Sentencia SOCIAL Nº 1573/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2909/2017 de 28 de Junio de 2018

Encabezamiento

1TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MRO

SENT. NÚM. 1573/18

ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veintiocho de junio de dos mil dieciocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.2909/17, interpuesto por Valentina contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Jaén, en fecha 19 de septiembre de 2.017 , en Autos núm. 520/16, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Valentina en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra empresa MARÍA BELDA BECERRA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 19 de septiembre de 2.017 , por la que desestimando la demanda formulada por la actora, absolvía a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- Dª. Valentina , mayor de edad, DNI. NUM000 , figura afiliada al REA con NASS NUM001 , como peón agrícola. La actora presta servicios para la empresa MARÍA BELDA BECERRA desde 2.002 como eventual.

Con fecha 10-1-14 la actora sufrió un accidente de trabajo cuando prestaba servicios para dicha empresa, cuando se encontraba prestando servicios en la finca LENTISCARES, en labores de recogida de aceituna, tropezando al caminar hacia atrás y cayendo dentro de una pequeña zanja de una oliva.

SEGUNDO.- Como consecuencia de ello la actora sufrió fractura vertebral L1 con acuñamiento del 50%, y tras período de incapacidad temporal recayó resolución del INSS de 29-1-15 declarando a la actora en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una prestación del 75% de su base reguladora de 1.378,79 euros.

La empresa tiene contratado con ERGOS CONSULTORES, S.L., su asistencia en materia de prevención de riesgos laborales. El plan data de octubre de 2.013, en el que se incluye en la categoría de peón como riesgo 'caída de personal a distinto nivel' caídas en zanjas, desniveles, pozos, etc. y como medidas 'el empresario dirá al trabajador los puntos de la finca de pendientes más pronunciadas, taludes y otros que sean de importancia frente a una posible caída'.

El último reconocimiento médico data de diciembre de 2.012, en la misma fecha se le informó de los riesgos de su puesto de trabajo, firmando la actora la entrega de EPI y la recepción de formación doc. nº. 5 del ramo de la empresa, en fecha 13-12-12.

La zanja en la que se produjo el accidente no se ha excavado con posterioridad a diciembre de 2.013, sino que se ejecutó hace años con el fin de evitar la formación de arroyos y arrastres de tierras. La actora tenía conocimiento de la existencia de las mismas al tener una relación laboral de más de 20 años con la empresa.

TERCERO.-La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social practicó diligencias emitiendo informe de fecha 9-6-15, señalando que 'si bien la empresa no actualizó en la campaña 2.013-2014 la formación e información sobre los riesgos que ha de facilitar a los trabajadores esta irregularidad no puede ser considerada la causa de un accidente de las características descritas tanto en el parte como en el escrito de denuncia presentado; que la entrega de equipos de protección individual es acreditada por la empresa mediante firma de la trabajadora; que la falta de señalización o existencia de medidas de protección colectiva no ha podido ser constatada como causa de producción del accidente.

Iniciado expediente de recargo de prestaciones el día 22-7-16 recayó dictamen propuesta en el que se propone que no existió incumplimiento de las medidas de seguridad.

Con fecha 13-7-16 recayó resolución del INSS denegando la declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad. Disconforme con dicha resolución la actora formuló reclamación previa el día 10-8-16, recayendo resolución desestimatoria el día 30-8-16'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Valentina , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario, empresa MARÍA BELDA BECERRA. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Se alza la actora frente a la sentencia desestimatoria de la demanda en que solicitaba la revocación de la resolución de la gestora de 13/6/2016 y la imposición de un recargo de prestaciones en cuantía del 30 al 50% a la empresa por falta de medidas de seguridad, para que se revoque aquélla y se imponga tal recargo.

Las razones del juzgador a quo estriban en:

'... Plantea la empresa (?) actora en la presente litis la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, basándola en tres argumentos básicos:

La falta de sometimiento de la trabajadora a reconocimiento médico.

La falta de formación e información sobre los riesgos inherentes a su puesto de trabajo.

La falta de señalización específica de la zanja en la que cayó, con infracción a su juicio de los arts. 14 y 15 LPRL . y RD. 485/1997 sobre disposiciones mínimas en materia de señalización y salud en el trabajo.

Comenzando por la primera de las cuestiones, resulta de los hechos probados y de las pruebas articuladas en la vista, y tal como se desprende del informe de la Inspección de Trabajo, que la actora ha venido disfrutando de la posibilidad de realizar el reconocimiento médico, que como es sabido es facultad de la misma realizarse o no. Consta al menos hasta diciembre 2.012 que se ofrecía dicha posibilidad a la actora, que incluso rechazó en dicha fecha. Por otra parte, aun de admitir dicha falta, no sería relevante a efectos de estos autos al no existir nexo o enlace preciso y directo entre la misma y el accidente de trabajo sufrido.

... De los hechos probados resulta, de manera patente, y en cuanto a la segunda de las alegaciones, que la actora recibió formación en los ejercicios anteriores, así como la entrega de EPIs, acreditada a través del doc. nº. 5 del ramo de la empresa. No se nos diga que la actora no la recibió en el ejercicio en cuestión, pues como la propia Inspección relata no es posible establecer un enlace entre la misma y el resultado. Ello es lógico, pues se trata de una trabajadora con más de 20 años de experiencia en su campo y en particular en la relación laboral con la empresa, y no se han producido circunstancias posteriores y sobrevenidas, como señala la parte demandada, que supusiera un cambio sustancial en los riesgos con la necesidad de renovar dicha formación advirtiendo de los mismos.

