Sentencia SOCIAL Nº 1653/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1482/2017 de 18 de Julio de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 1482/2017
NIG PV 48.04.4-16/009340
NIG CGPJ 48020.44.4-2016/0009340
SENTENCIA Nº: 1653/2017
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 18 de julio de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Presidente en funciones, D. JUAN
CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por CABIPINT S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo
Social num. 8 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 25 de abril de 2017 , dictada en proceso sobre AEL, y
entablado por CABIPINT S.L. frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Serafina y
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El trabajador D. Augusto , nacido el NUM000 /1950, prestó servicios profesionales para la empresa CABIPINT, S.L., dedicada al preparado de superficies y pintado de piezas metálicas, con una antigüedad desde el 26/09/2001 y con la categoría profesional de pintor, Oficial de 1ª.



SEGUNDO.- Sobre las 17:15 horas del día 28/05/2015, el trabajador Sr. Augusto sufrió un Accidente de Trabajo cuando se encontraba prestando sus servicios en el taller de la empresa, en la zona de carga y descarga de camiones, realizando la descarga de material (radiadores), mediante la grúa puente, para su posterior chorreado y pintado.

Los radiadores eran planos y de grandes dimensiones, 9 radiadores, pertenecientes a la empresa HORMECAL, S.L., con un peso conjunto de 7.310 kg, de los cuales un total de siete piezas eran de 7560x1900x100 mm., una pieza era de 7162x1900x100 mm. y otra de 6565x1900x10 mm, que venían apilados y separados en paquetes por tacos de madera.

Nunca antes de ese pedido habían manipulado una carga de tales dimensiones.

Tras la eslinga del material con las dos eslingas textiles, trabajando en modo cesta, el trabajador Sr.

Augusto y su compañero Sr. Horacio , engancharon los cuatro extremos de las eslingas a las cadenas que colgaban del gancho de la grúa puente, y bajaron de la góndola del camión.

Tras ello, el Sr. Augusto , que era quien se encargaba del manejo de la grúa puente, izó levemente la carga para comprobar su estabilidad. Al observar que la carga no estaba estable y perfectamente horizontal se volvió a bajar la carga y una vez apoyada sobre los tacos se recolocaron las esfinges por parte del Sr.

Horacio . Este proceso se repitió en dos ocasiones hasta que se consideró que la carga estaba estable.

La tercera vez que se izó la carga, los trabajadores presentes consideraron que. la carga estaba estable.

Al izar la carga, la inercia hizo que la carga suspendida fuese girando sobre el plano horizontal hasta colocarse a unos 90° de su posición inicial por lo que no fue necesario orientarla en el sentido en el que iba a quedar almacenada en la nave. Seguidamente, el Sr. Augusto accionó de nuevo la grúa para comenzar con la transición horizontal de la carga.

En el momento en que la grúa comenzó la marcha, el panel que se encontraba en la parte superior del conjunto de paneles que estaban siendo transportados se desplazó provocando el desequilibrio de la carga y el deslizamiento y caída de los paneles. Como consecuencia, el panel que se encontraba en la parte superior se deslizó sobre las inferiores pasando por encima del material almacenado en palés y golpeando al trabajador Sr. Augusto a la altura de la cadera. El resto de los paneles se vieron frenados por los palés con piezas almacenadas quedando suspendidas de una de las eslingas por el otro extremo.

Más concretamente, el trabajador accidentado se alejó del proceso de descarga (se encontraba a cuatro metros de distancia del camión), situado entre dos montones de piezas que había en el suelo, y la pieza que se deslizó cayó sobre un palet de piezas metálicas planas allí acopiadas, que actuó como una pista sobre la que se siguió desplazando el radiador debido a su inercia, impactando sobre el trabajador Sr. Augusto .

El accidentado fue trasladado en ambulancia al hospital de Cruces y falleció el 20/06/2015.



TERCERO.- La empresa cuenta como modelo de organización preventiva de un Servicio de Prevención Ajeno, PREVING CONSULTORES NORTE, S.L, quien se encarga de las especialidades de Seguridad, Higiene y Ergonomía y Psicosociología Aplicada, desde el 21/03/2002. La Vigilancia de la Salud se concierta con el mismo SPA desde el 02/09/2014.

