Sentencia SOCIAL Nº 1599/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 272/2022 de 19 de Julio de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01599/2022

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33044 44 4 2021 0003269

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000272 /2022

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000555 /2021

RECURRENTE/S D/ñaINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Luis Antonio

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ELVIRA GUERRERO FERNANDEZ

PROCURADOR: ,

GRADUADO/A SOCIAL: ,

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Luis Antonio , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ELVIRA GUERRERO FERNANDEZ , LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR:, ,

GRADUADO/A SOCIAL:, ,

Sentencia nº 1599/22

En OVIEDO, a diecinueve de julio de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL, formada por los Iltmos. Sres. DON JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Presidente; DON JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, DON FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, DOÑA PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, DOÑA MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, DOÑA CATALINA ORDÓÑEZ DÍAZ, DOÑA MARÍA VIDAU ARGÜELLES, DOÑA MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ, DON JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO, DOÑA MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ Y DOÑA LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000272/2022, formalizado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el formulado por la Letrada Doña Elvira Guerrero Fernández, en nombre y representación de DON Luis Antonio, contra la sentencia número 712/2021 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000555/2021, seguidos a instancia de Luis Antonio frente a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSE LUIS NIÑO ROMERO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:DON Luis Antonio presentó demanda contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 712/2021, de fecha dieciocho de noviembre de dos mil veintiuno.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO.-El demandante D. Luis Antonio, nacido el NUM031-62 y afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM032, prestó servicios en España entre el 14-07-98 y el 31-07-08, y en Polonia entre el 24-09-81 y el 01-04-01, todos ellos en el ámbito de la minería.

SEGUNDO.-El demandante ha tenido dos hijos nacidos en los años 1984 y 1989 respectivamente.

TERCERO.-El demandante solicitó el reconocimiento de una pensión de jubilación el 31-05-19, la que le fue denegada por resolución de fecha 19-06-19 por no haber alcanzado la edad de jubilación teniendo en cuenta los días de bonificación computables.

Interpuso el actor demanda que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo, habiendo presentado escrito de desistimiento el 16-07-21, dictándose Decreto con fecha 19-07-21 por la que se le tuvo por desistido.

CUARTO.-El 04-02-21 solicitó nuevamente la pensión de jubilación, la que se reconoció por resolución de fecha 13-04-21 con base en los reglamentos comunitarios y en los siguientes términos:

EMPRESA CATEGORIA ALTA BAJA DIAS COEF. BONIF.

Minas Polonia Electricista Interior 24-09-81 10-07-98 2496 20 499,2

Minas Polonia Electricista Interior

(días de arranque) 24-09-81 10-07-98 3638 40 1455,2

Minas Polonia Vigilante Interior 11-07-98 01-04-01 14 30 4,2

RGral. REMAG Capataz 14-07-98 01-04-01 982 30 294,6

REMAG S.A. Especialista Tajo

Mecanizado Interior 02-04-01 31-07-08 2669 20 533,8

Total bonificación: 2787 días

Fecha nacimiento ficticia: NUM033-55

Fecha cumplimiento 65 años: NUM033-20

Efectos económicos: 15-04-21.

Base Reguladora: 2.145,18 €

% por años de cotización: 94 %

% aplicable a la base reguladora: 94 %

Pensión teórica: 2.016,46 €.

Días de cotización en España: 1662

Días de cotización en otros países: 7553

Porcentaje a cargo de España: 20,06 %

Pensión básica: 404,50 €

QUINTO.-Disconforme con tal resolución, presentó el actor reclamación previa la cual fue parcialmente estimada por resolución de fecha 23-06-21, la que fijó la pensión en los siguientes términos:

Fecha de nacimiento real: NUM031-62

Días cotizados en España: 3662

Bonificación en España: 828

Días cotizados otros países: 7348

Bonificación otros países: 1959

Límite de días: 12775

Para el 100 %: 35 años

Base Reguladora: 2.145,18 €

Porcentaje años cotizados: 100 %

Porcentaje a cargo de España: 35,14 %

Pensión inicial: 753,82 €

Fecha de efectos: 05-02-21

Se desestimó el complemento de maternidad solicitado.

SEXTO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por D. Luis Antonio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que la prorrata correspondiente a España es del 35,92 % de pensión, condenando a las partes demandadas a estar y pasar por tal declaración, y al Instituto demandado a abonar la citada prestación con efectos al 05-02-21.

Asimismo y estimando la acción acumulada en concepto de complemento de pensión, debo declarar y declaro el derecho del demandante a percibir el complemento de maternidad en la cuantía legalmente establecida para cada anualidad en función de los dos hijos tenidos, también con efectos al 05-02-21.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunciaron recursos de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y por Luis Antonio formalizándolos posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 7 de febrero de 2022.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 30 de junio de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Recursos de suplicación.

1. La parte demandante en este procedimiento, A. S., recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 6 de Oviedo, por la que se estima parcialmente la demanda y se declara que la prorrata correspondiente a España es del 35,92% de pensión, condena al INSS al abono de la prestación con efectos al 05.02.2021, y declara también el derecho del demandante a percibir el complemento de maternidad en la cuantía legalmente establecida para cada anualidad en función de los dos hijos tenidos, también con efectos al 05-02-21.

El escrito de interposición del recurso se articula en seis motivos, con encaje procesal el primero en el apartado b) del artículo 193 LRJS y destinado a la revisión de los hechos declarados probados, contiene tres modificaciones fácticas, mientras que los restantes motivos, segundo a sexto, se formulan de acuerdo con el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, están destinados al examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, discutiendo, en esencia, los coeficientes reductores de la edad de jubilación, la fecha de efectos de la pensión de jubilación, el deber de información de la Seguridad Social, el cómputo de los períodos de bonificación en la determinación del porcentaje de prorrata a abonar por la Seguridad Social española, así como el complemento de maternidad en lo relativo a la fecha de efectos del mismo; todo ello con el objetivo de que se declare el derecho del actor a pensión de jubilación con prorrata temporis del 52,97% sobre la pensión teórica reconocida de 2.145,18€ y efectos económicos desde el 1 de junio de 2019 (pensión mensual inicial básica de 1.136,30 €; el derecho al complemento del 5% de su pensión, más revalorizaciones legales, desde el reconocimiento de la prestación; en cualquier caso, se le reconozca la prestación correspondiente legalmente desde el día siguiente al cumplimiento de la edad de jubilación, y se condene a las demandadas al pago de la misma y al de las diferencias entre lo percibido y lo debido percibir.

2. Por su parte el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en la representación que ostenta del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), ha interpuesto igualmente recurso de suplicación que articula en tres motivos planteados por este orden: el primero se formula con encaje procesal en el apartado a) del artículo 193 LRJS, y pretende la reposición de los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, al entender que la sentencia infringe los artículos 216 y 218 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil (LEC); el segundo motivo se formula al amparo del artículo 193.c) de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social, al entender que la sentencia infringe el artículo 60 del RDL 8/2015, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) que regula el complemento por contribución demográfica a la Seguridad Social, conocido como complemento de maternidad, o de brecha de género en la regulación existente desde el 04.02.2021, en relación con los art. 1 LOPJ y 117.1 CE; y el tercero se formula con encaje procesal en el apartado a) del artículo 193 LRJS, y pretende la reposición de los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, al entender que la sentencia infringe, por su no aplicación, los artículos 267 del Tratado de Funcionamiento de la UE y 35 de la LO 2/1979, del Tribunal Constitucional ( LOTC).

