Sentencia SOCIAL Nº 1644/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1144/2019 de 01 de Octubre de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº:1144/2019

NIG PV 20.05.4-18/003106

NIG CGPJ20069.34.4-2018/0003106

SENTENCIA N.º: 1644/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a uno de octubre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA y DOÑA ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por DOÑA María Inés, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de los de San Sebastián-Donostia, de fecha 13 de Febrero de 2019 , dictada en proceso que versa sobre materia de PENSION DE VIUDEDAD(OSS), y entablado por DOÑA María Inés, frente a los -Organismos-, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.')y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('T.G.S.S.'), respectivamente, es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la -SALA-.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanday terminó por Sentencia, cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente:

1º.-)'Dª María Inés contrajo matrimonio con D. Gabino el NUM000 de 1.987, habiendo nacido tres hijos de dicho matrimonio, D. Gregorio, nacido el NUM001 de 1.988, D. Hugo, nacido el NUM002 de 1.992, y D. Ismael, nacido el NUM003 de 1.997.

2º.-)El matrimonio formado por Dª María Inés y D. Gabino fue mal, e iniciaron un procedimiento de divorcio ante los Juzgados de Primera Instancia e Instrucción de Irun, demanda que en turno de reparto correspondió al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Cuatro de los de Irun, el cual resolvió el expediente mediante sentencia de 5 de Noviembre del 2.012, en la que se decretó el divorcio del matrimonio formado por Dª María Inés y D. Gabino, y se aprobó el convenio regulador propuesto por los cónyuges el 24 de Julio del 2.012, en este convenio regulador se estableció una pensión alimenticia en favor del más joven de los hijos del matrimonio, Ismael, y no se pactó ninguna pensión compensatoria en favor de Dª María Inés.

3º.-)Tras divorciarse de Dª María Inés, D. Gabino volvió a contraer matrimonio, si bien la fecha en la que tuvo lugar este segundo matrimonio, así como la identidad de la persona con la que se casó no constan en las actuaciones.

4º.-)Recientemente Dª María Inés tuvo conocimiento del fallecimiento quien fue su marido, D. Gabino, ocurrido el 21 de Marzo del 2.018.

5º.-)El 19 de Junio del 2.018, Dª María Inés inició un expediente administrativo para solicitar que le fuera reconocido el derecho a percibir una pensión de viudedad derivada del fallecimiento de D. Gabino, siendo resuelta su petición mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 21 de Junio del 2.018, en la que se denegó a Dª María Inés la pensión de viudedad que solicitaba, ya que no tenía reconocida una pensión compensatoria como consecuencia de su divorcio de D. Gabino, y ser su divorcio posterior al 1 de Enero del 2.008.

6º.-)La base reguladora de la pensión de jubilación que en su caso correspondería a Dª María Inés es la de 1.149,94 euros, el porcentaje que le correspondería sería el del 60% del 52% de esa base reguladora, lo que equivale a 239,19 euros, y la fecha de los efectos económicos de esa prestación sería el 19 de Junio del 2.018; existiendo acuerdo de las partes en estos puntos.

7º.-)Se ha realizado la previa reclamación administrativa, habiendo sido la misma desestimada mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 17 de Septiembre del 2.012'.

SEGUNDO.- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia, dice:

'Que desestimo la demanda, declaro que Dª María Inés no tiene derecho a percibir una pensión de viudedad como consecuencia del fallecimiento de quien fue su marido D. Gabino, ocurrido el 21 de Marzo del 2.018, debiendo las partes pasar por esta declaración;* y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, de los pedimentos de la demanda'.

TERCERO.- Frente a dicha Resoluciónse interpuso el Recurso de Suplicaciónpor la -parte demandante-, DOÑA María Inés, que fue impugnado, -conjuntamente-, por los -Organismos codemandados-, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.')y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('T.G.S.S.').

Fundamentos

PRIMERO.-La instancia ha dictado Sentencia en la que ha desestimado la demanda que Dña. María Inés dirigió frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a los demandados de su pretensión de obtener pensión de viudedad y confirmando la Resolución administrativa impugnada.

Frente a esta Sentencia se alza en suplicación Dña. María Inés.