Esta empresa realizó la evaluación de riesgos, cuya última revisión antes de la producción del AT es de fecha 27/03/2012. En la misma se incluye tanto la evaluación de los riesgos generales del centro de trabajo, como los riesgos específicos de único puesto de trabajo existente, Pintor/Granallador, y de los Equipos de Trabajo y Medios auxiliares, entre ellos la Grua puente/Polipasto.

La Grúa puente/Polipasto (págs. 60 a 63 de la Evaluación): Recoge la evaluación de este medio auxiliar en su parte inicial que, el operario, generalmente, manipula la maquina desde la cabina que se encuentra localizada sobre uno de los testeros, pero también existen maquinas que se manipulan a través de mando a distancia. El trabajador que se encarga de manipular la maquina se denomina gruista o conductor, y va a ser la figura clave en la seguridad, por lo que dolerá tener condiciones fisicas o psiquicas aceptables (rapidez de decision», reflejos, agudeza visual...) y estar capacitado para la manipulación de la maquina a través de formación teórica y práctica específica, dicha formación deberá actualizarse periódicamente.

El riesgo de 'Caídas de objetos pesados por desplome, por rotura del cable o por oscilaciones al chocar con los topes' se ha evaluado con Probabilidad Baja, Consecuencias Extremadamente dañino y Nivel de riesgo Moderado.

Como medidas preventivas para su uso se proponen, entre otras: - Los trabajadores tendrán a su disposición el manual de instrucciones de seguridad proporcionado por el fabricante.

- Para trabajar con piezas de peso considerable se deberá formar a los trabajadores en la utilización de medios de carga.

- En el trabajo diario, se deberán seguir las Instrucciones dadas por el supervision siendo el responsable de que el personal conozca la metodología a seguir para realizar los trabajos.

- Todos los ganchos deberán contar con pestillos de seguridad.

- Las cargas con el puente grúa se levantarán verticalmente.

- Una vez que estén izadas, sino estuviesen situarlas correctamente se volverán a descender lentamente.

- Los movimientos de las cargas se deberán realizar lentamente.

- Los trabajos con elevados riesgos como puede ser por gran Volumen de la carga, -Se deberá seguir un plan y se contará con un operario encargado de señales.

- La grúa puente deberá estar dotada de un dispositivo /imitador de sobrecarga, la carga máxima útil nunca podrá ser .superada, ni en la máquina, ni en los elementos auxiliares (ganchos, cables, eslingas ...).

Riesgos generales del centro de trabajo (págs. 96 a 100 de la evaluación): Se recoge el riesgo de 'Caída de objetos por desplome o derrumbamiento (riesgo 3)', por, entre otros, 'Transporte de material utilizando medios auxiliares', siendo el mismo evaluado con Probabilidad Baja, Consecuencias Dañino y Nivel de riesgo Tolerable.

Como medidas correctoras se proponen: - Fijar y asegurar todo material a transportar.

- Respetar las limitaciones de carga de los medios auxiliares.

- No realizar maniobras bruscas.

Evaluación de los riesgos específicos del puesto de Pintor/Granallador: Se recoge como riesgo n° 03 el de 'Caída de objetos por desplome o derrumbamiento', por, entre otros, 'Trabajos en zonas de manipulación de cargas (grúas, carretillas elevadoras), siendo el mismo evaluado con Probabilidad Baja, Consecuencias Extremadamente dañino y Nivel de riesgo Moderado.

Como medidas correctoras se proponen: - Asegurar de manera estable los soportes de materiales pesados.

- No apilar excesivos botes, recipientes unos encima de otros.

- No apoyar metales de longitud elevada en las paredes, por peligro de caída.

- No colocarse en el radio de acción ni debajo de cargas suspendidas ni en movimiento.

Y asimismo se prevé como riesgo n° 11 el de 'Atrapamiento o aplastamientos por o entre objetos', por, entre otros, 'Cargas y descargas de materiales. Manejo de piezas pesadas', siendo el mismo evaluado con Probabilidad Baja, Consecuencias Extremadamente dañino y Nivel de riesgo Moderado.

Como medidas correctoras se proponen: - En las Cargas y descargas de materiales, utilizar los medios adecuados y no interponerse en el recorrido de los Mismos.

- Utilizar los medios adecuados para el manejo de piezas/objetos pesadas.

- Observar la correcta estabilidad de las materiales, elementos de trabajo.