Por último, se denuncia la infracción de los arts. 14 y 15 LPRL . En relación con el RD 485/1997. Sin embargo se hace una lectura de parte torcida e interesada de dicho texto, pues a nuestro juicio y compartiendo nuevamente la tesis de la empresa, no se trata de un riesgo previsible -la existencia y situación de la zanja es ostensible-, llevaba varios ejercicios en la finca, tanto la zanja como la trabajadora -no existe por ello emergencia-, no se encontraba realizando una tarea objetivamente peligrosa -recogida de aceituna-, y como hemos dicho, era conocida su existencia y localización, por lo que no cabe afirmar que se cumplen los requisitos del art. 4 del RD.

Por último, se incide en la inexistencia de un plan de emergencias o evacuación. Sin embargo, como se ha dicho, el plan de prevención no indica nada al respecto ni se acredita a qué medidas se está refiriendo la parte actora, por lo que la demanda ha de ser desestimada'.

Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario:

Con amparo en letra b) del art. 193 de la LRJS , se pretende modificar el hecho probado 1º, que dice: '...Dª. Valentina , mayor de edad, DNI. NUM000 , figura afiliada al REA con NASS NUM001 , como peón agrícola. La actora presta servicios para la empresa MARÍA BELDA BECERRA desde 2.002 como eventual.

Con fecha 10-1-14 la actora sufrió un accidente de trabajo cuando prestaba servicios para dicha empresa, cuando se encontraba prestando servicios en la finca LENTISCARES, en labores de recogida de aceituna, tropezando al caminar hacia atrás y cayendo dentro de una pequeña zanja de una oliva', proponiendo como redacción alternativa la siguiente: 'Dª. Valentina , mayor de edad, DNI NUM000 , figura afiliada al REA con NASS NUM001 , como peón agrícola. La actora presta servicios para la empresa MARIA BELDA BECERRA desde 2.002 como eventual.

Con fecha 10-1-14, la actora sufrió un accidente de trabajo cuando prestaba servicios para dicha empresa, en la finca LENTISCARES, en labores de recogida de aceituna, al caminar hacia atrás, cae en una zanja existente entre los olivos que fue construida por la empresa para la recogida de aguas pluviales'.

Basa la pretensión en la sentencia de esta Sala de fecha 29/5/2017, recaída en el rec. Suplic. 3158/16, que revocó la del Juzgado de lo social nº 1 de los de Jaén , de fecha 29/7/2016 en la que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Valentina en los autos 717/15 seguidos a su instancia contra la empresa MARIA BELDA BECERRA, en reclamación sobre indemnización de daños y perjuicios derivada de accidente de trabajo, condenó a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 22.283,19 €, que figura a los folios 246 a 249 de las actuaciones, sentencia que es firme desde el 11/7/2017, a lo que debe de accederse, por así figurar en el ordinal 2º de aquélla, y sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso.

En segundo lugar, pretende la sustitución del ordinal 2º, que dice: '...Como consecuencia de ello la actora sufrió fractura vertebral L1 con acuñamiento del 50%, y tras período de incapacidad temporal recayó resolución del INSS de 29-1-15 declarando a la actora en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una prestación del 75% de su base reguladora de 1.378,79 euros.

La empresa tiene contratado con ERGOS CONSULTORES, S.L., su asistencia en materia de prevención de riesgos laborales. El plan data de octubre de 2.013, en el que se incluye en la categoría de peón como riesgo 'caída de personal a distinto nivel' caídas en zanjas, desniveles, pozos, etc. y como medidas, 'el empresario dirá al trabajador los puntos de la finca de pendientes más pronunciadas, taludes y otros que sean de importancia frente a una posible caída'.

El último reconocimiento médico data de diciembre de 2.012, en la misma fecha se le informó de los riesgos de su puesto de trabajo, firmando la actora la entrega de EPI y la recepción de formación doc. nº. 5 del ramo de la empresa, en fecha 13-12-12.

La zanja en la que se produjo el accidente no se ha excavado con posterioridad a diciembre de 2.013, sino que se ejecutó hace años con el fin de evitar la formación de arroyos y arrastres de tierras. La actora tenía conocimiento de la existencia de las mismas al tener una relación laboral de más de 20 años con la empresa', proponiendo como redacción alternativa la siguiente: 'Como consecuencia de ello la actora sufrió fractura vertebral L1 con acuñamiento del 50%, y tras período de incapacidad temporal recayó resolución del INSS de 29-1-15 declarando a la actora en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una prestación del 75% de su base reguladora de 1.378,79 euros.

La empresa tiene contratado con ERGOS CONSULTORES, S.L., su asistencia en materia de prevención de riesgos laborales. El plan data de octubre de 2.013, en el que se incluye en la categoría de peón como riesgo 'caída de personal a distinto nivel' caídas en zanjas, desniveles, pozos, etc. y como medidas 'el empresario dirá al trabajador los puntos de la finca de pendientes más pronunciadas, taludes y otros que sean de importancia frente a una posible caída', asimismo se indica que se deberán usar equipo de protección individual anticaídas o adoptarse otras medidas de protección alternativas.

El último reconocimiento médico data de diciembre de 2.012, en la misma fecha se le informó de los riesgos de su puesto de trabajo, firmando la actora la entrega de EPI y la recepción de formación doc. nº. 5 del ramo de la empresa, en fecha 13-12-12.

