Sentencia SOCIAL Nº 1679/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1609/2018 de 19 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 01679/2019

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

Correo electrónico:tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es

NIG:45168 44 4 2017 0000004

Equipo/usuario: 8

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001609 /2018

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000003 /2017

Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

RECURRENTE/S D/ñaLA ARDOSA S L, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:JESUS A. VALLEJO FERNANDEZº, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR:MARIA PILAR CUARTERO RODRIGUEZ, ,

GRADUADO/A SOCIAL:, ,

RECURRIDO/S D/ña: Rosario, Salvadora

ABOGADO/A:HERIBERTO MUÑOZ ORTEGA, HERIBERTO MUÑOZ ORTEGA

PROCURADOR:, MARCO ANTONIO LOPEZ DE RODAS Y CAMPOS

GRADUADO/A SOCIAL: ,

Magistrado Ponente:Ilmo. Sr. D. JOSE MONTIEL GONZALEZ

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

Iltma. Sra. Dª.Luisa Mª. Gómez Garrido

Iltmo. Sr. D. José Montiel González

Iltma. Sra. Dª.Petra García Márquez

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En Albacete, a diecinueve de diciembre de dos mil diecinueve.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº1679/19 -

en el RECURSO DE SUPLICACION número 1609/18, sobre otros derechos seguridad social, formalizado por la representación de LA ARDOSA, S.L. y por la representación del INSS y TGSS, frente a Dª Rosario Y Salvadora, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Toledo, en los autos número 3/17 y en el que ha actuado como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MONTIEL GONZALEZ, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 1.-Desestimando la demanda interpuesta por LA ARDOSA S.L., en su pretensión principal, contra INSS, TGSS así como Rosario Y Salvadora debo establecer que procede la imposición de recargo de prestaciones derivado del accidente sufrido por Nicolas en instalaciones de la mercantil demandante el día 25.02.2016, que provocó el fallecimiento del mismo.

2.- Considerando sin embargo, que el porcentaje debe ser reducido del 50% al 40%, modificando en este extremo las Resoluciones de la Dirección provincial del INSS de fechas 13.09.16 y 9.11.2016.

SEGUNDO.-Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

PRIMERO.- Nicolas venía prestando servicios, desde el 11.07.2011, por cuenta y orden de LA ARDOSA S.L, dedicada al comercio al por mayor de productos alimenticos, bebidas y tabacos, categoría de Oficial 1ª, en sus instalaciones destinadas a almacén en la localidad de Consuegra realizando la actividad de manejo de mercancías para su carga, conductor, mediante carretilla elevadora, realizando asimismo funciones de encargado, cuando el día 25.02.2016, dio un golpe con la carretilla que conducía, a la estructura metálica que conforma el entramado de estanterías de la nave, precipitándose todo el género colocado en planos superiores, momento en que el trabajador abandona la cabina del toro mecánico que conducía, siendo aplastado por palés de refrescos, falleciendo en el acto.

SEGUNDO.- El riesgo por accidente de trabajo estaba asegurado con ASEPEYO y los servicios de prevención de riesgos laborales contratados con GLOBAL PREVENTIUM, Soluciones y aplicaciones en PRL, S.L.

TERCERO.- Por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Toledo se levantó, acta de infracción de fecha 28.06.16 en la cual se estima que el accidente ocurrió como consecuencia de vulneración del art. 14 Ley 31/1995 y RD 487/1997 por infracción en materia de riesgos laborales de acuerdo con el art. 5.2 RD 5/2000 por el que se aprueba la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, siendo sujeto responsable LA ARDOSA S.L, de acuerdo con el art. 2 de la misma norma y respecto a las obligaciones de carácter general establecidas en el art. 19 RD 1/1995, por el que se aprueba el E.T.

Infracciones que se califican por la inspección como grave del art. 12.16 b) del RDL 5/2000 TR Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, por el incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales en materia de disposición de los lugares de trabajo al no garantizarse espacio suficiente. Proponiendo sanción en grado máximo de 20.491 € en base a art. 39 y 40.2 RD 5/2000 graduándose proporcionalmente debido al carácter permanente de la actividad desarrollada al tratarse de un centro de distribución, la gravedad de los daños sufridos que han provocado la muerte del accidentado y la falta de consideración y adopción de medidas cuando ya en la evaluación se hacen varias referencias a los riesgos que en tales lugares de trabajo genera la falta de espacio suficiente y la acumulación de materiales.