CUARTO.- Tras el accidente, la empresa elaboró un Procedimiento de Carga y Descarga fechado el 09/07/2015, en el que se incluyen medidas para la fijación de cargas en los camiones, características de manipulación de grúas puente y las normas de seguridad para los operarios de grúas puente. Se recoge en la misma que la carga quedará sujeta de forma que no pueda deslizarse, debiendo emplearse distanciadores si es preciso. En la elevación de piezas de gran longitud es conveniente el empleo de pórticos.



QUINTO.- En relación a la formación e información impartida al trabajador accidentado, se aporta a la Inspección de Trabajo un listado de las charlas impartidas por los Técnicos del Servicio de Prevención ajeno, desde el año 2009 hasta la actualidad: - Formación inicial en prevención de riesgos laborales (aula permanente), de 8 horas de duración impartido por el SPA Preving Consultores Norte, el 26 de noviembre de 2014.

- Segundo ciclo de formación .en prevención de riesgos laborales para el sector de construcción, contenido formativo específico para pintura, de 20 horas de duración, impartido por el SPA Preving Consultores Norte, los días 16, 17 y 19 de junio de 2014.

- Curso teórico práctico de operador de plataformas elevadoras, de 8 horas de duración, impartido por el SPA Preving Consultores Norte en mayo de 2014, con certificado de fecha de 31 de mayo 2014. En el mismo consta firma que parece del trabajador.

- Jornadas de formación e información de Prevención de riesgos generales (45 min. de duración), Riesgos específicos del puesto de trabajo (1 horade duración) y medidas de emergencia (15 min. de duración), impartidos el 4 de junio 2009, por el SPA Preving Consultores Norte. Consta recibí del trabajador sobre el temario impartido, aunque sin indicación de la documentación entregada.

No consta formación específica del accidentado en el manejo de puentes grúas y eslingado de cargas.

No obstante el trabajador estaba autorizado por la empresa para el uso y manejo de la Grúa Puente, ya que, según ésta, disponía de las capacidades necesarias para realizar, los trabajos de forma correcta en base a las instrucciones recibidas y a su amplia experiencia acreditada.



SEXTO.- En cuanto a la entrega de EPIs al trabajador accidentado, consta la entrega el 3/12/2014, que incluye: guantes anticorte, botas de seguridad, gafas anti impactos buzo de trabajo, chaleco reflectante, guantes de soldador, mascarilla antipolvo, pantalla para soldadura, máscara facial, cascos o lapones auditivos, gafas antipolvo, filtro de recambio para mascarilla, mascarilla antieinanaciones y arnés de seguridad.

El operario portaba en el momento del accidente botas de seguridad y ropa de trabajo, no obstante el empleo de equipos de protección individual no tiene incidencia en la producción del AT.

SEPTIMO.- En cuanto a las causas del accidente que recoge el informe de OSALAN, de fecha 16/10/2015, que damos por reproducido, son las siguientes: - Materiales muy pesados, voluminosos, de gran superficie, inestables o, con aristas/perfiles cortantes, en relación con los medios utilizados en su manejo, carga plana de grandes dimensiones y eslingas no apropiadas.

- Falta de planificación y/o vigilancia en operaciones de levantamiento de cargas. No se contaba con un plan para mover cargas de grandes dimensiones.

- Método de trabajo inadecuado. No se eslingó ni trasladó la carga correctamente.

- Selección de útiles, herramientas y medios auxiliares no adecuados al trabajo a realizar. Las eslingas no eran adecuadas; de las cadenas no hay datos.

- No ejecución de medidas preventivas propuestas en la planificación derivada de la evaluación de riesgos. La carga no estaba bien fijada. No se respetó el límite de carga de las eslingas. No se contaba con un plan para mover cargas de grandes dimensiones. Colocarse en el radio de acción de la carga.

Y asimismo concluye: Accidente ocurrido por la concurrencia de varias circunstancias: la forma incorrecta de enganchar y desplazar unas piezas, planas de grandes dimensiones; medios inadecuados para elevar la carga, las eslingas no son adecuadas y de las cadenas no se tienen datos para poder evaluarlas, situarse en la dirección en que se movía la carga.

OCTAVO.- Se tiene por reproducido el Informe de Accidente de Trabajo confeccionado por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que concluye que el accidente del trabajador Sr. Augusto se debió a las siguientes causas: a. Causas inmediatas: - Al iniciar el desplazamiento de la carga suspendida (conjunto de radiadores) con la grúa torre, una de las eslingas de amarre se mueve hacia dentro.