Ha existido un incumplimiento relevante por parte de la empresa, al margen de otros secundarios respecto a su deber de información a los trabajadores y en relación con los reconocimientos médicos, respecto de sus obligaciones de prevención de riesgos laborales, y en concreto, conforme al artículo 14.5 de la LPRL , ya que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador, lo que fue omitido por la empresa en relación con su obligación de señalizar y balizar las zanjas existentes en la finca donde se desarrollaba el trabajo para evitar caídas a distinto nivel, al no existir señalización o medidas de protección colectiva a fin de advertir a la actora de la existencia de las zanjas descritas, cuya presencia constituía un evidente riesgo contra su integridad física, por lo que deberían haber sido convenientemente advertidas, incluso para el caso de que la trabajadora conociera su existencia, por cuanto su falta de señalización contribuye al olvido o a la ignorancia de su presencia, e incluso a la realización de conductas descuidadas o negligentes propias de la rutina profesional. Por tanto, es evidente que se incumplió de forma relevante la obligación empresarial de señalizar y balizar las zanjas, medida que ha de considerarse inexcusable y de indudable eficacia preventiva. Las medidas de prevención adoptadas por la empresa fueron manifiestamente insuficientes para paliar el riesgo existente, materializándose el mismo con la consecuencia lesiva sufrida por la actora. En el año 2013 y en el año 2014 que es cuando ocurrió el accidente, la trabajadora no recibió formación ni información, en relación a los riesgos específicos de su puesto de trabajo, ni se le dieron recomendaciones en materia de seguridad de cómo actuar correctamente cuando se está trabajando en las inmediaciones de las pozas o de las zanjas, ni se le advirtió de la posibilidad de las caídas a distinto nivel en dichas zanjas que se encuentran diseminadas por toda la finca'.

Cita en tal sentido la misma sentencia antes referida, así como el informe de los folios 36 a 41, 276 a 279, y el plan de prevención de los folios 281 a 434 de las actuaciones, pero a lo solicitado no ha de accederse, pues sin perjuicio de lo que se decida sobre el efecto vinculante positivo de cosa juzgada en estos autos de la referida sentencia firme, se introducen juicios de valor y consideraciones jurídicas claramente predeterminates del fallo, impropios de resultancia fáctica.

Por último, para completar este bloque de motivos, se pretende introducir un nuevo ordinal en que conste parte del contenido del fundamento de derecho octavo de esta sentencia de la Sala, lo que es impropio de resultancia fáctica, sin perjuicio de que para abordar el resto de los motivos haya de darse aquella íntegramente por reproducida y no sólo en extremos entresacados y parciales.

Segundo.-Partiendo del integral éxito de los motivos anteriores, entiende y censura que el juzgador al desestimar la demanda ha infringido los artículos 14 , 15 , 16 , 18 , 19 , 20 y 22 de la LPRL , del artículo 4 del Real Decreto de 14.4.1997 , sobre disposiciones mínimas en materia de señalización de seguridad y salud en el trabajo, así como de los artículo 1101 y 1902 del Código Civil y 164 de la LGSS y de la jurisprudencia aplicable, al entender que ha habido faltas de medidas de seguridad en la zona del accidente y que éstas han sido la causa necesaria, adecuada y suficiente del accidente ocurrido, puesto que la trabajadora no recibió la información ni la formación necesaria en la campaña agrícola y las zanjas o pozas no estaban debidamente balizadas, señaladas ni protegidas, omitiendo, de este modo, la empresa las obligaciones que le incumben en materia de seguridad en el trabajo. No se ha respetado el efecto positivo de cosa juzgada de aquella sentencia firma, que estimó su recuro y reseñó ya incumplimiento relevante por falta de señalización de la zanja, como evento preventivo y de seguridad omitido que fue causa eficiente en la producción del siniestro, como ya resolvió la Sala, alterando una realidad fáctica ya intangible, insistiendo en diversos incumplimientos que reseñó en aquel recurso, sin que tampoco se adoptaran medidas sobre primeros auxilios, ni formación en emergencias, habiendo sido trasladada en un todo terreno, sin que la formal cumplimentación de la documentación genérica en materia preventiva implique su efectiva impartición a la actora, con las correspondientes advertencias sobre medidas de seguridad.

Tercero.-No resulta baladí recordar la clásica doctrina de esta Sala sobre la institución del recargo de prestaciones, sea impuesto a instancias de la inspección de trabajo, o por petición del trabajador o sus causahabientes:

'...el artículo 123 de la vigente Ley General de la Seguridad Social , para la imposición de recargo de prestaciones cuando deriva de la omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, causantes del accidente, exige, según reiterada jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando efectivamente la producción del evento acontece exclusivamente por conducta imprudente del trabajador accidentado o de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención; pudiendo afectar la omisión a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterios éstos que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de la Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral recogido en los artículos 4-2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores . Asimismo debe entenderse que el nivel de exigencia que impone a los empleadores el artículo 14-2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , se ha de valorar con criterios de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinarias exigibles a un empresario normal, cooperador a los fines de la convivencia industrial, que son criterios coincidentes con los recogidos en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 y ratificado por España en 26 de julio de 1985, en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores.

En definitiva, como concluía STS 12.7.2007 : '(...) reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ), viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 )'.

Declarando en fechas más recientes STS 18.5.2011 , recaída al igual que ahora en materia de recargo de prestaciones, haciéndose eco a su vez de la STS 30-junio-2010 (Sala General -rcud 4123/2008 ), que 'la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable] ...La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias' y que, en cuanto a la carga de la prueba, 'ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivos, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]' y que 'el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente'.

Con lo que, en definitiva, actualizado el riesgo con el accidente, para eximir de responsabilidad al empleador como deudor de seguridad, tendría que haberse constatado, que agotó toda la diligencia exigible o al menos, que aun de haberse adoptado atendiendo a la misma, todas las medidas recomendables o pertinentes, el accidente habría acontecido. Esta doctrina ha sido consagrada también por el legislador en la redacción del art 96,2º de la LRJS , en materia de carga de la prueba, que matiza que la única exclusión de responsabilidad empresarial es la culpa temeraria de la víctima, pero no la grave de tipo profesional o basada en la confianza habitual del desempeño habitual de sus tareas, si bien de concurrir culpa relevante del trabajador, la misma puede llegar a moderar el porcentaje de recargo, o bien en algunos casos excluirlo.