3. Vistos los términos en que se formulan los recursos de suplicación citados, por razones de orden procesal se resolverán en primer lugar los motivos de nulidad planteados por la entidad gestora demandada, pues su estimación impediría el examen de los demás motivos, a continuación se analizarán las revisiones fácticas solicitadas por la parte actora, y finalmente se resolverán los motivos de censura jurídica analizándose, caso de ser posible, conjuntamente los motivos coincidentes de las partes.

SEGUNDO.-Nulidad de actuaciones.

1. En primer lugar se alega por la entidad gestora que la sentencia de instancia ha incurrido en incongruencia 'extra petita', al entrar a resolver y estimar una pretensión no ejercitada directa y expresamente por la parte actora, lo que va en contra del principio de justicia rogada que preside el procedimiento e incumple el requisito de congruencia exigible a toda sentencia.

Expone en este sentido que en el suplico solicitaba que se declarara el derecho del actor a percibir pensión de jubilación a prorrata del 42,95% sobre la pensión teórica de 2.145,18€ mensuales con efectos desde el 01/06/2019 así como el complemento por maternidad del 5%. Por tanto, la pretensión de la parte actora, era que se reconociera mayor prorrata a cargo de España y que se fijara como edad de jubilación y hecho causante el 31/05/2019 con aplicación del complemento por maternidad del art. 60 del RDL 8/2015, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social vigente en ese hecho causante. En ningún caso solicita el complemento para la reducción de la brecha de género del actual artículo 60 LGSS, vigente desde 4/02/2021, ni pretende que para el caso subsidiario de que no se estimen sus pretensiones sobre la reducción de la edad de jubilación, y, por tanto, se mantenga el hecho causante el 4/02/21, se reconozca su derecho a dicho complemento y no el de maternidad anterior. Sin embargo, el juzgador de instancia entra a analizar y resolver si el actor es merecedor o no del complemento para la reducción de la brecha de género, de manera que introduce una cuestión no planteada oportunamente por las partes, especialmente por la actora, y lo hace conforme a una argumentación (carácter contrario al derecho comunitario) que en ningún caso es sugerida ni en la demanda ni en la vista por la parte actora, surgiendo sorpresivamente en la sentencia sin que esta parte haya podido formular las alegaciones que considere oportunas.

2. El artículo 218.1 de la LEC establece: 'Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes'.

Expone el Tribunal Supremo en su sentencia de 28.09.2021, Recurso 1207/2018, que la doctrina del Tribunal Constitucional explica que la denominada incongruencia por exceso o extra petitum 'se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones [...] para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional [...] se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales' ( sentencia del Tribunal Constitucional número 178/2014, de 3 de noviembre , FJ 6). Dicho criterio se ha mantenido por la Sala en numerosas sentencias, por todas SSTS 14 de octubre de 2020, rec. 125/2019 y 10 de marzo de 2021, rec. 114/2019 .

3. La Sala entiende que la sentencia de instancia no incurre en la incongruencia que denuncia la entidad gestora. En la demanda se expone que la solicitud de pensión se realizó el 04.02.2021, estando ya en vigor el RDL 3/2021, y se afirma la infracción del artículo 60 de la LGSS pues el demandante es padre de dos hijos nacidos antes de la fecha del hecho causante, y ello en aplicación analógica del citado artículo 60 LGSS a fin de evitar discriminación y conforme a la doctrina del TJUE en sentencia de 19.12.2019. La sentencia de instancia expone en el FD Tercero que el INSS se opone al complemento de maternidad porque la pensión ha sido causada tras la modificación del artículo 60 TRLGSS, que entró en vigor el 04.02.2021, con arreglo a la cual no le corresponde tal prestación por no haberse acreditado el cumplimiento de los requisitos exigibles actualmente. Resulta entonces que la parte demandada sí que pudo oponerse a la pretensión conforme a la nueva redacción del precepto citado, por lo que no es un planteamiento 'ex novo' como afirma la parte recurrente. Además la sentencia de instancia analiza la doctrina del TJUE en relación con la legislación vigente en el momento de la solicitud, esto es, el RDL 3/2021, pues se afirma que si bien la sentencia del TJUE fue dictada vigente la anterior redacción del artículo 60 LGSS, 'la actual vuelve a incurrir en el mismo vicio que condujo a su declaración como discriminatorio', y finaliza el análisis indicando que la nueva redacción del artículo 60 no modifica en grado alguno las consideraciones que hasta ahora llevaron a considerar aplicable a los hombres el complemento de maternidad en los mismos términos que a las mujeres. Se rechaza por lo expuesto el motivo.

4. La segunda cuestión que se plantea en el recurso de la entidad gestora es la nulidad de la sentencia por no haberse planteado por el magistrado de instancia cuestión prejudicial conforme al artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), o bien cuestión de inconstitucionalidad de acuerdo con el artículo 35 LOTC.

Considera que si el magistrado de instancia tenía dudas sobre la adecuación del vigente artículo 60 LGSS al derecho comunitario, y pretende fundar el reconocimiento del derecho regulado en tal norma, en la medida que no consta, o al menos no cita en la sentencia, pronunciamiento del TJUE en ese sentido, deberá plantear en el actual proceso la oportuna cuestión prejudicial citando la norma conflictiva y las concretas preguntas o cuestiones a resolver por el citado TJUE. En idénticos términos debería proceder, si estima que la norma puede ser contraria la Constitución Española, pero planteando la pertinente cuestión de inconstitucionalidad ante el TC.

Planteado el debate en estos términos hemos de recordar que el artículo 267 del TFUE dispone que ' Cuando se plantee una cuestión de esta naturaleza ante un órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros, dicho órgano podrá pedir al Tribunal que se pronuncie sobre la misma, si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo'. Por consiguiente el planteamiento de la cuestión prejudicial es decisión que corresponde adoptar a la autoridad judicial que ha de resolver el litigio, pues es a él a quien ha de surgirle la duda acerca de la aplicación del derecho de la Unión al caso concreto como norma esencial aplicable al fondo de la controversia. De tal suerte que si se trata de órgano contra cuya resolución no quepa recurso sobre él pesa el deber de plantear la cuestión ante el TJUE, pero no en caso contrario, cabiendo también acudir a las reglas y principio de la interpretación conforme (así STJCE, 10 de abril de 1984, Von Colson y Kamann, 14/83; Harz, 79/83 o sentencia Domínguez, C-282/10), así como los principios de primacía y efecto directo del referido acervo comunitario. No dándose el supuesto de hecho planteado por la norma, esto es, la existencia de una duda interpretativa al magistrado a quo, no cabe en esta sede introducir argumentos como el que sostiene la parte recurrente, debiéndose añadir que resultan novedosos pues pudieron plantearse en la instancia si bien nada dijo al respecto la defensa de la entidad gestora. Se rechaza por ello el tercer motivo del recurso del INSS.

TERCERO.-Revisión de los hechos declarados probados, regulación.

1. El artículo 193 de la LRJS señala en su letra b) como uno de los objetos del recurso de suplicación el revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Concreta el artículo 196 LRJS que en el escrito de interposición del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericial en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.

2. En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) y otras muchas, se ha advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

3. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (rec. 88/2012), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

a. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

b. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

c. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

d. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

e. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

f. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

g. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

h. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

i. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas'( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. (...)

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse ' salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente'( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas).

CUARTO.-Revisión hechos probados, resolución.

1. La primera revisión fáctica se solicita al amparo de la prueba documental, folios 9 a 15 del expediente administrativo, y pretende la revisión del hecho probado segundo, para que se adicione el siguiente párrafo:

'Constan aportados los certificados de nacimiento a los fs. 9 a 15 (por reproducidos íntegramente) de la segunda parte del Expediente NUM034 remitido atendiendo a la D.O. de 26-10-21'.