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ¿ en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-)Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-)Que el error sea evidente;

c.-)Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-)Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-)Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

Lo dicho hasta ahora ha sido explicitado por constante doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en un buen número de sentencias, de entre las que cabe citar las de 18 de febrero de 2014 ¿ Rec. 108/2013 -, 14 mayo de 2013 ¿ Rec. 285/2011 -, y 17 de enero de 2011 - Rec. 75/2010 -.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige ¿como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción'o 'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente para modificar el hecho probado segundo en relación con la afirmación de que no se había pactado pensión compensatoria, para que se diga que ello fue debido a las circunstancias económicas de quien debía abonarla y la certeza de que en ningún caso la abonaría, como acredita el hecho de que tampoco nunca pagó la pensión de alimentos de su hijo. Pretensión que se rechaza por los siguientes motivos: de un lado, porque no se invoca ningún concreto documento, remitiéndose la demandante a la documental en su conjunto; de otro lado, porque lo que se intenta incluir, esto es, que la no previsión de pensión compensatoria lo fue por las circunstancias concurrentes, lo extrae la demandante de elucubraciones y deducciones, pero no de documentos o pericias que fehacientemente lo acrediten.

SEGUNDO-El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como un motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, se impugna la Sentencia de instancia, alegando la infracción, por inaplicación, de lo previsto en el artículo 220.2 LGSS. Se argumenta por la parte recurrente, en esencia, que el precepto denunciado, que el juzgador a quo no ha aplicado, prevé expresamente los supuestos de concurrencia en el derecho a la pensión compensatoria por haber mediado divorcio, sin que se establezca en este párrafo como necesaria la existencia de la pensión compensatoria.

Recordemos ahora los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, en relato que no hemos alterado, pese a la pretensión de la recurrente. Son los siguientes: la demandante contrajo matrimonio con D. Gabino el NUM000 de 1.987, habiendo nacido tres hijos de dicho matrimonio; el matrimonio se disolvió por divorcio en el año 2012, aprobándose Convenio regulador en el que se estableció pensión alimenticia para el menor de los hijos, sin preverse pensión compensatoria para la demandante; D. Gabino volvió a contraer matrimonio, si bien se desconoce cualquier dato al respecto; D. Gabino falleció el 21 de Marzo del 2.018; la demandante solicitó pensión de viudedad, que el INSS ha denegado pro no tener reconocida pensión compensatoria y ser su divorcio posterior al 1 de enero de 2.008.

El artículo 220.2 LGSS, cuya aplicación reivindica la recurrente prevé, en relación con la pensión de viudedad en supuestos de separación, divorcio o nulidad matrimonial, lo siguiente: ' 2. Si, habiendo mediado divorcio, se produjera una concurrencia de beneficiarios con derecho a pensión, esta será reconocida en cuantía proporcional al tiempo vivido por cada uno de ellos con el causante, garantizándose, en todo caso, el 40 por ciento a favor del cónyuge superviviente o, en su caso, del que, sin ser cónyuge, conviviera con el causante en el momento del fallecimiento y resultara beneficiario de la pensión de viudedad en los términos a que se refiere el artículo siguiente'.

La lectura que de este precepto hace la Sala difiere radicalmente de la realizada por la recurrente. En efecto, argumenta ella, muy brevemente, que no se exige en dicho párrafo la existencia de pensión compensatoria para tener derecho a la pensión de viudedad. Lectura que no responde a una interpretación literal de la norma en cuestión, ya que la misma se refiere a la existencia de divorcio - lo que concurre en el caso - y a la concurrencia de ' beneficiarios con derecho a pensión', lo que obliga a analizar si tal derecho existe.

Pues bien, ello nos lleva nuevamente al apartado 1 del artículo 220 LGSS, que determina quién tiene derecho a la pensión de viudedad en los casos de divorcio, resultando de ello ¿ lo que no niega la demandante a tenor de este precepto ¿ que, en el caso presente, no concurriendo el requisito legal de haberse pactado pensión compensatoria, sin que se haya siquiera alegado la existencia de una situación de violencia de género, no tiene la demandante derecho a tal pensión, tanto concurra ella sola como con otras personas.

Ello nos lleva a la desestimación del recurso con íntegra confirmación de la Sentencia recurrida.

CUARTO.-No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2.d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA María Inés, frente a la Sentencia de 13 de Febrero de 2019 del Juzgado de lo Social nº 4 de Donostia-San Sebastián, en autos nº 619/18, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1144-19.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1144-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.