Con suspensión del expediente administrativo sancionador hasta que se dicte sentencia firme o auto de sobreseimiento que ponga fin al procedimiento penal, seguido como DPA 245/16, Juzgado de Instrucción nº 1 de Orgaz.

CUARTO.- Por la Dirección Provincial del INSS, tras la incoación del oportuno expediente, con alegaciones y propuesta previa, se ha dictado Resolución de fecha 13.09.2016, declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador Nicolas y el recargo de las prestaciones de Seguridad Social derivadas de dicho accidente, en un 50%, con cargo a la empresa LA ARDOSA S.L y la aplicación del mismo incremento con cargo a dicha empresa respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente mencionado, pudieran reconocerse en el futuro.

QUINTO.- Contra tal resolución se interpuso por la empresa reclamación previa, desestimándose mediante resolución de 9.11.2016, que ratifica la resolución anterior.

SEXTO.- A consecuencia del accidente de trabajo sufrido por el trabajador Nicolas, se han reconocido a Rosario y Salvadora, viuda e hija del fallecido, derecho a pensión de viudedad y orfandad, auxilio por defunción e indemnización a tanto alzado.

SEPTIMO.- En la actualidad se sigue investigación penal por dicho accidente de trabajo, DPA 2345/2016 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Orgaz, habiéndose suspendido el expediente sancionador hasta resolución definitiva en dicho proceso penal por la Inspección de Trabajo.

TERCERO.-Que, en tiempo y forma, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de la entidad LA ARDOSA, S.L. se formuló demanda frente al INSS y TGSS, Dª Rosario Y Salvadora, para postular se deje sin efecto la Resolución del INSS de fecha 13/09/2016 que declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador Nicolas y el recargo de las prestaciones de Seguridad Social derivadas de dicho accidente, en un 50%, con cargo a la empresa LA ARDOSA S.L.

La demanda se tramitó en el proceso 3/2017 del Juzgado de lo Social nº 2 de Toledo y concluyó por sentencia de 23 de octubre de 2017 que estimó en parte la demanda en el sentido de imponer un recargo sobre las prestaciones de Seguridad social del 40%.

Frente a tal sentencia se ha interpuesto recurso de suplicación por la empresa demandante, instrumentado en dos motivos de recurso, uno para la revisión fáctica y otro para la censura jurídica de la sentencia. También se interpone recurso de suplicación por el INSS y TGSS, instrumentado en un solo motivo de recurso destinado a la censura jurídica de la sentencia. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.-En el primer motivo de recurso, del interpuesto por la empresa demandante, amparado en el art. 193 b) de la LRJS, se postula la adición de un nuevo hecho probado, segundo bis de la sentencia, que exprese: 'SEGUNDO BIS).- En el documento de evaluación de riesgos laborales de LA ARDOSA, S.L., confeccionado por GLOBAL PREVENTIUM, el riesgo relacionado con el verdadero accidente acaecido se encuentra reflejado en el Documento de Ampliación de Riesgos Laborales, páginas 31 y primera parte página 32, concretamente en los apartados dedicados al Riesgo 040 'caída de objetos y materiales por manipulación' y 050 'caídas de objetos desprendido', en los que se trata la caída de objetos a consecuencia del uso de carretilla elevadora. Al margen de las medidas correspondientes al operador de la carretilla, como la lógica precaución en la conducción y otras, la medida preventiva que atañe a la empresa consiste en que la carretilla esté provista de un sistema de protección contra caída de objetos, denominado FOPS.La carretilla concreta en que ocurrió el siniestro objeto de litigio tenía provisto dicho sistema de seguridad'.

Se justifica por la parte recurrente la adición fáctica en la necesidad de clarificar las recomendaciones del documento de evaluación de riesgos laborales, en lo relativo al específico riesgo de caída de mercancía por acción del trabajo con carretilla elevadora, relacionadas en general con una correcta conducción y formación del trabajador carretillero, siendo en su opinión la única medida preventiva que afecta a la empresa la de equipar la carretilla con un sistema contra caídas de materiales denominado FOPS, sistema con el que contaba la carretilla en cuestión.

