Sentencia SOCIAL Nº 1621/2022, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3586/2021 de 24 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Recurso de Suplicación 3586/21

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA COMUNIDAD VALENCIANA

Sala de lo Social

Recurso de suplicación 003586/2021

Ilmas. Sras. :

Dª. Teresa P. Blanco Pertegaz, presidente Dª. Isabel Saiz Areses

Dª. Carmen López Carbonell

En Valencia, a veinticuatro de mayo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 001621/2022

En el recurso de suplicación 003586/2021, interpuesto contra la sentencia de fecha 19-7-21, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 14 DE VALENCIA, en los autos 000438/2020, seguidos sobre PRESTACIÓN-RIESGO DURANTE EMBARAZO, a instancia de Dª María Rosario asistida del Letrado D. Miguel Angel Diaz Herrera, contra MUTUA MC MUTUAL representada por el Letrado Dª Eva Mª Moragas López de Hierro y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Dª María Rosario, ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Isabel Saiz Areses.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda presentada por Dña. María Rosario, asistida por el Letrado D. Miguel Ángel Díaz Herrera, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado y asistido por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, D. Antonio Adrién Iranzo, y la Mutua MC Mutual, representada y asistida por la Letrada Dña.

Eva María Moragas López de Hierro, se absuelve al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Mutua MC Mutual de las pretensiones deducidas de contrario.'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.- Dña. María Rosario, nacida el día NUM000 de 1.977, con D.N.I. nº NUM001, afiliada en el Régimen Especial de la Seguridad Social con nº NUM002, desde el día 1 de abril de 2.017, percibió la prestación por riesgo durante el embarazo, según certificación de la Mutua MC Mutual, desde el día 3 de diciembre de

2.019 hasta el día 17 de marzo de 2.019, conforme a una B.R.D. de 31,48 €. -(doc. nº 1 y nº 3 de los aportados por la actora en el Juicio).-SEGUNDO.- Dña. María Rosario presentó solicitud de certificado médico sobre la existencia de riesgo durante el embarazo o la lactancia natural para trabajadora por cuenta propia, en fecha 30 de octubre de 2.019, ante la Mutua MC Mutual, indicando en la solicitud que la semana de gestación, a fecha de la solicitud, era la 20 y que la fecha prevista de parto era el día 22 de marzo de 2.020.La Mutua MC Mutual emitió Certificado Médico de Riesgo durante el Embarazo, de fecha 2 de diciembre de 2.019, indicándose en el mismo que Dña. María Rosario 'cuyo puesto de trabajo es orfebre presenta riesgo durante el embarazo en su actividad laboral habitual, según se desprende de la información que consta en el expediente'.(doc. nº 1 y nº 12 de los aportados por la mutua en el Juicio)TERCERO.- Dña. María Rosario presentó solicitud de Riesgo durante el Embarazo, en fecha 3 de diciembre octubre de 2.019, ante la Mutua MC Mutual.La Mutua MC Mutual requirió a Dña. María Rosario, vía correo electrónico remitido el día 5 de diciembre de 2.019, al haber apreciado la existencia de diferencias en las bases de cotización de Dña. María Rosario, para que aportara las declaraciones de I.V.A. e I.R.P.F. de los ejercicios 2.018 y 2.019, hasta el día 30 de septiembre de 2.019, así como copia de la hoja de la cartilla de embarazo en la que se realiza el seguimiento del mismo.Dña. María Rosario no facilitó la documentación tributaria interesada por la Mutua MC Mutual. (doc. nº 5, nº 6, nº 8 a nº 11, nº 14, nº 15, nº 17 de los aportados por la mutua en el Juicio)CUARTO.- La Mutua MC Mutual dictó Resolución, de fecha 11 de diciembre de 2.019, obrante en las actuaciones, dándose íntegramente por reproducida, reconociéndole a Dña. María Rosario el derecho a la prestación derivada de riesgo durante el embarazo, conforme a una B.R.D. de 31,48 € y efectos económicos de fecha 3 de diciembre de 2.019, interponiendo Dña. María Rosario reclamación previa, en fecha 9 de enero de 2.020, siendo desestimada por Resolución de la Mutua MC Mutual, de fecha 5 de febrero de 2.020, y ello porque 'La base reguladora reconocida... es correcta y ajustada a derecho, por cuanto Ud. venía cotizando desde el alta en el RETA, por bases de cotización mínimas de 893,10 €, 919,80 €, 932,70 € y de 944,40 € y aumenta su base de cotización, sin justificación alguna a la