No se admite la revisión porque es innecesaria pues ya consta en el hecho probado que el demandante tuvo dos hijos nacidos en los años 1984 y 1989 respectivamente, sin que sea relevante declarar como probado la aportación de los certificados de nacimiento.

2. En segundo lugar se solicita la adición del siguiente párrafo al hecho probado tercero:

'En informe de 12-6-2019 (f. 59 Exp. NUM034 por reproducido) el INSS reconoce 2.787 días de bonificación, los mismos que el Oficio de 3-2-17 informativo de que cumplía la edad de jubilación el 14-4-2021 (f. 35 exp. 2019 por reproducido y f. 4 del Expediente litigioso). En la solicitud de 4-2-2021, en el casillero de observaciones se hace mención a informe que señala como fecha de jubilación la de 21-4-21 (páginas 10 y 11 del Expediente litigioso -por reproducidas)'.

Se rechaza la revisión porque ya en el hecho probado cuarto figura la cifra de 2.787 días de bonificación, por lo que es reiterativa la modificación solicitada.

3. En último término se solicita la adición de un nuevo hecho probado, del siguiente tenor literal:

'El certificado de la Seguridad Social de Polonia de 21-7-2016 del Expediente NUM034 (páginas 77 -lengua polaca- y 78 -español-, por reproducidas, de la primera parte de dicho expediente) recoge en siete apartados los periodos cotizados en Polonia en minería de interior desde el 24-9-81 a 30-6-98, y que realizó en los mismos 3.638 jornadas laborales en el frente de la mina, y en el apartado 8º figura desde el 11.07.1998 a 28.02.2004 como capataz de mina, trabajo por turnos en el frente de arranque de mina de carbón en España-'Remag'.

Se rechaza la revisión pues contraviene la doctrina del Tribunal Supremo expuesta en el fundamento anterior, toda vez que pretende una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera según se explica en el fundamento de derecho primero de la recurrida.

QUINTO.-Censura jurídica, coeficientes reductores de la edad de jubilación.

1. El primer motivo de censura jurídica de la defensa del trabajador, denuncia la infracción del artículo 9.1 a) D. 08.02.73 y aptdo. 1 Anexo RD 2366/84, o subsidiariamente los apartados b) y c) de la escala de coeficientes, y el deber de congruencia el art. 218.1 LEC, al refrendar el coef. 0,2 asignado a los 2.669 días cotizados como especialista de tajo mecanizado por Remag pese a ser hecho conforme entre las partes que trabajó en arranque, y así figura también hasta el 29-2-2004 en los certificados del ZUS de 2016 y 2019 expresivos de que trabajó en frentes de arranque en minas de carbón.

Considera que se debió asignar el coeficiente de 0,5 por analogía con lo dispuesto en el apartado a) del art. 9.1 a) citado, al ser evidente que un especialista de tajo mecanizado trabaja según se infiere del propio nombre de la categoría en análogas condiciones a los mineros que dicho apartado incluye, en las de los apartados 2º ó 3º.

2. El artículo 21.1 de la Orden de 3 de abril de 1973 dispone lo siguiente:

1. La edad mínima de sesenta y cinco años, exigida para tener derecho a la pensión de jubilación, se rebajará en un período equivalente al que resulte de aplicar al período de tiempo efectivamente trabajado en cada una de las categorías y especialidades profesionales de la Minería del Carbón el coeficiente que corresponda de conformidad con la siguiente escala:

a) Cero coma cincuenta, en las de Picador, Barrenista y Ayudantes de una u otra.

b) Cero coma cuarenta, en las de Posteador, Minero de Primera y Artillero.

c) Cero coma treinta, en las de Técnico o Vigilante de explotación en talleres de arranque o preparación, Ayudante Artillero, Entibador, Ayudante de entibador, Caballista, Maquinista de tracción, Vagonero y Rampero, así como en las de Tubero o Caminero por los períodos de trabajos realizados en talleres de arranque y preparación.

d) Cero coma veinte, en las restantes categorías profesionales de interior.

e) Cero coma quince, en el supuesto de trabajadores trasladados de servicio de interior a puestos de trabajo de exterior en cumplimiento de un precepto legal o reglamentario.

f) Cero coma cero cinco, para los restantes trabajadores del exterior.

3. Por su parte el apartado 1 del Anexo del Real Decreto 2366/1984 reconoce igualmente el coeficiente reductor del 0,5 al personal de interior que desarrolla trabajos directos de arranque de mineral, de fortificación en los frentes de arranque o de avance de distintas labores de preparación e investigación, especificando los distintos oficios que tienen reconocido dicho coeficiente: Picador, Barrenista, Ayudante Picador, Ayudante Barrenista, Auxiliar Picador, Posteadores que trabajen en los frentes de arranque en condiciones análogas de penosidad o peligrosidad a las que concurren en el resto de categorías de este apartado, Oficial Sondista (Inyectador) que trabaje en los frentes de arranque en condiciones análogas de penosidad o peligrosidad a las que concurren el resto de categorías de este apartado, Perforista, Rozador, Martillero, Desplazador de arranque o pilas y Conductor Minador Continuo.

4. El artículo 9.1.a) del Decreto 298/1973, prevé un coeficiente reductor del 0,50 en las categorías de Picador, Barrenista y Ayudantes de una u otra. En el apartado a) de la escala quedarán comprendidos los trabajadores que tengan la categoría profesional de posteadores, siempre que dichos trabajadores presten servicios en los frentes de arranque en condiciones análogas de dicho apartado. Asimismo, quedarán comprendidos en el apartado a) los trabajadores que tengan la categoría profesional de oficial sondista (inyectador), en las mismas condiciones establecidas para la categoría profesional de posteadores en el punto anterior (RD 2366/1984). En el apartado a) de la escala, quedan comprendidos los trabajadores que tengan la categoría profesional de minero de primera (RD 234/1990). La categoría de Estemplero queda incluida en el apartado a), cuando desarrollen trabajos en los frentes de arranque en condiciones análogas de penosidad y peligrosidad a las que concurren en el resto de categorías incluidas en el citado apartado (RD 863/1990).

5. El artículo 9.1.b) del Decreto 298/1973, contempla un coeficiente reductor de 0,4, en las categorías de Posteador, Minero de primera y Artillero. En este apartado b) de la escala quedan también comprendidos los trabajadores que tengan la categoría profesional de Electromecánicos de primera y segunda, Oficial Mecánico principal de explotación y Oficial Eléctrico principal de explotación, siempre que dichos trabajadores presten servicios en los frentes de arranque en condiciones análogas de penosidad o peligrosidad a las que concurren en el resto de categorías de dicho apartado. Asimismo, quedarán comprendidos en el apartado b) los trabajadores que tengan las categorías profesionales de Ayudantes de Artilleros, cuando desempeñen sus trabajos en las mismas condiciones que las de la categoría a la que auxilien, y de Camineros y Tuberos de arranque y preparación.

6. El artículo 9.1.c) del Decreto 298/1973, contempla un coeficiente reductor de 0,3, en las categorías de Técnico o Vigilante de explotación en talleres de arranque o preparación, ayudante Artillero, Entibador, Ayudante de Entibador, Caballista, Maquinista de tracción, Vagonero y Rampero, así como en las de Tubero o Camionero por los períodos de trabajo realizados en talleres de arranque y preparación. En este apartado c) de la escala quedan igualmente comprendidos los trabajadores que tengan las categorías profesionales de interior de oficial mecánico principal de explotación y oficial eléctrico principal de explotación. En el apartado c) de la citada escala, quedan comprendidos los trabajadores que ostenten la categoría profesional de técnico o vigilante, sin exigir el requisito de realizar labores en talleres de arranque o reparación.

