del gobierno francés, a compensar las desventajas que sufren en su carrera las funcionarias, ayudándolas en su vida profesional. Por el contrario, esta medida se limita a conceder a las funcionarias que sean madres una bonificación de la antigüedad en el momento de su jubilación, sin aportar ningún remedio a los problemas que puedan encontrar durante su carrera profesional' (I-9438, 65)
Por tanto, el Tribunal europeo constató la existencia de una diferencia de trato por razón de sexo con respecto a los padres funcionarios que hubieran asumido efectivamente el cuidado de sus hijos/as y considera que la bonificación concedida a las madres funcionarias no constituye una medida destinada a ayudar a las mujeres en su vida profesional porque, al concederse en el momento del cese de la actividad, no es un remedio efectivo a los problemas a los que han tenido que enfrentarse las mujeres durante su carrera profesional, derivados de la práctica de cuidar. Las dificultades profesionales soportadas por las madres no se resuelven mediante el sistema de bonificación previsto y, por tanto, la diferencia de trato por razón de sexo que establece la normativa francesa no se justifica y resulta discriminatoria para los hombres.
En conexión con la anterior sentencia, fue dictada posteriormente la sentencia del TJUE de 17 de julio de 2014 ( Caso Leone, C-173/13 ), siendo parte también el mismo Estado francés. En este caso se declara que determinadas ventajas concedidas al personal funcionario en materia de jubilación establece una discriminación indirecta por razón del sexo. Dicha desigualdad de trato, derivada de un requisito que cumplen sistemáticamente las funcionarias gracias al carácter obligatorio del permiso por maternidad, de modo que una madre, por el simple hecho de serlo accedía automáticamente al beneficio, pero no ocurría lo mismo en el caso de los padres funcionarios. Además se declaró también que la norma no estaba justificada, ya que no respondía verdaderamente al empeño en alcanzar el objetivo legítimo de política social invocado por Francia ni que dicha normativa se haya aplicado de manera congruente y sistemática desde este punto de vista.
Por último, debe destacarse también, en esta tendencia jurisprudencial de eliminar las normas que atribuyen exclusivamente a las madres determinados beneficios o ventajas relacionadas con el cuidado de los hijos/ as, la sentencia del TJUE de fecha 30 de septiembre de 2010 ( caso Roca Alvárez, C-104/09 ), que incorpora el concepto de corresponsabilidad como criterio de interpretación en la acomodación al derecho de la UE de la normativa española (permiso de lactancia). En esta sentencia se determinó que la preferencia materna de ciertos beneficios vinculados a los cuidados de hijos/as, puede implicar una perpetuación de roles de cuidado que puede dirigirse en contra de las mujeres. Y se calificó de discriminatoria la preferencia legal femenina, con posibilidad secundaria de disfrute por el padre, sobre un permiso parental (lactancia), ello en base a que la naturaleza del permiso, pese a su denominación, ha quedado desvinculada del amamantamiento por parte de la madre, considerándose en la actualidad un tiempo de cuidado a favor del hijo/a.
De igual modo, la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2015 ( caso Maïstrellis , C- 222/2014 ), en su apartado 50 recuerda que un permiso parental condicionado en el caso del padre a que la madre trabaje, lejos de garantizar la plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida profesional, puede contribuir a perpetuar un reparto tradicional de funciones entre hombres y mujeres al mantener a los hombres en una función subsidiaria de las mujeres respecto al ejercicio de su función parental (véanse, en este sentido, las sentencias Lommers, C 476/99 , EU:C:2002:183 , apartado 41, y Roca Álvarez, C 104/09 , EU:C:2010:561 , apartado 36).