cantidad de 4070,10 € mensuales... no habiendo justificado dicho aumento, a pesar de los requerimientos de esta Mutua, para aportar documentación justificativa, es por lo que se le reconoce por la cantidad de 31,48 €, desde el 03-12-19, correspondiente a la base de cotización de 944,40 €... no habiendo aportado nuevos elementos que desvirtúen nuestro Acuerdo de fecha 11-12-19'.(doc. nº 18 a nº 21de los aportados por la mutua en el Juicio)QUINTO.- La Mutua MC Mutual emitió Resolución, de fecha 24 de marzo de 2.020, obrante en las actuaciones, dándose íntegramente por reproducida, acordando extinguir el derecho a la prestación derivada de riesgo durante el embarazo con fecha de 17/03/2020 por concurrir una de las causas de extinción previstas en el artículo 43.3 del Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo'.(doc. nº 22 de los aportados por la mutua en el Juicio)SEXTO.- Dña. María Rosario presentó, el día 16 de agosto de 2.018, ante la T.G.S.S. solicitud de cambio de base de cotización en el R.E.T.A., siendo la base de cotización de Dña. María Rosario, tras su modificación, la base de cotización máxima de R.E.T.A.(doc. nº 5 de la actora y doc. nº 5 y doc. nº 7 de la mutua de los aportados en el Juicio) SÉPTIMO.- Las Bases de Cotización de Dña. María Rosario fueron del 01/04/2017 a 30/06/2017 de 893,10 € mensuales, del 01/07/2017 al 31/12/2017 de 919,80 € mensuales, del 01/01/2018 al 31/07/2018 de 919,80 € mensuales, del 01/08/2018 al 31/12/2018 de 932,70 € mensuales, del 01/01/2019 al 30/09/2019 de 944,40 € mensuales y del 01/10/201 al 03/12/2019 de 4.070,10 € mensuales.(doc. nº 13 de la mutua y doc. nº 3 del

I.N.S.S. de los aportados en el Juicio) OCTAVO.- La hoja de seguimiento del embarazo de Dña. María Rosario refleja como fecha del test de embarazo el día 26 de julio de 2.019, con resultado positivo.(doc. nº 16 de la mutua de los aportados en el Juicio) NOVENO.- Dña. María Rosario tenía concertada la cobertura de las contingencias comunes y profesionales con la Mutua MC Mutual.DÉCIMO.- La Dirección Provincial del I.N.S.S. de Valencia dictó Resolución, de fecha 27 de marzo de 2.017, reconociendo a Dña. María Rosario la prestación de maternidad conforme a una

B.R.D. de 118,31 €, un porcentaje del prestación del 100 %, efectos económicos de fecha 18 de marzo de 2.020 y fecha de vencimiento de 7 de julio de 2.020.(doc. nº 4 de los aportados por la actora en el Juicio)'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Dª María Rosario habiendo sido impugnado por la representación letrada de la MUTUA MC MUTUAL. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre Dª María Rosario la Sentencia de instancia que

desestima su demanda, haciéndolo a través de dos motivos destinados a la revisión del relato fáctico y otros cinco motivos en los que se alegan las infracciones jurídicas que aprecia en la Sentencia recurrida. El recurso ha sido impugnado por la Mutua MC MUTUAL y solicita en el mismo que tras su estimación se revoque la Sentencia de instancia y se reconozca el derecho de la actora a la prestación completa derivada de riesgo durante el embarazo conforme se cita en la demanda.