7. Conforme recuerda la sentencia de esta Sala de lo Social de 19 de febrero de 2019, la condición esencial para tener derecho al coeficiente reductor del 0,50 es que la prestación de servicios se haya realizado en alguna de las categorías y especialidades profesionales donde se reconoce. La normativa sobre aplicación de coeficientes reductores de la edad de jubilación distingue claramente los trabajos prestados en categorías o especialidades de arranque directo en circunstancias de alto riesgo, penosidad y/o peligrosidad durante toda la jornada laboral, de los efectuados también en arranque pero en categorías o especialidades donde el riesgo es menor, o de arranque indirecto. Solo a los primeros les corresponde el porcentaje de 0,50. Así las cosas no habiendo constancia fáctica acreditada de que los trabajos desarrollados por el accionante en Remag durante 2669 días sean subsumibles o encuadrables en ninguna de las categorías y especialidades profesionales de la minería del carbón citadas en el escrito de interposición del recurso, no cabe otorgar ninguno de los coeficientes de bonificación solicitados.

SEXTO.-Censura jurídica, fecha de efectos de la pensión de jubilación y complemento de maternidad.

1. El segundo motivo de censura jurídica de la defensa del trabajador, denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo 3 de la Orden de 18.01.1967, e infracción del artículo 53.1 LGSS y doctrina de la Sentencia 25.01.2017, nº 59/2017, rec. 729/2015 al interpretar la norma equivalente del art. 43.1 ALGSS. Considera que los efectos económicos se deben retrotraer a la primera solicitud si la normativa aplicable no ha variado y los datos fácticos ya estaban plenamente alegados y acreditados, tanto cuando se dictó la resolución desestimatoria en 2019, como cuando en el momento ulterior y en base en idénticos datos fácticos y jurídicos, se dicta una resolución estimatoria, por lo que se debió reconocer efectos a la pensión desde la primera solicitud, el 01.06.2019, ya que la segunda solicitud de pensión tuvo que considerarse como revisión de la primera.

2. Por su parte, el motivo de censura jurídica que plantea la entidad gestora denuncia la infracción del artículo 60 del RDL 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) en su redacción vigente en la fecha del hecho causante de autos (04/02/2021), en relación con los artículos 1 LOPJ y 117.1 CE. Considera la entidad gestora que la sentencia debería haber desestimado la pretensión pues en aplicación de la actual redacción del art. 60 LGSS resulta más que evidente que el actor no acreditó el cumplimiento de los requisitos previstos en la misma. Entiende que no es posible acudir a las consideraciones emitidas en la STJUE de 12.12.2019, ya que esta sentencia tiene un alcance concreto y limitado, que no es otro que el sentido en el que debía interpretarse el antiguo art. 60 LGSS y complemento por maternidad para no entrar en conflicto con el derecho comunitario y sus principios rectores. Añade que aunque el anterior y el actual art. 60 LGSS regulen dos complementos de pensiones contributivas vinculados a la tenencia de hijos, se trata de dos complementos diferenciados, con diferente denominación, período de vigencia y, lo más importante, distinto régimen jurídico. Y concluye indicando que aunque el magistrado de instancia entienda que muchos de los argumentos utilizados por el TJUE en aquella sentencia son plenamente aplicables al actual art. 60 LGSS, si no plantea en el actual proceso la oportuna cuestión prejudicial al TJUE o cuestión de inconstitucionalidad ante el TC para verificar, a través de los únicos órganos competentes para ello, la adecuación de la norma nacional (actual art. 60 LGSS) al derecho comunitario o/y a la Constitución Española (CE), entiende que está sometido a la legalidad ordinaria y por tanto, no cabe otra opción, que aplicar aquella norma en sus propios términos.

3. Por su parte la letrada del trabajador denuncia también la infracción del artículo 60 LGSS, alegando que el hecho causante es anterior a 04.02.2021, fecha de entrada en vigor de la nueva redacción del artículo 60 por RD. Ley 3/2021, ya sea por aplicación del plazo de retroactividad de tres meses del artículo 53.1 LGSS (pues la segunda solicitud se ha de considerar revisión de la primera), o porque deban reconocerse efectos desde el 01.06.2019 al concurrir los presupuestos para ello en tal fecha, o desde el 08.01.2020 o cualquier otra fecha en la que se entienda que alcanzó la edad pensionable.

4. Recordemos que el trabajador demandante solicitó por primera vez el reconocimiento de la pensión de jubilación el día 31.05.2019, la que le fue denegada por resolución de fecha 19.06.2019 por no haber alcanzado la edad de jubilación teniendo en cuenta los días de bonificación computables. Interpuso el actor demanda que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo, habiendo presentado escrito de desistimiento el 16.07.2021, dictándose Decreto con fecha 19.07.2021 por la que se le tuvo por desistido. El día 04.02.2021 formaliza una segunda solicitud de la pensión de jubilación, que sí le es reconocida en los términos que figuran en el relato de hechos de la recurrida, y del que destacamos que la fecha de nacimiento ficticia es la de 14.04.1955, mientras que la fecha de cumplimiento de los 65 años corresponde al día 14.04.2020.

5. Expone el Tribunal Supremo en la sentencia citada por la parte recurrente, de 25.01.2017, Recurso 2729/2015, que «no puede equipararse un supuesto de revisión o anulación de actos administrativos denegatorios anteriores fundados en datos fácticos anteriormente inexistentes o no justificados o en un cambio de la normativa vigente entre el momento inicial y el de la solicitud ulterior, con aquellos otros supuestos en los que las normas jurídicas aplicables no hayan variado y los datos fácticos ya estuvieran plenamente alegados y acreditados, tanto en el momento inicial que originó una resolución desestimatoria, como en el momento ulterior, en el que, con base en idénticos datos fácticos y jurídicos, se dicta una resolución estimatoria, tanto más si en el ínterin el beneficiario ha ido reclamando sucesivamente el reconocimiento de su derecho». Doctrina que -como han destacado nuestros citados precedentes- tiene expresa contemplación en el art. 57.3 LRJ-PAC , que como excepción a la regla general de eficacia de los actos desde la fecha en que se dicten, prescribe que «excepcionalmente, podrá otorgarse eficacia retroactiva a los actos cuando se dicten en sustitución de actos anulados, y, asimismo, cuando produzcan efectos favorables al interesado, siempre que los supuestos de hecho necesarios existieran ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y ésta no lesione derechos o intereses legítimos de otras personas».

De acuerdo con lo expuesto, ha de rechazarse la argumentación de la recurrente de que nos encontramos ante una revisión de la originaria solicitud de jubilación y por ello deba tomarse en consideración la fecha del 01.06.2019, pues por una parte no se trata de peticiones idénticas ya que en el primer caso se denegó la pensión de jubilación por no cumplirse los requisitos de edad previstos al efecto, lo que se corrobora con la fecha de cumplimiento de 65 años no discutida por la parte recurrente de 14.04.2020, posterior por lo tanto a la primera solicitud, extremo el de la edad que si se verificó en el segundo expediente promovido en el mes de febrero de 2021. Y por otra parte el propio trabajador renunció voluntariamente a la modificación de la primera resolución denegatoria de la pensión de jubilación al haber desistido de la impugnación judicial de la misma.