El motivo de recurso destinado a la revisión fáctica no puede tener favorable acogida, pues, para que ello tenga lugar es preciso, entre otros requisitos que no vienen al caso, que la revisión pretendida sea trascendente para la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002, 7 de marzo de 2003, 6 de julio de 2004, 20 de junio de 2006, 10 de diciembre de 2009, 26 de enero, 18 de febrero de 2010, 18 de enero de 2011 y las que en ellas se citan); y en el presente caso, la adición fáctica no aporta nada nuevo a la clarificación del caso, en la medida en que las razones que determinan que el Juez de instancia mantenga el recargo de prestaciones, se debe a la inexistencia de un plan de circulación por las vías de circulación del interior de las instalaciones que prevea la eventualidad de cruces de vehículos con otros trabajadores que discurran por el mismo pasillo o que se encuentren con palés apilados en dichas vías de circulación, que supongan un impedimento para el paso de dichos vehículos, que eviten la posibilidad de colisiones con las estructuras de almacenamiento existentes en tales pasillos.

TERCERO.-En el segundo motivo de recurso, del interpuesto por la empresa demandante, amparado en el art. 193 c) de la LRJS, se denuncia infracción del art. 164 de la LGSS/2015, en relación con el art. 48 del convenio colectivo del comercio de alimentación de la provincia de Toledo 2011-2012-2013 (BOP de Toledo 21/02/2013), al entender la entidad recurrente que no concurren las circunstancias necesarias para declarar la responsabilidad de la empresa por falta de adopción de medidas de seguridad en la ocurrencia del accidente de trabajo que ocasionó el fallecimiento del trabajador afectado o, en caso contrario, de aplicarse el recargo de prestaciones de Seguridad social derivadas del mismo, lo sea en un porcentaje del 30%.

1.-La doctrina general sobre el recargo de prestacionesse recoge en las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2013 (rec. 793/2012) y 20 de noviembre de 2014 rec. 2399/2013), con cita de otras anteriores, y se condensa como a continuación se expone.

El art. 164.1 de la LGSS/2018 (anterior art. 123.1 LGSS/1994), que regula el recargo de las prestaciones económicas derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional, dispone que: 'Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

Los arts. 4.2.d) y 19.1 del ET y art. 14.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, reconocen el derecho del trabajador a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo, cuya contrapartida es la obligación del empresario de adoptar cuantas medidas de seguridad sean pertinentes, atendiendo a la naturaleza particular del trabajo a efectuar.

De otro lado; y de conformidad con el art. 14.2 de la Ley 31/1995 antes citada, en cumplimiento del deber de protección, el empresario debe garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con su trabajo; debiendo el empresario adoptar, según el art. 17.1 de la misma ley, las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizarlos. Estableciéndose incluso en el art. 15.4 de la Ley que 'la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'.

Dada la naturaleza mixta sancionadora y prestacional del recargo de prestaciones a que se refiere el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social (por todas, Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1993 y 7, 8, 9 y 12 de febrero de 1994, y 18 de julio de 2011, rec. 2502/10, entre otras muchas), la doctrina jurisprudencial viene exigiendo, entre otros requisitos que no vienen al caso, que por parte de la empresa no se haya adoptado alguna de las medidas generales o particulares de seguridad e higiene exigibles, atendidas las características específicas de cada actividad laboral, así como los criterios de normalidad y razonabilidad recogidos en el art. 16 del Convenio nº 155 de la O.I.T. y los principios de la acción preventiva ( art. 15 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales); y de otra parte, que exista una relación de causalidad entre la omisión imputable a la empresa y el daño producido; nexo causal que únicamente puede romperse cuando la infracción es enteramente imputable al propio interesado (por todas, Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1985, 21 de abril de 1988, 6 de mayo de 1998, 2 de octubre de 2000, 16 de enero de 2006, 12 de julio de 2007 y 849/2016, de 18 de octubre, rec. 1233/15).

En todo caso, la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, en su artículo 14.2, específica que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Respecto de la posible concurrencia de una conducta imprudente del trabajador,debe recordarse la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2007, que en relación con tal cuestión, tras indicar que, en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede determinar, no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1983, 21 de abril de 1988, 6 de mayo de 1998, 30 de junio de 2003 y 16 de enero de 2006); señala, con base en doctrina jurisprudencial anterior (Sentencia TS de 8 de octubre de 2001) que «del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2, 15.4 y 17.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.»