SEGUNDO.-En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS ( Ley 36/11 ( RCL 2011, 1845 ) ), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL ( RCL 1995, 1144 y 1563) , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12 ( RJ 2012, 5868 ) , Rec. 52/11 y 26/09/11 ( RJ 2011, 7615 )

, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 ) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11 ( RJ 2012, 1883 ) , Rec. 216/10 ) b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. d) El

contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente. Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende. f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida. g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

Interesa en primer lugar la parte actora la adición de un nuevo hecho probado, el octavo bis, para el que propone el siguiente texto: ''OCTAVO BIS.- Consta en la cartilla de seguimiento de embarazo de la actora, la existencia de embarazos previos de 2.008 (con parto), 2.014 (con aborto), 2.017 (con parto), 2.018 (con aborto), y 2.019 que originó el cambio de bases de cotización, y resultado de parto el 17/03/2020, sin que conste que en aquellos años hasta

2.019 realizase la actora un aumento de bases de cotización, pese a la existencia real y acreditada de riesgo por embarazo'.Y a continuación propone un nuevo hecho probado el OCTAVO TER en los siguientes términos:'OCTAVO TER.- Consta en las actuaciones, por las pruebas aportadas en el acto de la vista por la parte trabajadora, que a día de hoy, la misma continua de alta y mantiene su actividad profesional en el RETA, como orfebre, bajo la misma base de cotización elegida en su día de 4.070,10 euros mensuales'. Sin embargo y de acuerdo con la Jurisprudencia expuesta no podemos acceder a ninguna de las adiciones interesadas, pues en ninguna de las revisiones cita de forma concreta la parte recurrente la documental o pericial en que se funda identificando tales documentos de forma precisa para que puedan ser analizados por la Sala, ya que en la primera revisión interesada no se indica medio de prueba alguno en el que se funda, ni el folio concreto en el que se encuentra y en la segunda revisión se remite de forma genérica a la documental obrante en autos cuando lo que se exige es la concreción del documento concreto identificándolo en las actuaciones pretendiendo con esta forma de instar la revisión fáctica que la Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba practicada cuando tal valoración incumbe al Magistrado de Instancia dado que no nos encontramos ante una segunda instancia. Además en cuanto a la primera revisión, hace referencia a otros embarazos que tuvo la actora y no

guardan relación con la prestación ahora discutida, por lo que carece de trascendencia hacer constar tal circunstancia en el relato fáctico. No accedemos por ello a las revisiones propuestas.

TERCERO.-Entrando a conocer de las infracciones jurídicas alegadas por la parte recurrente en los siguientes motivos y que tienen su amparo en el apartado c) del artículo 193 LRJS, en el tercer motivo de recurso se denuncia como infringido el artículo 187 de la LGSS, el artículo 43 bis del RD 2064/1995 de 22 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento General sobre cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social y se alega que la actora ha actuado de buena fe, cumpliendo la norma legal y reglamentaria a rajatabla, la cual no distingue ni deja lugar a interpretación, y bajo la confianza de la seguridad jurídica que le ofrece aquel cuerpo legal, y que se vulnera la letra de los artículos 44, 46 y 47 del RD 295/09, de 6 de Marzo y del art. 187.4 LGSS), que ni tangencialmente siquiera, exigen o requieren la aportación alguna de justificación, todo ello con vulneración del principio de legalidad que dice no ha sido respetado por la resolución recurrida, habiéndose vulnerado en concreto el principio de la carga de la prueba, que debía corresponder a la entidad Mutual demandada, entidad colaboradora de la Seguridad Social, quien debía probar la existencia de un fraude de ley, abuso de derecho o algo similar, y no al revés, pues dicha mera alegación velada no se presume en modo alguno. Alega también la parte recurrente la Ley 6/2017 de 24, de octubre, de reforma urgente del trabajo autónomo, que dice estableció nuevos criterios para la modificación de dichas bases, con objeto de adaptarla al nivel de ingresos de la actividad; normativa que ahora permite un cambio de bases de cotización cuatro veces al año para adaptarlas al nivel de ingresos y el cambio de cálculo de base reguladora de la prestación de maternidad; posibilitando a este colectivo, modificar sus bases de cotización durante el embarazo sin incurrir, por ello, en fraude de ley y/o abuso de derecho. Indica que la DF 4ª de la Ley 6/2017, de 24-10, relativa a base reguladora de la prestación económica por maternidad, modificó la redacción del art. 318.a) TR LGSS/2015, al subsidio equivalente al 100% de la base de cotización acreditado durante los seis meses anteriores al hecho causante. Señala además que la conclusión y fallo de la sentencia no es acorde a derecho, porque la ley no distingue y además no existe fraude alguno en tanto que 1º.- Consta en la cartilla de seguimiento de embarazo de la actora, la existencia de embarazos previos de 2.008 (con parto), 2.014 (con aborto), 2.017 (con parto),