6. No obstante lo anterior, la sentencia de instancia mantiene la fecha de efectos en la fijada en sede administrativa en la resolución de la reclamación previa del 05.02.2021, de acuerdo con el artículo 3 de la Orden de 18.01.1967, precepto que debe ponerse en relación con el artículo 14.2 de la misma norma que señala que la pensión de vejez se devengará desde el día siguiente al del hecho causante de la misma, siempre que la solicitud sea presentada dentro de los tres meses siguientes a aquél; en otro caso, sólo se devengará con una retroactividad de tres meses, contados desde la fecha de presentación de la solicitud. En sentido similar se pronuncian los artículos 53 y 212 de la Ley General de la Seguridad Social. Atendiendo a que el cumplimiento de la edad de jubilación del trabajador se acreditó en la fecha citada del 14.04.2020 es por lo que procede la estimación parcial del motivo para situar la fecha de efectos de la pensión de jubilación al día 04.11.2020.

7. Por lo que se refiere al complemento de maternidad, la sentencia de instancia reconoce el mismo porque, según el criterio del magistrado a quo, la actual redacción del artículo 60 LGSS, vigente desde el día 04.02.2021, vuelve a incurrir en el mismo vicio que condujo a su declaración como discriminatorio.

8. El complemento de maternidad fue introducido en nuestro ordenamiento jurídico por la Ley 48/2015, de Presupuestos Generales del Estado para 2016, cuya Disposición Final 2ª añadió el artículo 50 bis al entonces vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por RDL 1/1994. El tenor literal del apartado 1 era el siguiente:

1. Se reconocerá un complemento de pensión, por su aportación demográfica a la Seguridad Social, a las mujeres que hayan tenido hijos naturales o adoptados y sean beneficiarias en cualquier régimen de Seguridad Social de pensiones contributivas de jubilación, viudedad e incapacidad permanente.

Dicho complemento, que tendrá a todos los efectos naturaleza jurídica de pensión pública contributiva, consistirá en un importe equivalente al resultado de aplicar a la cuantía inicial de las referidas pensiones un porcentaje determinado, que estará en función del número de hijos según la siguiente escala:

- En el caso de 2 hijos: 5 por 100.

- En el caso de 3 hijos: 10 por 100.

- En el caso de 4 o más hijos: 15 por 100.

A efectos de determinar el derecho al complemento así como su cuantía únicamente se computarán los hijos nacidos o adoptados con anterioridad al hecho causante de la pensión correspondiente. (...)

Posteriormente el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por RDL 8/2015, incorporaba en su artículo 60 el complemento por maternidad en las pensiones contributivas del sistema de la Seguridad Social, cuya regulación inicial era idéntica a la transcrita. La conformidad de este artículo con el derecho comunitario fue sometida al análisis del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que en su sentencia de 12 de diciembre de 2019, C-450/2018, falló en los siguientes términos:

La Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978 , relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que establece el derecho a un complemento de pensión para las mujeres que hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias de pensiones contributivas de incapacidad permanente en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social nacional, mientras que los hombres que se encuentren en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento de pensión.

Las sentencias del Tribunal Supremo de 17.02.2022, dictadas en los recursos 2872/2021 y 3379/2021, así como la de 30.05.2022, Recurso 3192/2021, analizaron el precepto discutido. Los argumentos que ofrece el Tribunal Supremo en la última resolución citada son los siguientes:

a) Las sentencias que resuelven cuestiones prejudiciales no tienen valor constitutivo, sino puramente declarativo ( sentencias del TJUE de 28 de enero de 2015, Starjakob, C-417/13, parágrafo 63 y 10 de marzo de 2022, Grossmania, C-177/20 , parágrafo 41): son sentencias interpretativas.

b) Como regla general, los efectos de las sentencias prejudiciales son ex tunc. El TJUE ha declarado que «la interpretación que el Tribunal de Justicia hace, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE (cuestiones prejudiciales), de una norma de Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor. De ello resulta que la norma que ha sido interpretada puede y debe ser aplicada por el juez a las relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de que se haya pronunciado la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación si, además, se cumplen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma [...] Solo con carácter excepcional puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha limitación, es necesario que concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves» ( sentencia del TJUE, Gran Sala, de 26 de octubre de 2021, Republiken Polen contra PL Holdings Sàrl, C109/20 , parágrafos 58 y 59, entre otras).

c) En el supuesto de autos, la sentencia del TJUE de 12 de diciembre de 2019, WA c. Instituto Nacional de la Seguridad Social, C-450/18 , no ha establecido ninguna limitación temporal respecto de los efectos del complemento de maternidad por aportación demográfica.

d) La Directiva 79/7/CEE , que establece el principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres respecto de los regímenes de Seguridad Social relativos a las prestaciones de enfermedad, invalidez y vejez, entre otras; debe ponerse en relación con el art. 21 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea , que prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo.

e) El art. 4 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres dispone:

«La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas.»

De conformidad con las citadas sentencias del Pleno de la Sala Social del TS de fecha 17 de febrero de 2022 (dos), recursos 2872/2021 y 3379/2021 , por aplicación de los principios de interpretación conforme del Derecho de la Unión, de cooperación leal ( art. 4 del Tratado de la Unión Europea ) y de efecto útil; teniendo en cuenta que, en el supuesto litigioso, era extremadamente difícil que el beneficiario pudiera ejercitar su derecho en la fecha de reconocimiento de la pensión de jubilación, lo que provocó la demora en la reclamación; así como el principio informador del ordenamiento jurídico relativo a la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, que se integra y observa en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas; debemos reiterar la doctrina que sostiene que el reconocimiento del complemento de maternidad por aportación demográfica producirá efectos desde la fecha del hecho causante de la pensión de jubilación siempre que se cumplan los restantes requisitos exigidos por la redacción original del art. 60 de la LGSS .

9. A la vista de lo expuesto, procede la confirmación de la recurrida en el extremo relativo al reconocimiento del complemento de maternidad al trabajador demandante, pero no por los fundamentos en ella contenidos sino porque es de aplicación al supuesto, vistos los efectos de la pensión de jubilación, la regulación vigente con anterioridad al 04.02.2021, por lo que cumpliéndose los requisitos previstos en el artículo 60 LGSS ha de reconocerse el complemento en el porcentaje del 5% sobre la pensión de jubilación, y con los efectos al día 04.11.2020 en consonancia con lo resuelto sobre la pensión de jubilación.

SÉPTIMO.-Censura jurídica, deber de información de la Seguridad Social, cuestión nueva.

1. El tercer motivo de censura jurídica de la parte actora, plantea la infracción del artículo 17.2 de la LGSS, respecto a la eficacia de las informaciones que debe ofrecer la Seguridad Social. Expone que no se presentó antes de febrero de 2021 la segunda solicitud de jubilación siguiendo la información previa del INSS y por ella se esperó a hacerlo en febrero de 2021, indicándose en la solicitud la existencia de un informe que situaba la edad pensionable en abril de 2021 en virtud de una legislación, la DT 7ª LGSS, que después el INSS no aplicó por lo que este error no debería privar al trabajador de un año de pensión.

2. La resolución del motivo necesariamente comporta que acotemos los límites del presente recurso de suplicación, que han de estar en consonancia con los términos en que fue planteado el debate contradictorio en la instancia, pues nos encontramos ante argumentos y motivos de censura jurídica que no se plantearon oportunamente ni en la demanda ni en el juicio.