Más recientemente, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2010, abundando sobre el tema de la concurrencia de culpas, señala que: 'Cuando se produce esta concurrencia de culpas, de forma que las dos actuaciones (la del empresario y la de la víctima) determinan la producción del resultado fatal, no cabe exonerar de responsabilidad al empresario, como ha hecho la sentencia recurrida, sino que, a partir de una generalización de la regla del artículo 1103 del Código Civil, hay que ponderar las responsabilidades concurrentes moderando en función de ello la indemnización a cargo del agente externo ( sentencias de la Sala de lo Civil de este Tribunal de 21 de marzo de 2000, 21 de febrero de 2002, 25 de abril de 2002, 11 de julio de 2008 y 17 de julio de 2008 ). Como señala la sentencia de 21 de febrero de 2002, 'el exceso de confianza del trabajador, que en no pocas ocasiones contribuye a los daños sufridos por los empleados en el ámbito laboral, no borra ni elimina la culpa o negligencia de la empresa y sus encargados cuando faltan al deber objetivo de cuidado consistente que el trabajo se desarrolle en condiciones que no propicien esos resultados lesivos'. Por su parte, nuestra sentencia de 12 de julio de 2007 señala en la misma línea que 'la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene' cuando no opera como causa exclusiva del accidente 'entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador'. En el mismo sentido y con mayor extensión, se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2014, rec. 3164/2013, resolución a la que nos remitimos para evitar inútiles repeticiones.

En cuanto a la carga de la pruebade la concurrencia de la falta de adopción de alguna de las medidas generales o particulares de seguridad e higiene exigibles, atendidas las características específicas de cada actividad laboral; es cierto que con carácter general el art. 217.2 de la LEC dispone que: ' Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención';pero dicha regla ha de complementarse con la prevista en el apartado 7 del mismo precepto, según la cual: 'Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

Asimismo, el art. 96.2 de la LRJS, dispone que: ' En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

De otro lado, la doctrina jurisprudencial (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 16 enero de 2006, rec. 3970/04; 30 de junio de 2008, rec. 4162/2006 y 26 de mayo de 2009, rec. 2304/2008 y las numerosas que en esta última se citan) sostiene la pertinencia del recargo de prestaciones, aunque no se conozca las concretas circunstancias en que se produjo el accidente, siempre que exista una relación de causalidad entre la conducta, de carácter culpabilistica por acción u omisión, del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo y el accidente o daño producido; imposición del recargo que no resultara procedente cuando se acredita que 'existía tanto la información necesaria acerca del modo de llevar a cabo la operación de desmontaje como los medios adecuados para cumplir con el plan', siendo imputable al trabajador la falta de seguimiento de las prescripciones indicadas y además prescindieran de los medios puestos a su alcance, lo que impide establecer la relación causa-efecto entre omisión de medidas de seguridad que no es dable imputar a la empresa, y el resultado dañoso para el actor ( sentencia del Tribunal Supremo núm. 849/2016 de 18 octubre, rec. 1233/15).

2.-Según resulta del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, el trabajador D. Nicolas venía prestando servicios para la empresa demandante LA ARDOSA S.L., dedicada al comercio al

por mayor de productos alimenticos, bebidas y tabacos, con la categoría de oficial 1ª realizando funciones de encargado y la actividad de conductor de carretilla elevadora para el manejo de mercancías para su carga, transporte y preparación de pedidos de clientes

El día 25/02/2016, realizaba su actividad laboral, conduciendo una carretilla (1,20 m. de ancho, 2,20 m. de largo), provista de un sistema de protección contra caída de objetos, con la que circulaba por pasillos (2,90 m de ancho) del almacén en donde se depositan mercancías en estanterías industriales a varios niveles de altura. La realización del pickingo preparación de pedidos se lleva a efecto en los pasillos al no haber zona específica habilitada para ello, lo que implicaba que en ocasiones hubiera depositados palés en tales pasillos, tal como ocurrió el día del accidente, en el que había varios pales depositados en el lugar en el que se produjo el mismo (informe de la Inspección de Trabajo).

Sobre las 18:15 horas del citado día, el trabajador discurre por un pasillo conduciendo la carretilla marcha atrás a velocidad reducida (como buscando alguna mercancía en las estanterías) y se cruza con otra trabajadora que portaba un carro, existiendo varios pales apilados en el mismo pasillo. En un momento dado, la caretilla golpea los palés depositados en el suelo que, a su vez, colisionan contra las estanterías de tres módulos de altura, produciéndose la caída de la carga depositada en las mismas. Cuando el trabajador se percata del peligro, grita a la otra trabajadora para que corra y se aleje del lugar, y el mismo sale de la cabina de la carretilla, y cuando estaba fuera fue alcanzado por la carga que caía de las estanterías, falleciendo en el acto.