Por todo lo expuesto, debe concluirse que el complemento dematernidad regulado en el art. 60 de la LGSS , incurre en discriminacióndirecta por razón de sexo, al excluir a los padres varones pensionistas(jubilación, invalidez y viudedad contributivas) que puedan estar en unasituación comparable a la de las madres trabajadoras. Tal conclusión,contenida expresamente en la STJUE de 12 de diciembre de 2019 (asuntoC- 450/18 ), es vinculante para este Tribunal pues el hecho de reconocereficacia jurídica a los actos legislativos nacionales incompatibles con lasdisposiciones del Derecho comunitario, equivaldría de hecho a negar, elcarácter efectivo de los compromisos incondicional e irrevocablementeasumidos por los Estados miembros, en virtud del Tratado, y pondría asíen peligro los propios fundamentos de la Unión Europea,como Comunidad (STJCE de 9 de marzo de 1977- Asunto 106/77, Simenthal).
Por tanto, procede estimar el recurso planteado e inaplicar la restricción por razón de sexo contenida en el art 60 de la LGSS , y reuniendo el demandante las otras dos condiciones para acceder al complemento, esto es, ser pensionista de jubilación contributiva y tener más de dos hijos/as, (en este caso cuatro hijos biológicos), procede la aplicación de la escala c) del art. 60.1º LGSS , esto es, debe aumentarse la cuantía inicial de la pensión de jubilación reconocida en un 15%, lo que se traduce, según se contiene en el hecho probado cuarto de la sentencia recurrida, que no se ha combatido, en la cantidad de 190'76 euros mensuales, con efectos económicos desde el 23 de agosto de 2017.
En consecuencia, el recurso debe ser estimado'.
La sentencia trascrita colige la finalidad de la medida de la justificación que acompañó la propuesta de enmienda durante la tramitación parlamentaria de la Ley 48/2005. La Directiva 79/7/CE admite que los Estados miembros puedan establecer, a los efectos de la pensión de vejez, a las personas que han educado hijos, así como la adquisición del derecho a las prestaciones después de períodos de interrupción de empleo debidos a la educación de los hijos. Según dicha Enmienda las razones que justificaban la oportunidad de la medida fueron las siguientes:
A) Reconocer, mediante una prestación social pública, la contribución demográfica al sistema de Seguridad Social de las mujeres trabajadoras que han compatibilizado su carrera laboral con la maternidad; B) - Valorar la dimensión de género en materia de pensiones, en cumplimiento de las recomendaciones de la Comisión Parlamentaria del Pacto de Toledo, atendiendo al esfuerzo asociado a la maternidad en la Seguridad Social, suavizando las consecuencias de las discriminaciones históricas que han gravado más intensamente a las mujeres que a los hombres. La sentencia indica que, pese a que la medida puede tener un objetivo legítimo de política social, se suscitan dudas en relación a la total y absoluta exclusión de los padres porque puede incentivar el abandono femenino del mercado laboral para el cuidado de hijos/as fomentando la segregación de roles de género. La sentencia diferencia entre sexo (factor biológico) y género (factor social y cultural) señalando cómo una medida basada exclusivamente en el sexo puede contribuir a la (negativa) perpetuación de roles de género. Asimismo, realiza un extenso recorrido de la jurisprudencia comunitaria sobre la discriminación por razón de sexo y los distintos elementos en los que se sustenta y finalmente declara el derecho del recurrente al complemento por maternidad en la escala del 15%, aplicable sobre la cuantía inicial de la pensión de jubilación contributiva reconocida, y ello al inaplicar la restricción por razón de sexo contenida en el art 60 de la LGSS, y al reunir el demandante las otras dos condiciones para acceder al complemento, esto es, 'ser pensionista de jubilación contributiva y tener más de dos hijos/as, (en este caso cuatro hijos biológicos)'.