2.018 (con aborto), y 2.019 que originó el cambio de bases de cotización, y resultado de parto el 17/03/2020, sin que conste que en aquellos años hasta 2.019 realizase la actora un aumento de bases de cotización, pese a la existencia real y acreditada de riesgo por embarazo' 2º.- Consta en las actuaciones, por las pruebas aportadas en el acto de la vista por la parte trabajadora, que a día de hoy, la misma continua de alta y mantiene su actividad

profesional en el RETA, como orfebre, bajo la misma base de cotización elegida en su día de 4.070,10 euros mensuales 3º.- El INSS demandado, reconoció la prestación por maternidad en fecha de 17/03/2020, conforme a la base reguladora elegida por la actora y puesta en entredicho por la sentencia ahora recurrida y, por tanto, por la Mutua MC, lo cual dice demuestra la ausencia de fraude de ley. Formula un cuarto motivo de recurso también al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS que lo que viene es a reproducir las alegaciones formuladas en este tercer motivo y de hecho vuelve a denunciar la infracción del artículo 43 del RD 2064/1995 y se vuelve a incidir en el hecho de que el incremento de la base reguladora no puede considerarse como un indicio de fraude como parece interpretar la sentencia de instancia sino que es una consecuencia de la propia norma reglamentaria, entendiendo que debe estarse a la fecha en la que solicitó la modificación de la base en el año 2.019, al no existir elemento de prueba alguno (ni tampoco en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia) ni datos suficientes que permitan presumir que la petición de modificación tuviese una finalidad no recogida en la ley o que no le corresponda, argumentando que no existen datos para afirmar de forma fehaciente que la actora sabía, en el momento en el que solicita la modificación de la base de cotización, que su embarazo fuera acabar con el alumbramiento esperado, a la vista de los antecedentes por aborto que la misma actora presenta, que precisamente, la cobertura es la de riesgo por embarazo, es decir, la finalidad no es espuria, sino legítima y justificada, que después del parto, la actora ha mantenido la actividad, con la misma base de cotización elevada y al alza y que por otro lado tampoco existen datos para afirmar de forma fehaciente que la actora sabía, en el momento en el que solicita la modificación de la base de cotización, que iba a percibir la prestación por maternidad por lo que no desaparece el elemento aleatorio o incierto que preside el régimen de prestaciones. La situación protegida por la prestación de maternidad 'biológica' no es el embarazo, sino el alumbramiento que tenga lugar tras más de 180 días de vida fetal con independencia de que el feto nazca vivo o muerto y en el caso de autos en el momento en el que la actora formula la petición de modificación, existe un alto grado de incertidumbre de si va a llegar o no a buen término.

Como tiene señalado el TS en sus sts. de 6-2- 03 (RJ 2003, 3086) (rec. 1207/02 ), 21-6- 04 (RJ 2004, 7466) (rec. 3143/03 ) y 10-11-04 (RJ 2005, 742) (rec. 6681/03 ), ' la

existencia de fraude o abuso de derecho no puede presumirse ', aunque se dejara abierta la posibilidad de que tal fraude pudiera declararse ' si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados en el correspondiente relato fáctico de la sentencia'. Por otro lado lo habitual en estos casos es que lo que concurran sean indicios que deben ser valorados, teniendo en cuenta que acuerdo con el art. 386.1 de la LECv., puede tenerse un hecho como probado a partir de