- La carga se desequilibra y una de sus piezas, la situada en la parte superior, se desliza en el sentido de avance de la carga.

- El operario se encuentra en el recorrido de la pieza (dirección de avance de la carga) y ésta le alcanza provocándole lesiones internas.

b. Causas básicas: - La Evaluación de Riesgos y planificación de la tarea concreta que se estaban realizando eran insuficientes, dado que no se habían contemplado las medidas de seguridad mínimas exigibles para la carga y descarga de piezas especiales (atendiendo a su largura, volumen, peso, etc). Ante la ausencia de normas de seguridad expresas a cumplir (tales como la obligación de flejar la carga previamente a su elevación o el uso de un sistema de enganche de estrangulación, y el empleo de accesorios como un ensanchador o pórtico para piezas de determinada longitud) los trabajadores emplean (aparentemente con habitualidad) un procedimiento de trabajo inseguro.

- Parte de los elementos de amarre son inadecuados, en concreto, las eslingas dado que: el peso de la carga que se estaba moviendo (7.310 kg) superaba el límite de carga de trabajo para las dos eslingas utilizadas (5.600 kg), según el método de elevación de cesta no paralela, y la forma de uso era incorrecta, ya que las eslingas usadas en modo de cesta no estrangulan la carga (quedan paralelas a los laterales del paquete de radiadores), de modo que éstos están simplemente apoyados en las eslingas y no fijados como deberían. Además, por las dimensiones de la carga y de las eslingas, el centro de gravedad de la carga quedaría próximo a los puntos de sujeción de las eslingas, no por encima del punto de gravedad de la carga, por lo que se facilita el vuelco de la carga o el movimiento de las eslingas.

- Incumplimiento por los trabajadores de las medidas preventivas establecidas en la Evaluación de riesgos, en concreto: En trabajos con elevados riesgos como puede ser por gran volumen de la carga, se deberá seguir un plan y se contará con un operario encargado de señales. La grúa puente deberá estar dotada de un dispositivo limitado, de sobrecarga, la carga máxima útil nunca podrá ser superada, ni en la máquina, ni en los elementos auxiliares (ganchos, cables, eslingas.,.). Fijar y asegurar lodo material a transportar. En las cargas y descargas ele materiales, utilizar los medios adecuados y no interponerse en el recorrido de los mismos.

NOVENO.- Se extendió acta de infracción, por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Bizkaia, que se da por reproducida, que estimó la existencia de falta de medidas de seguridad en el trabajo, debido a la conducta de la empresa consistente en permitir la realización por sus trabajadores de tareas de carga y descarga de piezas que, por sus peculiares características, entrarían elevada peligrosidad, sin una correcta evaluación y procedimentación de las mismas, lo que a su vez originó el empleo por los trabajadores de un procedimiento de trabajo inseguro, supone una vulneración de lo dispuesto en los artículos 14 , 16.1 y 16.2 ,y 17 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, de lo dispuesto en el Capítulo II del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención, así como de lo previsto en el articulo 3 y Anexo II.3, apartados 1.d) y 2.e) Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio , por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajó.

La Inspección calificó la infracción como grave, graduando la sanción en su grado mínimo en su tramo medio, y proponiendo una sanción para CABIPINT, S.A. de 5.000 euros.

DECIMO.- Iniciadas actuaciones en materia de recargo de prestaciones de la Seguridad Social, la Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S. de fecha 18/10/2016 declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo de la empresa CABIPINT, S.L. y estableciendo el recargo del 40% sobre las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por el Sr.

Augusto .'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimando la demanda formulada por CABIPINT S.L. contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Serafina y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO .-La mercantil CABIPINT, SL recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao que desestima su demanda en la que solicita se revoque la Resolución del INSS de 18 de octubre de 2016 que declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene y establece el recargo del 40% de las prestaciones económicas derivadas del accidente de trabajo sufrido por el trabajador D. Augusto .

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras a ), b ) y c) del artículo 193 de la LRJS .

Dª Serafina ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- Para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de forma contemplado en el artículo 193 a) de la LRJS , es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24 , pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre ). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art. 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre ); 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril ). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio ).

2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1.988 y 6 de junio de 1.990 ).

3º) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo .).

4º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.



TERCERO.- En este caso concreto se denuncia por la empresa la infracción de los artículos 147 y 187 de la LEC . Según el artículo 147.1 de la LEC 'las actuaciones orales en vistas, audiencias y comparecencias celebradas ante los jueces o magistrados o, en su caso, ante los secretarios judiciales, se registrarán en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y la imagen y no podrán transcribirse'.