El INSS considera que tal STSJC tiene en cuenta que el solicitante del complemento era viudo desde 2003, y por tanto, puede entenderse que se había dedicado al cuidado de los hijos y por ello, puede entenderse, que se encuentra en situación comparable a la de la madre, en cambio, en el caso que nos ocupa, el actor no es viudo y nada se ha probado respecto al cuidado y dedicación de los hijos por éste. Sin embargo, en los hechos probados de la sentencia que desestima la demanda, dictada por el juzgado de lo social nº 1 de Canarias, y que no fueron modificados por el TSJ de Canarias, no se hace constar la dedicación del padre a los hijos, y no hay constancia de que efectivamente se encargara del cuidado y atención de los hijos en ausencia de la madre ni tampoco de la repercusión que ello pudiera tener sobre su carrera profesional y de cotización. De hecho la sentencia establece la obligación para el Tribunal de asumir la jurisprudencia comunitaria y reconocer el complemento cuestionado al solicitante, y tras ello, añade otros hechos que hacen de mayor aplicación, tal STJUE, pero se desprende con claridad que a pesar de ellos sería igualmente obligatoria su aplicación, así resulta con claridad de lo siguiente: 'Expuestos los hechos del litigio , esta Sala debe aplicar al caso los criterios jurisprudenciales contenidos en la Sentencia del TJUE de fecha 12 de diciembre de 2019 (C-450/18 ), que son plenamente aplicablesal caso que ahora debemos resolver. En el presente caso, además, seañadetambién estos otros elementos: 1º)-El fallecimiento de la madre de los 4 hijos del actor en 2003, por lo que nunca pudo su esposa beneficiarse del cuestionado complemento. 2º)-Además, la muerte de la esposa exigió del padre y demandante que cuidara y educara a sus hijos en solitario, lo que le supuso, soportar las mismas desventajas laborales, anudadas a la práctica de cuidar a sus descendientes, que vienen soportando las madres trabajadoras (mayoritariamente).'Es decir, independientemente de que en ese caso el solicitante fuera viudo y que ello exigiera el cuidado y educación de los hijos en solitario, la sentencia, ya apuntaba a la obligatoriedad de aplicar la STSJUE, y además, como indicaba con anterioridad, en los hechos probados de la sentencia, no se indica la efectiva contribución del padre al cuidado de los hijos, por mucho que pueda resultar evidente a consecuencia del fallecimiento de la madre. Es de señalar también que la cuestión prejudicial planteada al TSJUE y resuelta por la sentencia de 12 de diciembre de 2019, se refería a un supuesto en el que el actor no era viudo y pese a ello, se concluye que existe discriminación directa en el art. 60 de la LGSS por la inclusión del sexo de la mujer.
En el litigio que nos ocupa, igualmente que en la del STJ de Canarias, no consta la dedicación y cuidado de sus hijos por el actor, lo que no evita que nos encontremos ante una situación comparable ya que le precepto exige tener más de dos hijos, tener derecho a prestación contributiva, ente otras, la de jubilación, y haber contribuido a la aportación demográfica a la Seguridad Social, hecho que como es razonable, también le corresponde al varón.
En definitiva, en aplicación de la Sentencia del TSJUE de 12 de diciembre de 2019, debe de tenerse por no puesto el requisito del sexo femenino para el reconocimiento del complemento, y siendo que el actor reúne el resto de requisitos, procede reconocerle el complemento de pensión de jubilación denominado de ' maternidad'. El resto de los requisitos son:
1.- ' su aportación demográfica a la Seguridad Social',hecho que también compete a los hombres, no sólo a las mujeres. La STJ de Canarias disponía en relación con ello: 'Recuerda el TJUE en esta sentencia que: 'El carácter comparable de las situaciones no debe apreciarse de manera global y abstracta, sino de un modo específico y concreto, teniendo en cuenta todos los elementos que las caracterizan, especialmente a la luz del objeto y la finalidad de la normativa nacional que establezca la distinción controvertida y, en su caso, de los principios y objetivos del ámbito al que pertenezca dicha normativa nacional [ sentencia de 26 de junio de 2018, MB (Cambio de sexo y pensión de jubilación), C 451/16 , EU:C:2018:492 , apartado 42 y jurisprudencia citada].En cuanto al objetivo perseguido por el artículo 60, apartado 1, dela LGSS , a