El supuesto regulado en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , relativo al recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, constituye una normativa propia y específica, independiente y cerrada, sin que resulte aplicable de modo directo ni analógico ninguna otra sobre responsabilidad empresarial ( STS de 2 de octubre de 2000 ). Por tanto, es distinta a la responsabilidad penal, civil, administrativa y se rige por distintas normas, teniendo una discutida naturaleza no sólo sancionadora, sino también preventiva y prestacional.

Ello implica que sea compatible su imposición con la condena penal, o con la absolución incluso en esa vía, con la sanción administrativa consistente en multa por infracción de las prescripciones de la LISSOS y con el importe indemnizatorio fijado en sentencia que aborde y estime la acción de responsabilidad civil del empresario contractual dimanante del contrato de trabajo o extracontractual.

Por otra parte, debe de existir una cierta proporcionalidad en la fijación del porcentaje de recargo dentro del margen legal a la entidad y gravedad del incumplimiento empresarial determinante del siniestro, debiendo de imponerse el del 50% sólo en los casos de los más graves incumplimientos empresariales sancionados por la autoridad laboral y ausencia de cualquier tipo de imprudencia del trabajador afectado. Debe existir también una mínima coordinación lógica en la calificación y determinación de responsabilidad empresarial en los distintos ámbitos consecuencia del accidente fijados por la Administración laboral y de la SS en el ámbito de sus competencias'.

En materia de deuda de seguridad y de las correlativas obligaciones de empresario y trabajador, ya se destacaba en la STS/IV 26-mayo- 2009 (rcud 2304/2008 ) (RJ 2009, 3256) que "La propia normativa laboral parte de la diferente posición del trabajador frente al empresario en esta materia, pues no es el trabajador quien debe organizar el trabajo y se atribuye en exclusiva al empresario la 'dirección y control de la actividad laboral' ( art. 20 ET ), imponiendo a éste el cumplimiento del 'deber de protección' mediante el que deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, -e incluso, aunque concierte con entidades especializadas en prevención complementaria, ello no le exime 'del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona' ( art. 14.2 y 4 LPRL )- y, en suma, preceptuarse que 'la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador' ( art. 15.4 LPRL )", que "Es el empresario el que tiene la posición de garante ('empresario garante') del cumplimiento de las normas de prevención ( arts. 19.1ET y 14 LPRL ) " y que " El trabajador tiene también sus obligaciones, pero más matizadas y menos enérgicas: debe observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridad ( art. 19.2 ET ), pero 'según sus posibilidades', como dice expresamente el art. 29.1 LPRL , tiene que utilizar correctamente los medios de protección proporcionados por el empresario, pero el trabajador no tiene la obligación de aportar estos medios, ni de organizar la prestación de trabajo de una manera adecuada".

Para que un comportamiento falto de los mínimos criterios de precaución y cuidado pueda considerarse imprudencia temeraria, se exige la concurrencia de una conducta que, con claro menosprecio de la propia vida, acepte voluntaria y deliberadamente correr un riesgo innecesario que la ponga en peligro grave, faltando a elementales normas de prudencia ( STS 10 de mayo 1988 [RJ 1988, 3595]).

Sobre efecto positivo de cosa juzgada de una previa sentencia firme que dirimió el mismo accidente de trabajo, entre un proceso de recargo de prestaciones y una acción de reclamación de cantidad para reparar los daños y perjuicios en definitiva surgidos del mismo accidente de trabajo, de accidente de trabajo, se ha pronunciado el TS ya en diversas sentencias, entre las que podemos citar la de 15/12/2017 : Procede el examen del primer punto de contradicción en el que, como se ha indicado anteriormente, se pretende hacer valer el efecto de cosa juzgada positiva que, a juicio de la parte recurrente, ha ignorado la sentencia recurrida.

2.- La sentencia de contraste, la dictada por esta Sala, de fecha 12 de julio de 2013, rcud 2294/2012 , resuelve un supuesto en el que se quiere hacer valer el efecto de cosa juzgada en un procedimiento de reclamación de cantidad, en concepto de indemnización de daños y perjuicios derivados de enfermedad profesional, de una sentencia dictada en proceso de recargo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo.

En ella, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social estimó parcialmente la reclamación de cantidad, siendo revocada por la Sala de suplicación que negó la aplicación del efecto de cosa juzgada derivada de una sentencia dictada en proceso de recargo de prestaciones de la seguridad social. Esta Sala, en la sentencia de contraste, entendió que la dictada en el proceso de recargo de las prestaciones de la seguridad social, por contingencias profesionales, provoca el efecto de cosa juzgada en un procedimiento en el que se reclama una indemnización de daños y perjuicios por enfermedad profesional, en tanto que en esta última también ha de resolverse sobre la relación de causalidad entre el incumplimiento y las lesiones que constituyen el daño derivado del incumplimiento de las normas de prevención y en ese extremo el efecto positivo de la cosa juzgada debe ser respetado.

3.- Entre la sentencia recurrida y la de contraste existen las identidades exigidas en el art. 219 LRJS : En efecto, aunque la sentencia recurrida atiende a la sentencia dictada en el proceso de recargo de las prestaciones y recoge los hechos probados de la misma, no obstante, elude la relación de causalidad que en dicha sentencia se ha apreciado al decir que la empresa no ha incumplido la normativa en materia de reconocimientos médicos y adaptación del puesto de trabajo, cuando en la sentencia de recargo se viene a indicar lo contrario. En la sentencia de contraste lo que se viene a concluir, en similares circunstancias, es que la relación de causalidad debe ser mantenida en el proceso de indemnización de daños y perjuicios derivados de la misma contingencia. Por tanto, es evidente la contradicción que concurren entre una y otra resolución que permiten pasar a resolver la infracción legal denunciada.