Y según el artículo 187.1 de la LEC 'el desarrollo de la vista se registrará en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen o, si no fuere posible, sólo del sonido, conforme a lo dispuesto en el artículo 147 de esta ley '.

Argumenta la empresa recurrente que en este caso no consta CD ni grabación alguna de las actuaciones, ni acta de la vista, lo que le provoca indefensión solicitando la nulidad de las actuaciones y que se vuelva a repetir la vista.

Consta unido a los autos el CD de la grabación de la vista. Y por el Juzgado de lo Social nº 8 se ha remitido a la Sala nuevo CD de la vista comprobándose que coincide con el original que ya constaba en las actuaciones. Ciertamente no sabemos con certeza si en el momento en que la parte formalizó el recurso de suplicación el CD con la grabación de la vista se había unido ya a los autos, pero en cualquier caso si la parte advirtió que no era así debió comunicarlo en dicho momento, sin esperar a la formalización del recurso para solicitar la nulidad de actuaciones por tal causa. Entendemos en definitiva que ninguna indefensión se ha ocasionado a la recurrente y por tanto desestimamos el motivo del recurso.



CUARTO.- En el segundo motivo del recurso la empresa solicita la revisión del relato de hechos probados con base en el artículo 193 b) de la LRJS .

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la LRJS , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b.-) Que el error sea evidente; c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

La empresa solicita sustituir la redacción de la frase contenida en el hecho probado segundo que dice que 'nunca antes de ese pedido habían manipulado una carga de tales dimensiones' por 'la empresa se dedica a la preparación y pintura de piezas metálicas de muy diverso tamaño y peso y antes del pedido no se habían manipulado radiadores como los que constituyen la carga del día del accidente si bien procedente del mismo pedido ya se habían descargado varios camiones con anterioridad', siendo tal petición desestimada pues contiene una interpretación particular de la recurrente, que no se desprende de la documental citada y en realidad está reconociendo que antes del pedido no se habían manipulado radiadores como los que constituyen la carga del día del accidente. Por otra parte la sentencia recurrida llega a tal conclusión a la vista de la testifical practicada en el juicio.



QUINTO .- En el siguiente motivo del recurso denuncia la infracción de la normativa y jurisprudencia de aplicación al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 191 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



SEXTO.- La mercantil entiende que la sentencia de instancia infringe lo dispuesto en el artículo 164 de la LGSS de 2015 (antiguo artículo 124 de la LGSS ).

Hemos de recordar lo que es criterio tradicional de esta Sala, plasmado, entre otras, en sus sentencias de fecha 3 de octubre y 28 de marzo de 2.006 o la de 14 de junio de 2.005 , recursos 1.271/06 , 3.069/05 y 442/05 , que sintetiza de esta forma la misma: '1.-El art. 123 LGSS establece el recargo de la prestación a cargo directo del empresario 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'. El art. 16 del Convenio núm. 155 OIT preceptúa que 'Deberá exigirse a los empleadores que, en la medida en que sea razonable y flexible, garanticen que los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control son seguros y no entrañan riesgo alguno para la seguridad y la salud de los trabajadores'. Además el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha Ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo ( Sentencia de 30 junio 2003, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2403/2002 ) 2.-La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre, que en su artículo 14.2 , establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado.

Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones ( Sentencia de 8 octubre 2001, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 4403/2000 )'.

3.-El recargo ostenta un carácter sancionador y, por ende, el precepto legal regulador de este aumento porcentual ha de ser interpretado restrictivamente, Se afirma que el recargo 'es una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo'. Se trata de responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador, como se afirmó con relación a la intrascendencia de la falta negativa a realizar los trabajos sin la protección requerida en un supuesto de accidente laboral de un trabajador con cargo de colaboración en materia de seguridad e higiene. En orden a la problemática específica del alcance de la responsabilidad empresarial sobre el recargo en caso de contratas y subcontratas, se constituye como elemento decisivo para determinar la responsabilidad de los empresarios concurrentes la idea del 'empresario infractor', al que atribuye la responsabilidad el art.

123.2 LGSS . En la vía del recurso judicial, es dable controlar la cuantía porcentual del recargo fijada por Juez de instancia, cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la 'gravedad de la falta' ( Sentencia de 21 de febrero 2002 , con cita de las anteriores de 2-10-2000 y 8 de octubre de 2001 ).