aquellos indicios, en cuanto que ' a partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano '.En este sentido se afirma, como recuerda la citada STS/IV 14- mayo-2008 , que 'la expresión no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la 'praesumptio hominis' del art. 1253 CC cuando entre los hechos demostrados ... y el que se trata de deducir ... hay 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( STS 29 marzo 1993 (RJ 1993, 2218) -rec. 795/92 -, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01 (RJ 2003, 3018) - y 30/03/06 (RJ 2006, 4789) -rcud 53/05 -; esta última en obiter dicta)'. En relación a la acreditación del fraude, la cuestión fundamental que desde siempre ha sido debatida es la afectante a la exigencia de ' animus fraudandi ' como requisito del fraude de ley. La jurisprudencia de la Sala IV y de la I - no ha sido siempre uniforme, oscilando entre la tesis objetiva (atiende al resultado prohibido) y la subjetiva (contempla la intención defraudatoria), sin que no falten soluciones de síntesis como la que representa la STS/I 22- diciembre-1997 (RJ 1997, 9339) (recurso 1667/1993 ), al caracterizar la figura ' como toda actividad tendente a inutilizar la finalidad práctica de una ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura para ello ( SS. 14 febrero 1986 (RJ 1986, 680) y 12 noviembre 1988 (RJ 1988, 8841) ), llegándose al extremo de manifestar que el fraude de ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal ( S. de 26 mayo 1989 (RJ 1989, 3895) '. Ciertamente que no faltan resoluciones que atienden - para apreciar el fraude - a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma (al margen de la intención o propósito del autor), como cuando se afirma que aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS/IV 19-junio-1995 (RJ 1995, 5204) -recurso 2371/1994 ; citada por la de 31-mayo-2007 (RJ 2007, 3616) -recurso 401/2006 ). Pero mayoritariamente, la doctrina de la Sala cuarta se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS/IV 11-octubre-1991 (RJ 1991, 8659) -recurso 195/1991 y 5- diciembre-1991 (RJ 1991, 9041) -recurso 626/1991 ), pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera

que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS/IV 6-febrero-2003 (RJ 2003, 3086) -recurso 1207/2002 ); y en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 5-diciembre-1991 (RJ 1991, 9041) -recurso 626/1991 ). O lo que es igual, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (así, con cita de diversos precedentes, las SSTS/IV 16-enero-1996 (RJ 1996, 191) - recurso 693/1995 en contratación temporal ; y 31-mayo-2007 - recurso 401/2006 (RJ 2007, 3616) en contrato de aprendizaje). Tradicionalmente se ha mantenido que la facultad para valorar la conducta de las partes corresponde al Juez, al fijar los hechos probados y razonar en sus fundamentos lo que le ha llevado a tal convicción ( artículo 97-2 LRJS ), en valoración y juicio que podrán ser revisados en el recurso extraordinario de suplicación y si la intención del agente es algo consustancial al fraude, aquélla habrá de ser objeto de la correspondiente prueba, cuya práctica es la que genera en el juez de instancia, o en el de suplicación por la vía revisoria, la convicción de que el dato o elemento en cuestión existe o no existe. Para ello debe estarse a las reglas sobre la carga de la prueba ( artículo 217 LEC) y a las reglas sobre presunciones ( arts. 385 y 386 LEC ) ( SSTS/IV 6-febrero-2003 (RJ 2003, 3086) -recurso 1207/2002 , 31-mayo-2007 -recurso 401/2006 , así como se aplica en la reiterada STS/IV 14-mayo-2008 (RJ 2008, 3292) ). Por otra parte el Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral (hoy artículo 97-2 LRJS) ( STS 18/11/1999 (RJ 1999, 8742) ). En sentencia, de fecha 24/5/2000 (RJ 2000, 4640) ,

el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia.