saber, recompensar la aportación demográfica de las mujeresa la Seguridad Social, procede señalar que la aportación de los hombres ala demografía es tan necesaria como la de las mujeres.Por consiguiente, la aportación demográfica a la Seguridad Social no puede justificar por sísola que los hombres y las mujeres no se encuentren en una situacióncomparableen lo que respecta a la concesión del complemento depensión controvertido (...) (apartados 45 a 47, C- 450/18 )' Ello es así porque 'el complemento por maternidad', como se ha expuesto, no se vincula a la maternidad biológica, el embarazo o el parto sino a la crianza de hijos/as y la práctica de cuidar, por ser un factor que redunda negativamente en la carrera profesional e ingresos salariales de las personas trabajadoras. Los cuidados de hijos/as han sido históricamente asumidos por las mujeres, no por una cuestión biológica o vinculada al sexo sino por razones culturales y sociales (género), al asignarse a las mujeres el rol de cuidadoras y a los hombres el de proveedores del hogar. No obstante,la práctica de cuidar de 'facto' puede ser desempeñada tantopor mujeres como por hombre. Promover socialmente la implicación de los padres en la crianza de hijos/as, es un avance hacia la corresponsabilidad y, por tanto, la igualdad real entre mujeres y hombres.Por ello, lassituaciones de un trabajador y una trabajadora, padre y madrerespectivamente de niños/as de corta edad, son comparables en relacióncon la necesidad en que pueden encontrarse de tener que reducir sutiempo de trabajo diario para cuidar del hijo/a(Sentencia Griesmar, apartado 56 y sentencia de 19 de marzo de 2002, Lommers, C-476/99 , apartado 30, en relación con el acceso a servicio de guardería).'
2.- Haber tenido dos o más hijos biológicos o adoptados, hecho acreditado con el libro de familia.
3.- Ser beneficiario de la pensión contributiva de jubilación, como resulta demostrado con la resolución del INSS que reconoce la misma.
El art. 91.1. del Reglamento del Procedimiento del TJUE dispone:
'La sentencia será obligatoria desde el día de su pronunciamiento'.
El art. 4 bis de la LOPJ establece: '1. Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea'.
Por todo lo suficientemente argumentado, en virtud del art. 91. 1 del Reglamento del Procedimiento del TJUE, así como el art. 4 bis de la LOPJ procede la aplicación obligatoria de la STJUE y consecuentemente, el reconocimiento del actor al complemento de maternidad.
Las sentencias aludidas por el INSS, son posteriores al dictado de la STJUE, si bien la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, Sala de lo Social, Sentencia 64/2020 de 15 Ene. 2020, Rec. 1/2019 sí que es posterior indica: 'Frente a tales argumentos de la parte promotora se ha de tener presente que la Sala en su sentencia resuelve el tema suscitado en relación al reconocimiento del complemento por maternidad al demandante varón, a cuyo efecto se alegaba vulneración del principio de igualdad de trato con respecto a la mujer que había tenido hijos; y la resolución se encuentra lo suficientemente fundamentada con apoyo en la interpretación de la Directiva comunitaria que se estimaba infringida, ya que el complemento mencionado tiene su base en la protección de la mujer por razón de su maternidad, no considerándose necesario citar ninguna sentencia del TJUE debido a la claridad del precepto aplicado.
Y, de otro lado, si bien la sentencia de la Sala no hizo referencia al planteamiento de cuestión prejudicial suscitada por la parte recurrente, no cabe duda que el silencio al respecto debe ser entendido en sentido negativo, ya que su planteamiento es facultad de la Sala, lo mismo que en el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, aunque en este caso se ha dejado expresa constancia de su negativa, al existir ya una inadmisión a trámite de la misma por el Tribunal Constitucional.
Y, si bien posteriormente al dictado de la sentencia por esta Sala, existió un pronunciamiento por el TJUE sobre el tema suscitado, ello no invalida la sentencia de esta Sala, pues el criterio aplicado solamente puede tener eficacia a partir de la fecha de aquélla'.
Como vemos, la sentencia del TSJ de Murcia considera que la sentencia recurrida al ser anterior al dictado de la STJUE no se ve afectada por el criterio que en ella se establece y atiende a la literalidad del art. 60 de la LGSS.