Y a ello no se opone el hecho de que la sentencia recurrida diga de forma expresa que aplica el efecto de cosa juzgada porque su sometimiento es parcial, afectando solo a los hechos probados y no a la declaración de incumplimiento empresarial que la sentencia de recargo en las prestaciones efectúa.

TERCERO.- 1.- Dentro del primer motivo se denuncia la infracción por interpretación errónea del art. 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , e invocación del art. 9.3 y 24 CE . A juicio de la parte recurrente, la sentencia recurrida no ha realizado una correcta aplicación de la sentencia dictada en el proceso de recargo por falta de medidas de seguridad, en la que se confirma la falta de medidas de prevención, cuando niega que la empresa incumpliera la normativa en materia de prevención de riesgos laborales.

2.- El art. 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'lo resuelto con fuerza de cosa juzgada que haya puesto fin a un proceso, vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos...».

En interpretación del citado precepto se ha indicado por la Sala que: a) que el efecto positivo de la cosa juzgada «se configura como una especial vinculación que, en determinadas condiciones, se produce entre dos sentencias [...] cuando la primera decisión actúa como elemento condicionante de carácter lógico o prejudicial en la segunda» y que los «elementos necesarios para el efecto positivo de la cosa juzgada son la identidad subjetiva entre las partes de los dos procesos y la conexión existente entre los pronunciamientos» [ SSTS 25/05/11 -rcud 1582/10 -; ... 11/02/13 -rcud 1143/12 -; y 12/02/14 -rcud 482/13 -]; b) que la cosa juzgada es una proyección del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y seguridad jurídica, exigiendo que las resoluciones judiciales tengan la eficacia que supone la ejecución en sus propios términos y el respeto a la firmeza de las situaciones jurídicas declaradas [aparte de las que en ellas se citan, SSTC 190/1999, de 25/Octubre, FJ 4 ; 58/2000, de 28/Febrero, FJ 5 ; 135/2002, de 3/Junio, FJ 6 ; 200/2003, de 10/Noviembre, FJ 2 ; 15/2006, de 16/Enero , FJ 4]; c) que el elemento prejudicial de conexión lógica -la vinculación- puede producirse no sólo respecto a lo que se ha incorporado formalmente en la parte dispositiva de la sentencia, sino también respecto de los elementos de decisión que siendo condicionantes del fallo no se incorporan a éste de forma específica» [ SSTS ...13/06/06 -rcud 2507/04 -; ...; 26/11/09 -rcud 1061/08 -; 19/01/10 -rco 50/09 -; y 12/07/13 -rcud 2294/12 -]; y d) que por ello se impone una concepción amplia de la cosa juzgada y la consiguiente interpretación flexible de sus requisitos [ SSTS de 20/10/05 -rec. 4153/04 -; ... 23/01/06 -rec. 30/05 -; y 06/06/06 -rec. 1234/05 -]» ( SSTS 04/03/10 -rco 134/07 -; ... 18/09/12 -rco 178/10 -; ... 13/03/14 -rcud 1287/13 -; ...)' [ STS de 22 de junio de 2015, rcud 853/2014 ].

3.- La doctrina de esta Sala, en orden al efecto positivo de la cosa juzgada, cuando existe sentencia firme dictada en un proceso en materia de recargo de prestaciones de la Seguridad Social que mantiene la infracción de la empresa en materia de seguridad e higiene en el trabajo y en otro proceso posterior se reclama por el trabajador la reparación del daño ocasionado por la empresa en relación con la contingencia, en este caso por enfermedad profesional, viene señalando que, aunque entre el proceso de recargo y el de reclamación de cantidad indemnizatoria existen diferencias, también concurren 'elementos de identidad y entre ellos la relación de causalidad se sitúa en un plano en el que no cabe desconocer la identidad existente entre los dos institutos', como advierte la sentencia de contraste, 'pues la relación causal entre el incumplimiento empresarial y las lesiones es un elemento común de las dos nociones que opera de la misma forma en ambas.

En consecuencia, hay que concluir que puede afirmarse que si se aprecia el efecto de la cosa juzgada en las infracciones en las que la identidad puede cuestionarse, con mayor razón deberá apreciarse respecto a la relación de causalidad'.

La anterior doctrina es recordada en nuestra sentencia de 22 de junio de 2015 [rcud 853/2014 ], anteriormente citada, en la que, en sentido inverso, se reitera el efecto positivo de cosa juzgada de un proceso respecto del otro, recordándose que 'para que proceda la imposición del recargo de prestaciones es [necesario] que haya mediado relación causal entre la infracción apreciada y el accidente sufrido, de manera tal que el suceso dañoso haya sido determinado por el incumplimiento empresarial, la circunstancia de que la referida sentencia del TSJ Cataluña hubiese entendido que tal requisito no había concurrido determina que tal declaración -firme, repetimos- por fuerza no debiera haber sido desconocida por el TSJ Castilla/La Mancha, como tampoco puede serlo ahora por esta Sala, en ineludible aplicación del art. 224.1 LECiv , determinando que haya de resolverse en el sentido pretendido por el recurso, esto es, el dejar sin efecto el recargo de prestaciones interpuesto, al estar el mismo privado de su elemento más decisivo: la relación causa/efecto entre la infracción y el resultado dañoso'.