En consonancia con la anterior doctrina, esta Sala viene sosteniendo respecto a la aplicación del art.

123.1 LGSS ( sentencias de 28 de febrero y 18 de octubre de 1993 , 22 de noviembre de 1994 , 25 de abril , 12 de septiembre , 7 de noviembre y 29 de diciembre de 1995 , 13 de febrero , 7 y 14 de mayo de 1996 , 18 de febrero y 11 de marzo de 1997 , 8 de septiembre , 16 de octubre , 24 de noviembre y 9 de diciembre de 1998 , 23 de febrero de 1999 , 11 de julio de 2000 , 21 de enero de 2003 y 22 de junio de 2004 , recs. 45/92 , 1498/92 , 1554/93 , 1077/94 , 1457/95 , 2815/94 , 179/95 , 746/95 , 1858/95 , 1675/95 , 220/96 , 1091/96 , 1083/98 , 1406/98 , 2116/98 , 2216/98 , 2789/98 , 421/00 , 2053/02 y 984/04 ), que 'lo esencial para que entre en juego la responsabilidad empresarial prevista en dicho precepto no radica en analizar si el trabajador lesionado por razón del trabajo, otro distinto o incluso un tercero ajeno a la empresa han contribuido a la producción del resultado dañoso con una actuación negligente o dolosa, sino que consiste en determinar si el empresario ha infringido alguna concreta norma de seguridad y ésta, de haberse cumplido, lo hubiera evitado o minorado. Distinto sería si éste hubiera sido igual aunque se hubiese adoptado la concreta medida de seguridad vulnerada, porque es sólo entonces cuando deja de darse el siempre imprescindible -a estos efectos- nexo causal entre esa infracción y el daño sufrido por el trabajador lesionado, determinando la ausencia de la responsabilidad empresarial tipificada en el art. 123-1 LGSS .

De ahí que puedan resumirse en tres los requisitos precisos para que proceda la responsabilidad empresarial que analizamos: a) que un trabajador sufra lesiones en un accidente de trabajo o por enfermedad profesional; b) que el empresario haya incumplido alguna norma de seguridad; c) que ese incumplimiento haya sido elemento decisivo en la producción de la lesión. Adviértase bien el sentido de esa regulación querida por nuestra legislador: no impone el recargo al empresario normalmente incumplidor de sus obligaciones en materia de seguridad, cuando resulta que una lesión concreta no se debe a uno de esos incumplimientos que a diario realiza; por el contrario, quien puede ser modélico cumpliendo esas obligaciones pero tiene un puntual fallo del que deriva lesión, ha de responder con el recargo'.

La mercantil entiende que ninguna responsabilidad se le puede imputar al respecto pues no ha habido incumplimiento alguno empresarial de la normativa vigente en materia de seguridad e higiene en el trabajo.

En última instancia y con carácter subsidiario, el recargo debería ser del 30% o del 35%.

SEPTIMO.- Atendiendo al relato de hechos probados de la sentencia recurrida, constan reproducidos los informes de OSALAN y de Inspección de trabajo sobre la forma de ocurrir el accidente que acabó con la vida del trabajador Sr. Augusto así como las causas que contribuyeron al mismo. Del informe de Osalan se desprende: que no consta que el trabajador accidentado tuviera formación específica en el manejo de puentes grúas y eslingado de cargas; que el material descargado era muy voluminoso y pesado en relación con los medios utilizados en su manejo y carga y eslingas no apropiadas para ello; falta de planificación y/o vigilancia en operaciones de levantamiento de cargas, método de trabajo inadecuado, selección de útiles, herramientas y medios auxiliares no adecuados al trabajo a realizar; no ejecución de medidas preventivas propuestas en la planificación derivada de la evaluación de riesgos, la carga no estaba bien fijada ni se respetó el límite de carga de las eslingas , colocarse en el radio de acción de la carga.

Por su parte la Inspección de trabajo señala en su informe que la Evaluación de riesgos y planificación de la tarea concreta eran insuficientes y que ante la ausencia de normas de seguridad expresas a cumplir, los trabajadores emplean (aparentemente con habitualidad) un procedimiento de trabajo inseguro. Los elementos de agarre empleados, las eslingas, son inadecuados, tanto por el peso de la carga como por la forma de uso de las mismas.