Inalterado el relato fáctico de la Sentencia , no podemos apreciar las infracciones denunciadas pues los hechos base acreditados en el procedimiento permiten inferir por vía de presunción humana que el aumento de la base de cotización pasando de la mínima por la que había venido cotizando desde el año 2017 a la máxima desde el mes de octubre del 2019, mes en el que precisamente la actora insta a la Mutua certificado médico sobre la existencia de riesgo durante el embarazo que da lugar al reconocimiento de tal prestación, vino únicamente dirigido a conseguir un incremento injustificado en la cuantía de las prestaciones vinculadas al estado de gestación de la actora cuando formula su opción por la base de cotización máxima. Consta acreditado que la actora desde que se afilió al Régimen Especial de Trabajadores autónomos en el 2017 ha venido cotizando por base mínimas hasta que en agosto del 2019 (la Sentencia habla del 2018 por error como se desprende de otro de los hechos probados en los que se recogen las bases de cotización en los distintos ejercicios), solicita el cambio de base de cotización a la base máxima, comenzando a cotizar por tal base máxima en el mes de octubre del 2019 coincidiendo con la solicitud de certificado sobre la existencia de riesgo durante el embarazo formulada a la Mutua el 30 de Octubre del 2019 en la que señalaba que se encontraba en la semana 20 de gestación. Ello revela que cuando insta la solicitud de cambio de bases de cotización la actora ya estaba al menos en la semana 10 de embarazo, siendo esa coincidencia entre la petición del incremento en las bases de cotización que cuadriplicaba la cuantía por la que venía cotizando y ello sin correspondencia alguna con un incremento en los ingresos derivados de la actividad de la actora que ni siquiera se trata de acreditar por la misma, con el embarazo de algo más de dos meses de evolución y la proximidad temporal con el inicio de un periodo de suspensión por riesgo durante el embarazo que dada la profesión de orfebre a la que se dedicaba la actora era previsible que solicitara, la que lleva a concluir en el fraude apreciado por la Mutua y confirmado por la Sentencia recurrida. Existen en consecuencia indicios del fraude alegado que debía desvirtuar la actora acreditando que fueron otros motivos los que le llevaron a tal incremento, y como sin embargo nada acredita al respecto y en lugar de combatir tales indicios, lo que trata de alegar es que podía incrementar tales bases de cotización siempre que lo hiciera dentro de los periodos que se prevén legalmente y que no era necesario justificar un motivo para tal incremento de las bases, cuando con independencia de las previsiones legales en orden a la solicitud de tal cambio de base de cotización que además se fijan para adecuar la base de cotización a los ingresos de los autónomos y en este caso tal incremento en los ingresos de la actora en modo alguno se justifica y acredita por la misma que ni siquiera aportó la documentación requerida por la Mutua como las declaraciones de IRPF y de IVA, los indicios aportados llevan a tener por acreditada la actuación fraudulenta antes expuesta, que bajo la cobertura de una norma legal pretende un resultado diferente al perseguido por la norma cobrando una prestación

muy superior a la que se corresponde con las bases de cotización por las que había venido cotizando a lo largo de su vida laboral., No podemos por ello apreciar las infracciones denunciadas y desestimamos los motivos de recurso expuestos.

CUARTO.-Al amparo del artículo 193 c) LRJS, denuncia la parte recurrente la infracción del artículo 47.6 del Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia, y su jurisprudencia, al no solicitarse por la mutua demandada el preceptivo informe a la inspección de trabajo previo a su resolución. Se alega la vulneración del artículo 47 de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo común y del artículo 217 LEC y articulo 9-1 y 3 de la CE al infringirse el principio de legalidad y del artículo 24.2 CE en su vertiente al derecho de defensa, presunción de inocencia y al proceso con todas las garantías.

En relación al artículo 47 del RD 295/2009 prevé dicha norma la posibilidad de solicitar informe a la Inspección de trabajo en el caso de contradicciones en las declaraciones o certificaciones presentadas para obtener dicha prestación de riesgo de embarazo, pero como indica la Sentencia recurrida se trata de una posibilidad a la que podía acudir la Mutua pero a la que no venía obligada y que no impide considerar acreditada la existencia de la actuación fraudulenta a partir de otras vías, como sucede en este caso, sobre todo cuando aquí se le reconoce la prestación de riesgo por embarazo aunque lo sea por una base reguladora inferior a la solicitada y no existe por ello contradicción entre certificaciones emitidas para obtener tal prestación. Se alega que sólo gozan de presunción de certeza las actas levantadas por la Inspección de trabajo y si bien ello es así y la actuación de la Mutua fijando una concreta base reguladora, no goza de presunción de certeza, como se ha acreditado en el procedimiento la existencia de los indicios a partir de los cuales se considera cometido el fraude, esa falta de informe de la Inspección de trabajo al no haber acudido la Mutua a la actuación de la misma, no modifica el criterio alcanzado por la Sentencia recurrida del fraude en el incremento de las bases de cotización.