En las investigaciones del accidente se ha determinado que las estanterías son de una marca de gran prestigio en el sector (MECALUX) y no presentaban vicio o defecto alguno y la empresa recurrente contaban con un proyecto de instalación redactado por técnico habilitado al efecto. Asimismo, la carretilla cumplía todos los estándares CE e incorpora el sistema FOPS o sistema anti caída de objetos, de modo que lo recomendado en caso de tal acontecimiento es no salir de la cabina, porque no se deforma. De hecho, tras el accidente se constató que el chasis de la carretilla no resultó dañado. Por otra parte, consta acreditado que el trabajador fallecido era el más cualificado de la empresa.

3.-El desarrollo habitual de la actividad en la zona, según se constata en el informe de la Inspección de Trabajo, determina que el pasillo se pueda ver reducido a 2,10 ó1,70 metros según estén colocados los palés existentes en el suelo, unido a la posibilidad de que otros empleados accedan al mismo lugar, sin que existan vías delimitadas o señalización al efecto.

Ello ha propiciado que por dicho organismo se entienda que no se dan las condiciones mínimas de seguridad y salud, por falta de espacio suficiente para que los vehículos y demás personal circule por las vías o pasillos de servicio, o preparen los pedidos, sin riesgo para los trabajadores, siendo ello conocido por la empresa.

En ese sentido, el art. 3 del Real Decreto 486/1997, de 14 de abril, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo, dispone que: 'El empresario deberá adoptar las medidas necesarias para que la utilización de los lugares de trabajo no origine riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores o, si ello no fuera posible, para que tales riesgos se reduzcan al mínimo'.

En el Anexo I del citado Real Decreto, apartado 2 (Espacios de trabajo y zonas peligrosas) se establece las siguientes reglas:

1.º Las dimensiones de los locales de trabajo deberán permitir que los trabajadores realicen su trabajo sin riesgos para su seguridad y salud y en condiciones ergonómicas aceptables.

3.º Deberán tomarse las medidas adecuadas para la protección de los trabajadores autorizados a acceder a las zonas de los lugares de trabajo donde la seguridad de los trabajadores pueda verse afectada por riesgos de caída, caída de objetos y contacto o exposición a elementos agresivos.

Asimismo, en el apartado 5 (Vías de circulación), se establece:

1.º Las vías de circulación de los lugares de trabajo, tanto las situadas en el exterior de los edificios y locales como en el interior de los mismos, incluidas las puertas, pasillos, escaleras, escalas fijas, rampas y muelles de carga, deberán poder utilizarse conforme a su uso previsto, de forma fácil y con total seguridad para los peatones o vehículos que circulen por ellas y para el personal que trabaje en sus proximidades.

2.º A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, el número, situación, dimensiones y condiciones constructivas de las vías de circulación de personas o de materiales deberán adecuarse al número potencial de usuarios y a las características de la actividad y del lugar de trabajo.

4.º La anchura de las vías por las que puedan circular medios de transporte y peatones deberá permitir su paso simultáneo con una separación de seguridad suficiente.

En la sentencia de instancia, tras la detallada valoración de todos los informes emitidos sobre las causas del accidente de trabajo mortal, así como la diversa prueba pericial, testifical y documental aportadas por las partes, se concluye que la empresa no disponía de un plan adecuado de regulación de la circulación y desempeño de actividades en las vías o pasillos del almacén en que se instalan las estanterías de varias alturas para el depósito y manipulación de mercancías, conclusiones que son compartidas por este Tribunal.

Es cierto, como ya se ha adelantado, que tanto las estanterías destinadas al depósito y almacenamiento de las mercancías, como su instalación, respondían a los parámetros de seguridad laboral exigibles para el caso; y lo mismo ocurre con la carretilla utilizada por el trabajador accidentado, que contaba con un mecanismo de protección contra caída de objetos, que en el accidente funcionó adecuadamente, al no deformarse en absoluto la cabina de protección.

Pero también lo es que la empresa no previó un plan de regulación de circulación y realización de actividades en los pasillos y vías de desplazamiento en el interior del almacén, que contemplara la circulación simultánea de vehículos y personas, e incluso el depósito, aunque sea temporal, de palés de mercancía en el propio pasillo (lo que disminuye a 2,10 o 1,70 m. la anchura del pasillo, según la colocación de los palés en el suelo), por no disponerse de otro sitio adecuado para la preparación de pedidos; lo que sin duda implica un aumento considerable del riesgo de colisión con las estanterías o pales depositados por falta de espacio suficiente, como de hecho ocurrió el día del siniestro, cuando el espacio disponible para la circulación de la carretilla que conducía el trabajador se vio considerablemente reducido debido al cruce con otra trabajadora que portaba un carro y a la existencia de pales depositados en el suelo, contra los que colisionó.