Del mismo modo, la sentencia de esta Sala, de 13 de abril de 2016 [rcud 3043/2013 ], casa la sentencia recurrida, en la que se había rechazado la existencia de responsabilidad civil imputable a la empresa demandada, al considerar que dicha resolución judicial debió aplicar al que resuelve el efecto de cosa juzgada entre lo declarado y devenido firme en un proceso de recargo en las prestaciones por ausencia de medidas de seguridad, diciendo que 'El punto de partida de dichos efectos ha de ser necesariamente la doctrina del Tribunal Constitucional contenida en sentencias como la 77/1983 , 192/2009 , 139/2009 ó 16/2008 , en todas las que el principio de tutela judicial efectiva establecido en el art. 24.1 CE es el punto de partida, o lo que es lo mismo, la necesidad de que las resoluciones judiciales que abordan unos mismos hechos en distintas resoluciones judiciales, tengan en cuenta los factores concurrentes y decidan de manera razonada desde esa perspectiva de tutela lo que resulte ajustado a derecho'.

4.- En consecuencia y reiterando aquella doctrina, el motivo debe ser estimado porque la sentencia recurrida, como se ha indicado, aunque tiene expresa referencia y consideración a los hechos de la sentencia firme que mantuvo el recargo de prestaciones de la Seguridad Social, no obstante se aparta de la misma cuando concluye en que la empleadora no ha incurrido en incumplimiento en materia de prevención y seguridad del trabajador y, en definitiva, no respeta la sentencia firme en materia de recargo que reconoce dicho incumplimiento empresarial en consideración a que, aunque la enfermedad fue diagnosticada en 1997, no se cambió el puesto de trabajo del demandante hasta 1999 y en el nuevo puesto de trabajo el demandante seguía estando en contacto con aquella sustancia, sin que las mascarillas de cartón que se le entregaron fueron suficientes para prevenir el riesgo. Es más, en dicha sentencia se viene a reconocer que el hecho de que la empresa hubiera cumplido en gran parte sus obligaciones en materia de vigilancia y protección de la salud ello no sirve nada más que para imponer el recargo en su grado mínimo pero no para exonerar a la empresa totalmente. En definitiva, la sentencia firme en materia de recargo mantiene un incumplimiento en la normativa de protección de los trabajadores en el ámbito laboral y respecto de su salud y su repercusión en la enfermedad que sufre el demandante por la que, finalmente, fue declarado afecto de incapacidad permanente total, mientras que en la aquí recurrida se ha llegado a una conclusión contraria y al margen de aquel pronunciamiento firme.

5.- Por lo razonado, debe estimarse el recurso de casación para la unificación de doctrina en este punto, sin que sea posible seguir resolviendo los otros puntos de contradicción que formula el recurrente por cuanto que, al margen de que están vinculados a lo resuelto en la sentencia de instancia y ello no es propio del recurso de casación para la unificación de doctrina que se interpone contra la sentencia dictada en recurso de suplicación, la estimación del presente motivo, como se afirma en nuestra SSTS de 12 de julio de 2.013 (recurso 2294/2012 ), 3 de diciembre de 2.013 (recurso 354/2012 ) y 13 de abril de 2016 (recurso 3043/2016 ), comporta la necesidad de casar y anular la sentencia recurrida para que por la Sala de suplicación se pronuncie una nueva en la que, partiendo del incumplimiento empresarial declarado en la anterior sentencia de la misma Sala de Cataluña dictada en fecha 27 de enero de 2014 , resuelva el resto de los motivos de los recursos de suplicación de las partes que lo interpusieron. No procede la imposición de costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 235 de la LRJS .

Pues bien, el magistrado obviando esta consolidada doctrina jurisprudencial, ha obviado el pronunciamiento previo de esta Sala, para absolver a la empresa, sin que resulte trascendente que a estos efectos en este caso haya precedido la sentencia en mateira de reclamación de cantidad a la de recargo, por las razones que consigna aquella, ya que se ha objetivado incumplimiento y omisión relevante de medias de seguridad. Como resolvió la STS 12/07/13 rcud 2294/12 , aunque median diferencias entre las dos instituciones [recargo/indemnización civil] que son objeto de decisión en los respectivos procedimientos, existe «un elemento constitutivo de ambos institutos -recargo e indemnización que tiene que ser objeto de decisión en las dos controversias: [...] la relación de causalidad entre la infracción de las normas de seguridad y las lesiones derivadas del accidente [...] Las diferencias existen, pero también los elementos de identidad y entre ellos la relación de causalidad se sitúa en un plano en el que no cabe desconocer [...]». En la de fecha de 22/6/2015 destacó el TS la plena eficacia de cosa juzgada positiva de la precedente sentencia en materia de responsabilidad civil en la posterior sentencia de recargo.

Como decimos en la sentencia firme antes aludida entre las partes:

'...Al respecto, como se expone en la STSJA, Sala de Sevilla, de 29.5.2014, el artículo 14.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 8 de noviembre de 1.995 establece que en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, y el artículo 15 en su párrafo 4, establece que la efectividad de las medidas preventivas deberán prever las distracciones e imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador, y el Tribunal Supremo en sentencia de 8 de octubre de 2.001 señaló que del juego de estos preceptos se deduce que el deber de protección del empresario es incondicionado y prácticamente ilimitado debiendo adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueren. Igualmente, dicha Sala ya en sentencias de 24 de febrero de 2.000 y 11 de septiembre de 2.003 , señaló que 'el trabajador tiene derecho a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene y la omisión de las preceptivas medidas de seguridad hace recaer la responsabilidad directa en la empresa, ya que tiene un deber de vigilancia en el cumplimiento de las normas, sin que pueda excusarse por el incumplimiento de las obligaciones que puedan corresponder al trabajador, debiéndose destacar a estos efectos el art. 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 8 de noviembre de 1.995, el cual expresa en su apartado 4º que aunque la acción protectora del empresario pueda complementarse con las obligaciones de los trabajadores o con la atribución de funciones específicas o servicios de la empresa, ello no le exime del cumplimiento de su deber en esta materia, de lo que se deriva únicamente que se rompería el nexo causal preciso para exigir la responsabilidad empresarial cuando existiese una actuación del trabajador rayando en la imprudencia temeraria que desvinculase completamente el hecho acaecido con la responsabilidad empresarial, y siempre que la empresa cumpliese con su obligación de adoptar las medidas de prevención de riesgo exigidas por la legislación social'.