Igual suerte desestimatoria debe darse al sexto motivo de recurso, en el que se alega la vulneración a la presunción de inocencia y de los derechos básicos de la trabajadora demandante recurrente, ex art. 24.1 y 25 de la Constitución, por aplicación presunta del art.

26.1 del RDL 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones en el Orden social, en relación con el art. 6.4 del Código Civil y la jurisprudencia contenida, entre otras, en las Sentencias del TS de 18-10-88, 13-10- 92 , 26- 10-92 y 11-6-02, al no presumirse el fraude, pero como en este caso no se ha impuesto a la actora sanción alguna, sino que se le ha reconocido la prestación de riesgo por

embarazo con arreglo a la base reguladora que se corresponde con la base por la que cotizaba la actora hasta que conociendo su embarazo solicita el cambio a la base máxima, y ha tenido la demandante oportunidad de justificar de alguna forma el incremento interesado de las bases de cotización aportando documentación que revele un aumento en los ingresos de su actividad que pudieran justificarlo, no se pueden apreciar las infracciones denunciadas.

Finalmente se citan en el motivo séptimo como preceptos infringidos el art. 14 CE, art. 3, 4, 6, 8 y 10 de la Ley LOIEMH 3/2007 y STC 61/2013 y se cita también la sentencia Roj: STSJ GAL 6255/2020, Fecha: 29/10/2020, Nº de Recurso: 1129/2020, que además de no contemplar un supuesto similar al presente pues en ese caso no se trataba de un aumento de las bases de cotización sino del alta de una trabajadora en el RETA que estaba en estado de gestación cuando procede a darse de alta, no constituye Jurisprudencia a invocar a través de este motivo de recurso pues a tal efecto debe estarse a lo que indica el artículo 1-

6 CC. En todo caso no podemos apreciar las infracciones denunciadas por la parte recurrente, pues como ya hemos indicado a la trabajadora se le ha reconocido la prestación de riesgo por embarazo aunque lo haya sido por una base reguladora que tiene en cuenta las bases de cotización anteriores al incremento injustificado en tales bases, lo que se aprecia fraudulento es el incremento injustificado de tales bases de cotización conociendo ya su estado de embarazo, sin que conste un aumento en el volumen de los ingresos de su actividad que justificara tal aumento en las bases de cotización y con una alta probabilidad de que pudiera causar la prestación por riesgo derivado de embarazo, que precisamente solicitó en el mismo mes en que tiene efectos el incremento de las bases de cotización, no se aprecia por ello como así lo indica la Sentencia recurrida, actuación alguna discriminatoria hacia la demandante por su condición de mujer y embarazada pues de hecho la prestación cuya base reguladora aquí se discute sólo se puede reconocer a las mujeres, sino precisamente la situación de fraude que justifica que la Mutua abone la prestación de acuerdo con la base reguladora referida a las cotizaciones anteriores a tal situación de fraude.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 LRJS pese a la desestimación de su recurso, que impide en todo caso imponer las costas a la Mutua cuya actuación se ha confirmado judicialmente, dada la condición de la recurrente de beneficiaria del derecho a la asistencia jurídica gratuita, no procede la imposición de costas a la recurrente.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª. María Rosario contra la sentencia de fecha diecinueve de Julio del Dos Mil Veintiuno dictada por el Juzgado de lo Social número 14 de los de Valencia en autos 438/2020 seguidos a instancias de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , y la MUTUA MC MUTUAL sobre PRESTACIÓN DE RIESGO

POR EMBARAZO, debemos de confirmar la Sentencia dictada. Sin Costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00

€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes:4545 0000 35 3586 21,o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.