Sostiene la entidad recurrente que el accidente se debió enteramente a la conducta observada por el propio trabajador, pues no solo no advirtió previamente a la empresa del peligro que podía suponer la operativa de trabajo en los pasillos, sino que tampoco adoptó la prudencia debida si el día del accidente existían obstáculos o se cruzó con otra empleada en el mismo (cediendo el paso), así como tampoco adoptó la medida de protección adecuada, que era la de permanecer en el interior de la cabina de la carretilla, que dispone de la protección adecuada contra caídas de objetos, en lugar de salir del vehículo, siendo alcanzado por ello por dichos objetos, causándole la muerte por aplastamiento.

Tales acontecimientos, sin duda pueden tener relevancia en orden al establecimiento del porcentaje de recargo sobre las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente (lo que se abordará en el siguiente fundamento jurídico), pero en modo alguno exoneran de toda responsabilidad a la empresa, en cuanto que no adoptó todas las medidas que las normas reglamentarias antes citadas estipulan para la adecuada protección de los trabajadores, lo que conlleva la desestimación de la pretensión principal del recurso.

CUARTO.-Debe abordarse a continuación la pretensión subsidiaria de la entidad recurrente (rebaja del porcentaje de incremento al 30%), así como el único motivo de recurso interpuesto por el INSS y la TGSS, amparado en el art. 193 c) de la LRJS, en el que se denuncia infracción del art. 164 de la LGSS/2015 y doctrina jurisprudencial que se cita; por entender que el porcentaje de incremento debe mantenerse en el 50% que estableció la Resolución del INSS de fecha 13/09/2016.

El art. 164.1 de la LGSS/2018 prevé un recargo sobre las prestaciones económicas derivadas de un accidente de trabajo o enfermedad profesional cuando se produzca alguna de las circunstancias que se indican en el precepto, tal recargo oscila entre un 30% y un 50%, atendiendo a ' la gravedad de la falta'.

Sobre el modo de determinar el porcentaje de recargo a imponer en cada caso, se ha pronunciado la doctrina jurisprudencial (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 4 de marzo 2014, rec. 788/2013; 26 de abril de 2016, rec. 149/2015 y núm. 213/2017 de 14 de marzo, rec. 1083/2015), en los siguientes términos:

'Como señala nuestra sentencia de 19 de enero de 1996 (rcud. 536/95 ): 'La doctrina más ajustada a derecho de las dos confrontadas es la contenida en la sentencia impugnada. El art. 93.1 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social de 1974, que es el aplicable al caso (y la misma redacción tiene el art. 123.1 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social de 1994) establece un recargo 'de un 30 a un 50 por 100' de las prestaciones económicas por riesgos profesionales cuando ha existido infracción de las normas preventivas de tales riesgos. El precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la 'gravedad de la falta'. Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con ésta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador'.

En el presente caso, en la sentencia impugnada el Juez de instancia ha valorado prudencialmente todos los elementos concurrentes en el caso, no solo las infracciones reglamentarias imputadas a la empresa, a las que antes se ha hecho mención, sino también la concurrencia de la actividad y actitud seguida por el trabajador accidentado en el curso de los acontecimientos, entre las que se citan: el manejo imprudente de la carretilla elevadora eléctrica, que circulaba marcha atrás por lo que debía asegurarse de que tenía buena visibilidad, así como la situación de riesgo agravada en que se colocó el propio trabajador

accidentado al no salir de la máquina que llevaba tejadillo protector, con

sistema de alta seguridad anti caída de objetos.

Por ello, al fijarse en la sentencia el porcentaje de recargo en el 40%, entendemos que se ha dado cumplimiento a los criterios jurisprudenciales antes expuestos, debiendo por ello desestimarse tanto el recurso formulado por la empresa como el interpuesto por el INSS y TGSS, confirmándose la sentencia impugnada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación respectivamente interpuestos por la entidad LA ARDOSA, S.L. como por el INSS y TGSS contra sentencia de 23 de octubre de 2017, dictada en el proceso 3/2017 del Juzgado de lo Social nº 2 de Toledo, sobre recargo de prestaciones de Seguridad Social, siendo recurridos, los antes citados y Dª Rosario Y Salvadora; confirmamos la citada sentencia, condenando en costas a la empresa recurrente, así como a la pérdida del depósito y los aseguramientos que hubiera efectuado para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabeRECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingresoy, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y

3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 1609 18,pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.