Como recoge la sentencia de esta Sala de 27 de junio de 2.013, el Tribunal Supremo , en sentencia de 14 de julio de 2.009 , que reitera doctrina anterior, consolidada a partir de dos sentencias dictadas en Sala General el 17 de julio de 2.007 , ha mantenido que, 'En síntesis, esta doctrina establece que la reparación de los daños derivados de los accidentes de trabajo se realiza en nuestro sistema a través de la responsabilidad del empresario como deudor de seguridad frente a sus trabajadores y como garante del riesgo profesional producido por el desarrollo de su actividad profesional. En nuestro ordenamiento esa reparación se instrumenta a través de tres vías: las prestaciones de la Seguridad Social, el recargo de esas prestaciones y la denominada indemnización civil adicional. Las prestaciones de la Seguridad Social responden históricamente a un aseguramiento público de la responsabilidad objetiva del empresario. Se aplican, por tanto, estas prestaciones con independencia de la culpa del empresario, pero ofrecen una reparación limitada, que, por su delimitación legal, no alcanza a cubrir la totalidad del daño, pues se centran en la compensación del exceso de gastos por asistencia sanitaria y del defecto de ingresos por la pérdida o reducción de salarios, aparte de algunas indemnizaciones por baremo o a tanto alzado que cubren muy limitadamente los daños no patrimoniales. El recargo se aplica cuando el accidente se produce con una infracción de las normas de prevención imputable al empresario, pero como mecanismos de reparación actúa sólo como un incremento de las prestaciones de Seguridad Social y tiene las mismas limitaciones que éstas en cuanto al alcance de la reparación. Por último, la indemnización adicional se funda también en la culpa ( sentencias de 30 de septiembre de 1.997 y 7 de febrero de 2.003 ) y establece una reparación adicional que debe permitir una cobertura completa del daño'.

A su vez, el mismo Alto Tribunal, en sentencia de 30 de junio de 2.010 , indica lo siguiente: 'Indudablemente, es requisito normativo de la responsabilidad civil que los daños y perjuicios se hayan causado mediante culpa o negligencia, tal como evidencia la utilización de tales palabras en los artículos 1.101 , 1.103 y 1.902 CC . Aunque esta Sala IV ha sostenido tradicionalmente que la responsabilidad civil del empresario por el A.T.', 'es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional' ( SSTS 02/02/98 -rcud 124/97 -; 18/10/99 -rcud 315/99 -; 22/10/02 -rcud 471/02 -; y 07/02/03 -rcud 1648/02 -), lo que cierto es que más moderadamente se ha venido abandonando esta rigurosa -por subjetiva- concepción originaria, insistiéndose en la simple exigencia de culpa -sin adjetivaciones- y en la exclusión de la responsabilidad objetiva (valgan como ejemplo las SSTS 18/07/08 -rcud 2277/07 -; 14/07/09 -rcud 3576/08 -; y 23/07/09 -rcud 4501/07 ), siquiera también en ocasiones se hayan efectuado afirmaciones más próximas a la postura que en esta sentencia mantendremos (así, entre otras, las SSTS 08/10/01 -rcud. 4403/00 -; y 17/07/07 -rcud 513/06 -)', y aclara, tras exponer la doctrina anterior, que 'la Sala llega a la diversa conclusión de que la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual; y que tan sólo merece la consideración extracontractual, cuando el contrato ha sido únicamente el antecedente causal del daño, cuya obligación de evitarlo excede de la estricta órbita contractual, hasta el punto de que los perjuicios causados serían igualmente indemnizables sin la existencia del contrato. Y aún en los hipotéticos supuestos de yuxtaposición de responsabilidades, parece preferible aplicar la teoría - más tradicional, en la 'jurisprudencia- de la 'absorción', por virtud de la cual el contrato absorbe todo aquello que se halla en su órbita natural /en general, por aplicación del artículo 1258; y en especial, por aplicación de la obligación de seguridad) y el resarcimiento de los daños ha de encontrar ineluctable cobijo en la normativa contractual; tal como el trabajador de autos sostiene'. Y tras justificar ese cambio doctrinal, el Tribunal Supremo llega a las siguientes consecuencias: 'No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario 'crea' el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo 'sufre'; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( artículo 20 E.T .) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( artículo 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de 'garantizar la seguridad y salud laboral de los trabajadores ( artículo 14.1 LPRL )'.

2.- La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo (A.T) para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias.'

Sobre el primer aspecto (carga de la prueba) ha de destacarse la aplicación -analógica- del artículo 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y del artículo 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos (secuelas derivadas de A.T.) y de los impeditivos, extintivos u obstativos (diligencia exigible), cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria (es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta).

Sobre el segundo aspecto (grado de diligencia exigible), la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente (vid. artículos 14.2 , 15 y 16 LPRL ), máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los artículos 14.2 LPRL ('...deberá garantizar la seguridad...en todos los aspectos relacionados con el trabajo...mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad') y 15.4 LPRL ('La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'), que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención. Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- (porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable), como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( artículo 16.3 LPRL ).'

'3.- Pero -como adelantábamos antes- el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario (argumentando los artículos 1.105 CC y 15.4 LPRL ), pero en todos estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasi objetivos en que la misma está concebida legalmente'.