3.- Las SSTS 422/2017 de 12 mayo (rc. 210/2015), 1101/2021 de 10 noviembre (rcud. 497/2019) y 182/2022 de 23 de febrero, Recurso 3724/2018, entre otras muchas, recuerdan que no cabe plantear válidamente cuestiones que no se hayan suscitado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas tienen que ser necesariamente rechazadas en ese recurso. Esta regla tiene su base, fundamento y justificación en el principio dispositivo o de justicia rogada que rige el proceso judicial español. Se recuerda que el epígrafe VI de la LEC precisa que 'la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil sigue inspirándose en el principio de justicia rogada o principio dispositivo, del que se extraen todas sus razonables consecuencias con la vista puesta, ... en que, como regla, los procesos civiles persiguen la tutela de derechos e intereses legítimos de determinados sujetos jurídicos, a los que corresponde la iniciativa procesal y la configuración del objeto del proceso'; y el art. 216 de este mismo cuerpo legal ('Principio de justicia rogada'), dispone que 'los Tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales'. Y el artículo 218.1 LEC dispone que el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes

Más en concreto ha de excluirse toda cuestión novedosa en el recurso de casación -bien sea ordinario o para la unificación de doctrina-, que ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de Derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, que desconocería -asimismo- los principios de audiencia bilateral y congruencia. Si por el principio de justicia rogada el Juez o Tribunal sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar en los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas. Por tanto, fuera de esos momentos iniciales no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por primera vez en vía de recurso, sea al formalizarlo, sea al impugnarlo.

4.- En la demanda no se contiene alegación alguna sobre la información que le facilitó la Seguridad Social al trabajador respecto a su jubilación, que ésta fuera incorrecta y que, en base a ella, promoviera la solicitud de jubilación, extremos los anteriores que son necesarios conocer para poder establecer la oportuna relación de causalidad entre el actuar administrativo que se dice incorrecto por la parte demandante y las consecuencias lesivas de dicho actuar, lo que se omite en la demanda, en la que únicamente se alega que el informe de bonificación es erróneo por considerar el demandante que los coeficientes de bonificación debieron ser otros a los reconocidos por la administración. En definitiva se afirma por el demandante su disconformidad con los cálculos efectuados por la entidad gestora respecto a determinados extremos relacionados con la jubilación, pero no se expone una actuación informativa errónea por parte de la Seguridad Social.

OCTAVO.-Censura jurídica, cómputo de períodos de cotización en la determinación de porcentaje a abonar por la Seguridad Social española.

1. Destina la Letrada recurrente el sexto de los motivos del recurso a denunciar la infracción de lo dispuesto en los Art. 1. t) y 52.1 b) ii, del Rgto 883/04 en relación con Art. 21.4 O. 3-4-73 y 2.4 RD. 2366/84 y la STS de 6-10-2021, RCUD nº 806/2020,en cuyo FD5º señala que para calcular la prorrata temporis computan junto a los días cotizados en España, los días en que se ve adelantada la edad de jubilación y no los días de bonificación por trabajo en España, lo que armoniza con la doctrina constante del TJUE, que desde la Sentencia de 4 de junio de 1985, asunto Romano (58/84), declaró que una norma nacional que reduzca los años adicionales de ocupación ficticia de los que podría beneficiarse el trabajador en función de los años por los que éste puede solicitar una pensión en otro Estado miembro, constituye una cláusula de reducción en el sentido del apartado 2 del art. 12 del Reglamento núm. 1408/71.

2. El Art. 52 del Reglamento CEE 883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social, relativo a la liquidación de las pensiones vejez:

Pago de las prestaciones

'1. La institución competente calculará el importe de la prestación potencialmente adeudada:

a) en virtud de la legislación que aplique, únicamente si las condiciones exigidas para tener derecho a las prestaciones se han cumplido exclusivamente con arreglo a la legislación nacional (prestación nacional);

b) calculando un importe teórico y posteriormente un importe real (prestación prorrateada), de la siguiente manera:

i) el importe teórico de la prestación será igual a la prestación que el interesado habría causado en el supuesto de que todos los períodos de seguro y/o de residencia cumplidos de acuerdo con las legislaciones de los demás Estados miembros se hubieran cumplido de acuerdo con la legislación que dicha institución aplique en la fecha en que se liquide la prestación. En caso de que, con arreglo a dicha legislación, el importe no dependa de la duración de los períodos cumplidos, se considerará que dicho importe constituye el importe teórico;

ii) la institución competente establecerá a continuación el importe real de la prestación prorrateada, aplicando al importe teórico la proporción entre la duración de los períodos cumplidos antes de la fecha de la materialización del riesgo de acuerdo con la legislación que la institución aplique y la duración total de los períodos cumplidos antes de la fecha de la materialización del riesgo de acuerdo con las legislaciones de todos los Estados miembros afectados'

Esto es, una vez hallada la cuantía teórica de la prestación que el interesado habría causado en el supuesto de que, todos los periodos de seguro y/o de residencia cumplidos de acuerdo con las legislaciones de los demás Estados miembros, se hubieran cumplido de acuerdo con la legislación que dicha institución aplique en la fecha en que se liquide la prestación (Art. 52.1.b) i) se procede al cálculo del importe efectivo de la prorrata de la prestación.

Para el cálculo de la pensión prorrateada la institución aplica al importe teórico la proporción entre la duración de los períodos cumplidos antes de la fecha de la materialización del riesgo de acuerdo con la legislación que la institución aplique y la duración total de los períodos cumplidos antes de la fecha de la materialización del riesgo de acuerdo de acuerdo con las legislaciones de todos los Estados miembros afectados.

En otras palabras, la prorrata temporis es el porcentaje resultante de la fracción que tiene como numerador: los periodos de seguro cumplidos en España, y como denominador: la duración total de los periodos cumplidos por el trabajador migrante en los distintos Estados miembros computados para calcular la cuantía de la pensión teórica, y así lo ha venido aplicando la doctrina unificada.

3. Al cómputo de las cotizaciones ficticias en el régimen especial de la Seguridad Social de la Minería del carbón se refieren las SSTS de 11 de febrero de 2015 (rec. 1780/2014), 23 de junio de 2016 (rec. 395/2025) y 13 de julio de 2021 (rec. 3219) para señalar todas ellas que los coeficientes de edad ficticia para la jubilación propios de los trabajos en el interior de las minas deben tenerse en cuenta, no solo a los indudables efectos de reducir la edad de jubilación, sino también para determinar el periodo de tiempo que ha de considerarse cotizado en España cuando se trata de trabajadores que reúnen periodos de cotización en otro Estado Miembros de la Unión Europea.

Advierte en este sentido la primera de las sentencias citadas que: 'Aunque no aparece mencionado en el recurso de casación interpuesto por la Administración de la Seguridad Social, es evidente que el supuesto planteado guarda total similitud con el que esta Sala ha resuelto al hilo de los periodos de embarque en buques de bandera no española (pero sí comunitaria) cuando se trata de calcular el importe de la pensión de jubilación en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar. No solo hemos de mantener la doctrina sentada en esos casos, sino que la jurisprudencia comunitaria que sirvió para sentarla estaba construida sobre la base de asuntos en que se trataba de trabajos de minería.