Por tanto se prueba con todo lo expuesto que no se adoptaron las medidas preventivas propuestas en la evaluación de riesgos, cuya última revisión fue de 27 de marzo de 2012. No se contaba con un plan para mover una carga de grandes dimensiones, ni se respetó el límite de carga de las eslingas. Consta que tras el accidente la empresa adoptó un procedimiento de Carga y descarga que antes no existía. Tampoco el lugar donde se efectuó la descarga era adecuado. Entendemos que tanto la evaluación de Riesgos como la planificación de la tarea concreta eran insuficientes pue no se tuvo en cuenta el peso y volumen de la pieza a descargar, los instrumentos necesarios y adecuados para ello ni una correcta metodología de trabajo que evitara al máximo los riesgos de tal descarga. Ello supone una vulneración de los artículos 14 , 16.1 , 16.2 y 17 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre .

Existe así un claro incumplimiento empresarial del deber de protección frente a riesgos laborales del artículo 14 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , y también su artículo 42 dispone la obligación del empresario de garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio y a tales efectos realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores.

Conviene además recordar aquí la doctrina que se contiene en la sentencia del Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fecha 30 de junio de 2010 (rcud. 4123/2008 ), en la que se afirma que como consecuencia de la deuda de seguridad que como obligación básica tiene el empresario con el trabajador, para enervar su posible responsabilidad en relación con riesgos y resultados profesionales, el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, ' ... y en esa línea, procede aplicar analógicamente el art. 1183 CC para extraer la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos (secuelas derivadas de enfermedad profesional) y de los impeditivas, extintivos u obstativos (diligencia exigible), cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria, por cuanto que resulta más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta'.

Por todo ello debemos concluir que la ausencia de las medidas de seguridad antes descritas imputable a la empresa fueron factor desencadenante del accidente con el fatal desenlace del fallecimiento del trabajador, lo que poniéndolo en relación con el artículo 164 LGSS determina la necesidad de desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la empresa.

OCTAVO.- Por último, se alega por la mercantil la infracción del artículo 164 de la LGSS en relación con el artículo 131.3 de la Ley 30/1992 de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y del artículo 40 del real decreto 5/2000 .

De forma subsidiaria la empresa solicita que se imponga un recargo del 30 o del 35% apelando al principio de proporcionalidad necesaria entre el porcentaje aplicable de recargo y la gravedad de los supuestos incumplimientos.

La fijación del porcentaje de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene, derivadas de contingencias profesionales es discrecional del juzgador de instancia, según la gravedad de la falta (TSJ Madrid 5-10-00). Sin embargo tal porcentaje puede ser modificado por la Sala de suplicación si resulta manifiestamente desproporcionado a las circunstancias del caso y gravedad de la falta (TS 19-1-96).

Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador. No se hace, por tanto, referencia en la doctrina jurisprudencial a la proporcionalidad de la cuantía del recargo con la gravedad del daño causado al trabajador accidentado o con su situación de necesidad derivada de las consecuencias de la contingencia profesional sufrida, sino con la gravedad de la infracción cometida por el empresario...'.

No obstante, en el presente caso, la resolución de la juzgadora es ajustada a derecho porque la sentencia de instancia no infringe la doctrina antes comentada, sino que la aplica convenientemente, pues como consta en la misma en este caso dadas las circunstancias concurrentes y la ausencia total de medidas de seguridad así como los resultados que la inobservancia de las medidas acarreó, se estima que el porcentaje del 40% de recargo impuesto por la sentencia es plenamente ajustado a derecho.

Por todo ello debemos desestimar el recurso de suplicación y confirmar la sentencia de instancia.

NOVENO.- Desestimado el recurso de suplicación de quien no goza del beneficio de justicia gratuita y ha consignado para recurrir el depósito de 150,25 euros, procede imponer a la recurrente las costas ( art.

235-1 LRJS ), incluidos los honorarios del letrado de la parte impugnante en la cantidad 500 euros, con pérdida del depósito, al que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por CARBIPINT, SL frente a la Sentencia de 25 de abril de 2017 del Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao , en autos 943/2016 frente al INSS, TGSS y Dª Serafina , confirmando la sentencia recurrida.

Procede la imposición de costas a la empresa recurrente incluidos los honorarios del letrado de la parte impugnante en la cantidad 500 euros, con pérdida del depósito, al que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1482/17.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000- 66-1482/17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.