La referida doctrina jurisprudencial se ha visto reflejada ulteriormente en el art. 96.2 LRJS (Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social ), en el que se preceptúa que 'En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

Cuarto.-En el presente caso y aplicando la doctrina legal y jurisprudencial expuesta, el motivo de impugnación que nos ocupa debe ser estimado, y así, hemos de partir de la existencia de un incumplimiento relevante por parte de la empresa, al margen de otros secundarios respecto a su deber de información a los trabajadores y en relación con los reconocimientos médicos, respecto de sus obligaciones de prevención de riesgos laborales, y en concreto, conforme al artículo 14.5 de la LPRL , la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador, lo que fue omitido por la empresa en relación con su obligación de señalizar y balizar las zanjas existentes en la finca donde se desarrollaba el trabajo para evitar caídas a distinto nivel.

A este respecto, el artículo 4 del Real Decreto, de 14 de abril, que transpuso al ordenamiento jurídico español la Directiva europea 92/58/CEE, de 24 de junio de 1992, que establece las disposiciones mínimas en materia de señalización de seguridad y salud en el trabajo, dispone:

1. Sin perjuicio de lo dispuesto específicamente en otras normativas particulares, la señalización de seguridad y salud en el trabajo deberá utilizarse siempre que el análisis de los riesgos existentes, de las situaciones de emergencia previsibles y de las medidas preventivas adoptadas, ponga de manifiesto la necesidad de:

a) Llamar la atención de los trabajadores sobre la existencia de determinados riesgos, prohibiciones u obligaciones.

b) Alertar a los trabajadores cuando se produzca una determinada situación de emergencia que requiera medidas urgentes de protección o evacuación.

c) Facilitar a los trabajadores la localización e identificación de determinados medios o instalaciones de protección, evacuación, emergencia o primeros auxilios.

d) Orientar o guiar a los trabajadores que realicen determinadas maniobras peligrosas.

2. La señalización no deberá considerarse una medida sustitutoria de las medidas técnicas y organizativas de protección colectiva y deberá utilizarse cuando mediante estas últimas no haya sido posible eliminar los riesgos o reducirlos suficientemente. Tampoco deberá considerarse una medida sustitutoria de la formación e información de los trabajadores en materia de seguridad y salud en el trabajo.

No obstante, como se recoge en la sucinta acta de la Inspección de Trabajo levantada al efecto, no existía señalización o medidas de protección colectiva a fin de advertir a los trabajadores la existencia de las zanjas descritas en los hechos probados, cuya presencia constituía un evidente riesgo contra su integridad física, por lo que de conformidad con la normativa expuesta, deberían de haber sido convenientemente advertidas, incluso para el caso, como se ha recogido en la sentencia impugnada, de que el trabajador conociera su existencia, por cuanto su falta de señalización contribuye al olvido o a la ignorancia de su presencia, e incluso a la realización de conductas descuidadas o negligentes propias de la rutina profesional, tal y como acaeció en el presente caso, en el que la actora caminaba hacia atrás cuando cayó en la zanja en cuestión.

Por tanto, pese a lo afirmado en la sentencia impugnada en relación con la suficiencia de la información recibida respecto de la existencia de tales riesgos, es evidente que se incumplió de forma relevante la obligación empresarial de señalizar y balizar los mismos, medida que ha de considerarse inexcusable y de indudable eficacia preventiva para alertar a los trabajadores en el desarrollo de su labor y para excitar su celo en aras a adoptar la diligencia debida en su ejecución. Las medidas de prevención adoptadas por la empresa, descritas en los hechos probados, como la dotación de EPIS y la información de la existencia de las zanjas en la finca fueron, por el contrario, manifiestamente insuficientes para paliar el riesgo existente, materializándose el mismo con la consecuencia lesiva para la demandante descrita en los hechos probados.

Finalmente, el comportamiento de la trabajadora no puede en modo alguno considerarse causa eficiente del accidente, como se valora en la sentencia impugnada al considerar que 'aun si hubiera existido la señalización el accidente no se habría impedido (la trabajadora caminaba hacia atrás)', por cuanto resulta evidente que de haberse señalizado convenientemente la existencia de la zanja junto a su lugar de trabajo, la actora habría extremado la diligencia en su deambulación por la zona, y por tanto, desechado el caminar hacia atrás. No obstante, no cabe duda que su falta de cuidado contribuyó, aunque de forma parcial, a la producción del accidente, por lo que si bien no puede considerarse imprudencia temeraria excluyente de la responsabilidad que nos ocupa, debe ser tenida en cuanta a efectos su la cuantificación económica, debiendo en consecuencia minorarse la responsabilidad que se pretende en un 50% por concurrencia de culpas en la producción del accidente'.

Trasladada la anterior doctrina al presente caso, y ponderando las circunstancias fácticas concurrentes, es obligada la estimación del recurso, si bien en forma parcial y acogiendo la demanda, procede revocar la sentencia y la resolución administrativa impugnada, con imposición a la empresa demandada infractora de un recargo de prestaciones en el porcentaje del 30% por infracción de medidas de seguridad, condenado a los codemandados a estar y pasar por ello y a la empresa a su pago sin que proceda efectuar expresa imposición de costas.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Valentina contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Jaén, en fecha 19 de septiembre de 2.017 , en Autos núm. 520/16, seguidos a instancia de Valentina , en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra empresa MARÍA BELDA BECERRA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y acogiendo la demanda, revocamos la sentencia recurrida y la resolución administrativa impugnada, con imposición a la empresa demandada infractora de un recargo de prestaciones en el porcentaje del 30% por infracción de medidas de seguridad y condenamos a los codemandados a estar y pasar por ello y, a la empresa, a su pago, sin que proceda efectuar expresa imposición de costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2909.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2909.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.