La doctrina está formulada en SSTS de 17 de julio de 2007 (rec. 3650/2005, Pleno ); 23 de octubre de 2007 (rec. 5224/2005 ); 6 de noviembre de 2007 (rec. 4239/2005 ); 11 de diciembre de 2007 (rec. 3010/2005 ); 14 de mayo de 2008 (rec. 2514/2006 ); 3 , 26 de junio de 2008 ( rec. 687/2007 y 683/2006 ); 18 de julio de 2008 (rec. 1192/2007 ); 30 de septiembre de 2008 (rec. 1044/2007 ); 29 de abril de 2009 (rec. 4519/2007 ) y 29 de febrero de 2012 (rec. 1510/2011 ). En palabras de la penúltima de ellas, se trata de lo siguiente:

'Sobre esta cuestión se ha pronunciado el Pleno de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia de fecha 17 de julio de 2007 (rec. 3650/2005 ), en la que se ha procedido por este Tribunal a revisar la línea jurisprudencial seguida hasta ahora en cuanto a la bonificación de cotizaciones por embarque a los efectos de determinar la prorrata temporis que ha de abonar la Seguridad Social Española. En esta sentencia, tras recordar dicha línea jurisprudencial -en la cual se venía a decir que esa especial bonificación de cotizaciones por razón de la actividad desarrollada en este régimen del mar, a diferencia de las tradicionales por edad o históricas, tiene naturaleza jurídica muy distinta pues éstas últimas son realmente 'cotizaciones completamente ficticias, que no obedecen a ninguna presunción de realidad como las anteriores, y ni siquiera son anteriores al hecho causante, pues se abonan exclusivamente para el reconocimiento de la prestación y para el cálculo del porcentaje de pensión a percibir' ( sentencias de 9 de octubre de 2.001 (recurso 3629/2000 ), 21 de octubre de 2.002 (recurso 276/2002 ), 25 de junio de 2.003 (recurso 3838/02 ) y 22 de diciembre de 2004 (recurso 6079/2003 ), entre otras muchas)-, razona así :

'Sin embargo, esa línea de doctrina de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo se ha sometido nuevamente a discusión en reunión Plenaria, a la vista de lo que ya pudiera considerarse como doctrina consolidada del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (STJCE) en esta materia, en la que se interpreta específicamente el artículo 46 b) del Reglamento 1408/71 en relación con el artículo 1. r) del mismo Reglamento, sobre la manera que han de tenerse en cuenta para el cálculo de la prorrata las denominadas cotizaciones ficticias y en la que se afirma con carácter general la necesidad de que tales cotizaciones hayan de tenerse en cuenta a tales efectos y en todo caso, no sólo para el cálculo del importe de la pensión, siempre que sean anteriores al hecho causante.

Así se dice con claridad en la sentencia TJCE de 3 de octubre de 2.002, nº C-347/2000 , dictada en el 'caso Barreira'. Para llevar a cabo ese análisis, la referida sentencia parte del artículo 1 letra r), del Reglamento n. 1408/71 , en el que se incluye la siguiente definición: 'la expresión períodos de seguro designa los períodos de cotización, empleo o de actividad por cuenta propia, tales como se definen o admiten como períodos de seguro por la legislación bajo la cual han sido cubiertos o se consideran como cubiertos, así como todos los períodos asimilados en la medida en que sean reconocidos por esta legislación como equivalentes a los períodos de seguro'.

Por otra parte, el artículo 46 del mismo Reglamento establece las normas relativas a la liquidación de las pensiones. Para el caso de que en un Estado miembro el derecho a las prestaciones sólo se genere mediante la totalización de los períodos de seguro o de residencia cumplidos en dos o más Estados miembros, el apartado 2 de dicho precepto prevé:

'a) la institución competente calculará la cuantía teórica de la prestación que el interesado podría obtener en el supuesto de que todos los períodos de seguro y/o de residencia cumplidos de acuerdo con las diversas legislaciones de los Estados miembros a que haya estado sometido el trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia hubieran sido cumplidos en el Estado miembro en que radique la institución de que se trate y de acuerdo con la legislación que ésta aplique en la fecha en que se liquide la prestación. Cuando, con arreglo a dicha legislación, la cuantía de la prestación sea independiente de la duración de los períodos cumplidos, dicha cuantía será considerada como la cuantía teórica objeto de la presente letra;

b) a continuación, la institución competente determinará el importe efectivo de la prestación, prorrateando la cuantía teórica señalada en la letra a) entre la duración de los períodos de seguro o de residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante de acuerdo con la legislación que ésta aplica, en relación con la duración total de los períodos de seguro y de residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante de acuerdo con las legislaciones de todos los Estados miembros afectados'.

En la sentencia 'Barreira' se interpretan tales preceptos para resolver la cuestión prejudicial planteada por un Juzgado de Orense sobre la incidencia, en general, de las cotizaciones ficticias de la normativa de Seguridad Social Española en el cálculo de la prorrata y el Tribunal de Justicia afirma, empezando por la argumentación de cierre o final, que 'si no se tuvieran en cuenta los períodos de bonificación controvertidos en el litigio principal a la hora de calcular el importe efectivo se perjudicaría al trabajador que, al igual que el Sr. Luis Pablo, ha ejercido su derecho a la libre circulación y que, para la liquidación de sus derechos a pensión, ha de ver totalizados períodos de seguro cumplidos en dos o más Estados miembros. En efecto, el interesado quedaría así privado de la bonificación que se le reconocería de haber efectuado toda su carrera al amparo de la legislación del Estado miembro competente' (punto 40 de la sentencia). Este argumento se vincula, como ha señalado la doctrina científica, con la razón de ser de la compleja normativa de coordinación comunitaria de Seguridad Social que es el Reglamento 1408/71 , que es la de suprimir los obstáculos que en este ámbito pudieran encontrar los trabajadores que ejercitaron su derecho a la libre circulación.

Además, la referida sentencia argumenta que para la aplicación del artículo 46, apartado 2, del Reglamento n. 1408/71 , es necesario remitirse a la definición del concepto de período de seguro contenida en el artículo 1, letra r), del mismo Reglamento, de manera que si los ficticios se han tenido en cuenta para el cálculo de la pensión, es evidente que tienen naturaleza de 'períodos de seguro'.

Así, en el apartado 38 de la sentencia se dice que 'En consecuencia, procede considerar que, en un caso como el del asunto principal, en que los períodos de bonificación reconocidos por la legislación nacional aplicable son anteriores al hecho causante, estos períodos deben incluirse no sólo en el cálculo de la cuantía teórica, conforme al artículo 46, apartado 2, letra a), del Reglamento n. 1408/71 , sino también en el cálculo del importe efectivo de la prestación, como indica expresamente, por otra parte, la expresión 'períodos de seguro (...) cumplidos antes de la fecha del hecho causante' que aparece en el artículo 46, apartado 2, letra b), del mismo Reglamento (véase, en este sentido, la sentencia de 18 de febrero de 1992, Di Prinzio, C-5/91 , Rec. p. I-897, apartado 54)'.

La referencia que se contiene en este punto del asunto o caso Di Prinzio es relevante en este caso, pues complementa el sentido de lo que se consideran por el TJCE 'cotizaciones ficticias'. Se trataba en ella de una pensión jubilación (solicitada por la viuda) en la que la cuestión se refería a la determinación de la naturaleza de las bonificaciones que la legislación belga disponía para el trabajador que hubiese estado ocupado habitualmente y con carácter principal como minero durante 20 años por lo menos. En ese caso podía conseguir una pensión de jubilación de 1/30 por año civil de ocupación como minero y tenía derecho a una pensión completa (30/30) si había trabajado como minero durante 30 años. Si no reunía 30 años de trabajo en calidad de tal, pero sí 25 por lo menos, disfrutaría de un número de años complementarios ficticios igual a la diferencia entre 30 y el número de años de actividad efectiva.

Pues bien, esas cotizaciones evidentemente ficticias, muy similares a las de nuestro régimen del mar, tienen para el TJCE la condición de computables para el cálculo de la cuantía teórica de la prestación, y se dice al respecto en el apartado 54 de la sentencia que 'en un caso como el del asunto principal, en que los períodos ficticios reconocidos por la legislación nacional aplicable son anteriores al hecho causante, estos períodos deben incluirse en el cálculo de la cuantía efectiva de la prestación, como se dice expresamente, por otra parte, en las palabras 'períodos de seguro cubiertos antes de producirse el hecho causante' que aparecen en la letra b) del apartado 2 del artículo 46 del Reglamento núm. 1408/71 '.