En nuestro caso, seguimos el criterio del TJUE de obligado cumplimiento, siendo anterior a la sentencia que nos ocupa y podemos concluir, que en aplicación de art. 60 de la LGSS, al tener 2 hijos anteriores al hecho causante, le correspondería la aplicación del 5% de complemento. El art 57 de la LGSS dispone: 'Limitación de la cuantía inicial de las pensiones. El importe inicial de las pensiones contributivas de la Seguridad Social por cada beneficiario no podrá superar la cuantía íntegra mensual que establezca anualmente la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado'.El Límite máximo para 2019 de la pensión pública de jubilación era de 2.659,41 € al mes, el actor tenía una pensión inicial de 2.683,34 euros, por tanto supera la cuantía integra mensual. Según el art. 60.2: 'En el supuesto de que la cuantía de la pensión reconocida inicialmente supere el límite establecido en el artículo 57 sin aplicar el complemento, la suma de la pensión y del complemento no podrá superar dicho límite incrementado en un 50 por ciento del complemento asignado'. Consecuentementeel complemento asignado debe de ser del 2,5%, con dos hijos, tal y como se indica en el suplico de la demanda y conforme refiere subsidiariamente el INSS, y ello con las actualizaciones y atrasos desde el día del reconocimiento de la pensión de jubilación.
En cuanto a la fecha de efectos de tal complemento, se solicita por la parte actora, que lo sea desde los efectos de la pensión de jubilación. El art. 91.1 antes indicado, del Reglamento del Procedimiento del TJUE, impone la obligatoriedad de la sentencia del TSJUE desde el día de su pronunciamiento, y tal pronunciamiento tuvo lugar el día 12 de diciembre de 2019. La doctrina contenida en esa sentencia determina que el art. 60 de al LGSS adolece de nulidad parcial, por tanto, debe de entenderse que tal nulidad tiene efectos 'ex tunc', es decir, ' desde siempre', en relación con la mención del sexo, por tanto, es nulo desde su inicio, no desde el dictado de la STJUE. El INSS al negar la pretensión mayor, esto es, la de que se tenga derecho al complemento de maternidad por parte del varón, nada opone a que tal complemento tenga su reconocimiento desde el día de efectos de la pensión de jubilación, por mucho que la sentencia del TSJUE sea posterior. El complemento de maternidad lo es de la pensión de jubilación, y se reconoce en base al art. 60 de la LGSS, viciado de nulidad parcial en cuanto a la referencia al sexo, por ello debemos de retrotraer el reconocimiento del complemento y sus efectos, al momento de los efectos de la pensión de jubilación.
QUINTO.- RECURSO.-
En virtud de lo establecido en los artículos 191. 3 g) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social contra la presente sentencia cabe interponer recurso de suplicación.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que debo ESTIMAR Y ESTIMOla demanda presentada por D. Gabinocontra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declarando que no es conforme a derecho la resolución de dictada por el INSS de fecha 30 de abril de 2020, y la posterior resolución desestimatoria de la reclamación previa de 11 de junio de 2020, y en consecuencia, se reconoce el complemento de pensión de jubilación en cuantía de un 2,5% (por estar ante una pensión máxima) sobre la cuantía inicial de la pensión mensual de 2.683,34 euros mensuales, con las actualizaciones debidas, el abono de los atrasos, y con los intereses legales, desde la fecha de efectos de la prestación contributiva de jubilación. Se condena al INSS a estar y pasar por esta declaración.
Notifíquese esta sentencia a las partes advirtiendo que contra ella podrán interponer Recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia, que deberá ser anunciado por comparecencia o mediante escrito en este Juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se practique la notificación. Adviértase al recurrente que fuese Entidad Gestora y hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, que al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación. Si el recurrente fuere una empresa o Mutua Patronal que hubiere sido condenada al pago de una pensión de Seguridad Social de carácter periódico deberá ingresar el importe del capital coste en la Tesorería General de la Seguridad Social previa determinación por esta de su importe una vez le sea comunicada por el Juzgado.
Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo. Dª. Elena Alcalde Venegas.- Magistrada-Juez.