Y se añade en el punto 56 que 'Por consiguiente, la cuantía efectiva a prorrata debe calcularse teniendo en cuenta todos los períodos ficticios anteriores a la producción del hecho causante, añadidos a los años de ocupación efectiva o asimilada por la legislación que aplique la institución competente'.

Con base en esos puntos de la sentencia 'Di Prinzio', se dictan después las sentencias de 11 de junio de 1.992 -asunto 'Di Crescenzo y Casagrande '- y la de 15 de diciembre de 1.993, asunto 'Fabrizii y otros', en cuyo punto 29 en el caso de la primera y 36 en el de la segunda se afirma que '... la cuantía efectiva prorrateada de la pensión debe calcularse teniendo en cuenta todos los períodos ficticios anteriores a la producción del hecho causante, añadidos a los años de ocupación efectiva o asimilada por la legislación del Estado miembro de la institución competente (véase la sentencia Di Prinzio, antes citada, apartados 54 a 56)'.

En suma, de la jurisprudencia comunitaria a la que se acaba de hacer referencia, aunque nunca abordó específicamente la cuestión tan concreta de la normativa de Seguridad Social Española que hoy analizamos en este punto del recurso, podría desprenderse que las cotizaciones ficticias en nuestro Régimen Especial del Mar a que nos venimos refiriendo son realmente computables para el cálculo de la prorrata temporis como periodos de seguro.

No obstante, como surgieran inicialmente algunas dudas sobre la aplicabilidad de la sentencia 'Barreira' al concreto supuesto analizado y también sobre la imputación en el tiempo de esos periodos ficticios y la consiguiente dificultad de situarlas en un momento determinado y, por ello, de afirmar que fuesen anteriores al hecho causante, esta Sala valoró la procedencia de plantear ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas una cuestión prejudicial en relación la naturaleza de esos coeficientes, tal y como se expresó en nuestra providencia de 14 de marzo pasado, en la que se delimitaba el contenido de la eventual cuestión prejudicial de la forma siguiente: 1) Si los coeficientes reductores de la edad de jubilación establecidos en la actualidad en el Real Decreto 2390/2004, de 30 de diciembre a favor de determinados Trabajadores del Mar, (al igual que los antes recogidos en las Órdenes Ministeriales de 22 de noviembre de 1974 y 17 de noviembre de 1983, dictada en desarrollo del Decreto 2309/1970, de 23 de julio), cuyos periodos se dispone que se computarán como cotizados 'al exclusivo efecto de determinar el porcentaje aplicable para calcular el importe de la pensión', - y no para determinar el periodo de carencia ni la base reguladora de la prestación-, deben calificarse como 'periodos de seguro' o equivalentes a los efectos previstos en el art. 1ª r) del Reglamento (CEE) nº 1408/71 ' y 2) 'Si dichos coeficientes reductores, tomados en consideración para el cálculo de la base teórica de una pensión de jubilación por la Institución competente en España, deben considerarse o no 'períodos de seguro y de residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante' a los efectos de efectuar el cálculo de la prorrata en una pensión de jubilación reconocida a partir de las previsiones contenidas en el art. 46.2 del indicado Reglamento, o sea, totalizando los cumplidos en España y en otro país de la Unión Europea'.

Una vez que las partes contestaron lo que tuvieron por conveniente sobre la conveniencia de plantear la referida cuestión, esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo reunida en Pleno ha llegado a la conclusión de que no procede llevarla a cabo, pues aun cuando la problemática aquí planteada, como se ha dicho, no es la misma que se realizó en la sentencia 'Barreira' ni en las anteriormente citadas por tratarse del cómputo de cotizaciones realmente 'ficticias' se trata de cotizaciones que se toman en consideración para el cálculo de la pensión de los trabajadores del mar que no han emigrado, y, siendo ello así, de acuerdo con las previsiones de igualdad de trato que se contienen dentro del principio de libre circulación que viene recogido como uno de los que rigen en derecho comunitario y en concreto para el cálculo de las prestaciones conforme a lo previsto en el artículo 40 a) del Tratado CE vigente, la duda acerca de si aquellas cotizaciones ficticias deben calificarse o no como periodo asimilado a seguro los efectos previstos en los artículos 1 r ) y 46.2 del Reglamento (CEE) 1408/81 , considera la Sala que debe resolverla en favor de una interpretación favorable a tal consideración, aunque desde la mera literalidad de los términos en que se hallan regulados en el derecho interno pudiera merecer la distinta consideración que hasta hora se le ha dado; todo ello en aplicación del principio de 'primacía' que, conforme a reiterada doctrina del Tribunal de Justicia Comunitario preside la relación entre el ordenamiento europeo y los nacionales, y sin necesidad de plantear la cuestión prejudicial anunciada'.

4. Aplicando la anterior doctrina al supuesto examinado determina su integra desestimación pues, en contra de lo previsto en el Art. 52 del reglamento 883/2004, lo que la recurrente pretende es que la prorrata a cargo del Instituto Nacional de la Seguridad Social se calcule computando no solamente los días efectivamente cotizados en España y el periodo asimilado conforme a la legislación española, tal como ha resuelto el juzgador de instancia, sino que a la carrera de seguro española pretende adicionar los periodos de cotización ficticia reconocidos por una legislación extranjera, es en este caso por la legislación polaca, lo que sin duda alguna excede de los objetivos perseguidos por la llamada Seguridad Social Coordinatoria, que como hemos visto ya computa las carreras de seguro cumplidas de acuerdo con la legislación de los otros estados miembros de la Unión Europea para el cálculo de la pensión teórica, con el fin precisamente de que los trabajadores migrantes no sufran una reducción de la cuantía de la prestaciones de Seguridad Social por el hecho de haber ejercido su derecho a la libre circulación ( STJCE de 9 de agosto de 1994, caso Rechling, asunto C-406/1993), pero no para el cálculo de la pensión nacional prorrateada, que se contrae como se ha visto a la carrera de seguro cumplida de acuerdo con la legislación que aplique la institución competente.

Por último, señalar que la cuestión controvertida en la STJCE de 4 de junio de 1985, asunto Romano C-58/84, no guarda relación con la controversia objeto del presente litigio, sino que versa sobre la aplicación de las normas anticúmulo del Art. 12.2 del Reglamento 1408/71, del Consejo, de 14 junio 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores asalariados y a sus familias que se desplazan en el interior de la Comunidad.

5. En conclusión de todo lo expuesto hasta ahora, procede la estimación parcial del recurso del trabajador en los extremos relativos a los efectos de la pensión de jubilación y del complemento de maternidad, mientras que el recurso interpuesto por la entidad gestora ha de desestimarse en su totalidad.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la defensa de don Luis Antonio, y desestimar el interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, ambos contra la sentencia del Juzgado de lo Social 6 de Oviedo, dictada con fecha 18.11.2021 en los autos 555/2021, que se revoca en el sentido de declarar que la prorrata correspondiente a España del 35,92% de la pensión de jubilación lo es con efectos al día 04.11.2020, y en el sentido de establecer como cuantía del complemento por maternidad el 5% sobre la sobre la cuantía de la pensión y con efectos al día 04.11.2020, manteniendo el resto de pronunciamientos.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Recurso por la Entidad Gestora

Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS, deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso, certificaciónacreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.