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10/01/2022
Sentencia SOCIAL Nº 1696/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 843/2021 de 30 de Septiembre de 2021
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Orden: Social
Fecha: 30 de Septiembre de 2021
Tribunal: TSJ Andalucia
Ponente: VILLAR DEL MORAL, FRANCISCO JOSE
Nº de sentencia: 1696/2021
Núm. Cendoj: 18087340012021101694
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2021:11625
Núm. Roj: STSJ AND 11625:2021
Encabezamiento
43
En la ciudad de Granada, a treinta de septiembre de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
la siguiente
En el Recurso de Suplicación núm.
Antecedentes
'PRIMERO.- La actora, Aida, mayor de edad, nacida el día NUM000 de 1981, con DNI nº NUM001, afiliada al Régimen General de la Seguridad social con número NUM002, ha venido prestando sus servicios profesionales bajo la dependencia de la sociedad mercantil DIRECCION000., en el centro de trabajo sito en la carretera DIRECCION001, KM. NUM003, de la localidad de DIRECCION002 (Almería), con una antigüedad de 10 de diciembre de 2005, con la categoría profesional de Programadora Informática, siendo el salario correspondiente a una jornada de trabajo a tiempo completo de 2.206,74 euros brutos mensuales, con inclusión de prorrata de pagas extras (doc. nº 1 y 2 actora; doc. nº 27 a 31 mutua).
SEGUNDO.- Dª. Aida y D. Mauricio son padres de dos hijos:
D. Maximo, nacido el día NUM004 de 2010. D. Octavio, nacido el día NUM005 de 2015 (doc. nº 17 y 18 mutua).
TERCERO.- El hijo menor D. Octavio, al nacer le fue diagnosticado una enfermedad consistente en ' DIRECCION003)', habiendo sido ingresado en el Complejo Hospitalario DIRECCION004 de Almería durante los días 23 de abril de 2015 al 8 de mayo de 2015.
Estas secuelas son incapacitantes y requieren un cuidado del menor en el domicilio, que debe ser directo, continuo y permanente a cargo de uno de los progenitores, siendo el tiempo estimado desde el 23 de abril de 2015 al 1 de octubre de 2016 (doc. nº 11 mutua).
CUARTO.- La trabajadora demandante solicitó a la empresa una reducción de la jornada de trabajo de un 24,40%, con la correspondiente reducción proporcional del salario, lo cual le fue concedido con fecha de efectos del día 4 de octubre de 2010 (doc. nº 3 actora; doc. nº 2 mutua; hechos no controvertidos).
QUINTO.- Incoado expediente de prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, previa solicitud de la actora por escrito de 24 de agosto de 2015, recayó resolución de la mutua FREMAP de fecha 18 de septiembre de 2015 por la que se reconoció la prestación económica solicitada, con fecha de efectos del día 23 de agosto de 2015 y una cuantía inicial de 42,17 euros (doc. nº 8, 9, 10 y 31 mutua).
SEXTO.- La actora presentó escrito de reclamación previa el día 8 de octubre de 2015 denunciando un error en el cálculo de la cuantía de la prestación, alegando que las bases de cotización eran por importe de 1.668,30 euros, lo que supondría una cuantía diaria de la prestación de 55,61 euros.
Mediante resolución de la mutua de 11 de julio de 2016, previo informe del Servicio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social de 30 de mayo de 2016, se reconoció a la actora el derecho a la prestación interesada por importe de 55,55 euros diarios, con fecha de efectos económicos de 23 de agosto de 2015 (doc. nº 32, 41, 42 y 43 mutua).
SÉPTIMO.- Por resolución del INSS de 19 de mayo de 2015 se reconoce a la trabajadora demandante el derecho a la prestación de maternidad durante el periodo de tiempo comprendido desde el día 17 de abril de 2015 al 22 de agosto de 2015 (doc. nº 19 mutua).
OCTAVO.- La actora solicitó el día 23 de agosto de 2015 una reducción de la jornada de trabajo por cuidado de un menor con enfermedad grave en un 99,9%, la cual le fue concedida por la empresa (doc. nº 3 actora; doc. nº 33 mutua; hechos no controvertidos).
NOVENO.- La base de cotización del mes de marzo de 2015, que es el mes anterior al de la fecha del hecho causante de la prestación de maternidad, es de 1.668,37 euros brutos.
La base de cotización que se correspondería a una jornada de trabajo a tiempo completo es de 2.206,74 euros brutos mensuales (doc. nº 26 mutua; hechos no controvertidos).
La fecha de efectos es de 23 de agosto de 2015 (doc. nº 31 mutua; hechos no controvertidos).
DÉCIMO.- Presentada por la actora la oportuna reclamación previa el día 11 de agosto de 2016 se dictó resolución por la mutua FREMAP en fecha 2 de septiembre de 2016 desestimando la reclamación, en cuanto que la base reguladora se ha de calcular en la misma forma que la base reguladora de la incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo (doc. nº 44, 45 y 46 mutua).
UNDÉCIMO.- Por resolución de la mutua FREMAP de 13 de marzo de 2017 se acordó extinguir el subsidio por cuidado de menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave por no acreditar la necesidad de cuidado del menor y por la reincorporación plena al trabajo ( arts. 7.3a) y b) RD 1148/2011) (doc. nº 1 actora aportado en el juicio)'.
Fundamentos
Como antecedente reseñable, en fecha 12 de febrero de 2018 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social Uno de Almería estimatoria de la demanda. Recurrida en suplicación se dictó sentencia por el TSJ de Andalucía, sede Granada, de 12 de marzo de 2020 en el Rec. Suplic. 833/2019 por la que, estimando el recurso de suplicación interpuesto declaró la nulidad de actuaciones, para que se ampliara la demanda frente a la entidad gestora y la empresa al acogerse la falta de litisconsorcio pasivo necesario.
Al acto de juicio ulteriormente celebrado comparecieron la empresa y el INSS.
Las razones que esgrime el juzgador a quo estriban en:
'Pretensión contenida en la demanda.- La parte demandante impugna la resolución dictada por la mutua FREMAP de fecha 2 de septiembre de 2016, que desestima la reclamación administrativa previa de 11 de agosto de 2016, confirmando la resolución de la entidad colaboradora de 11 de julio de 2016, por la que, si bien se reconoció el derecho a la solicitante a percibir la prestación económica por cuidado de menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave, todo ello por cumplir con los requisitos exigidos por el art. 135 quáter del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (LGSS en adelante), en relación con el art. 2 del Real Decreto 1148/2011, de 29 de julio, para la aplicación y desarrollo, en el sistema de la Seguridad Social de la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, tampoco es menos cierto que la cuantía de la prestación se ha calculado sobre una base reguladora tomada de la base de cotización del mes anterior al hecho causante de la prestación de maternidad, la cual se corresponde con una reducción de la jornada de trabajo de un 24,40%, cuando debería haberse tenido en cuenta la base de cotización de una jornada de trabajo a tiempo completo.
La demandante funda su demanda en el tenor literal del art. 6 del Real Decreto 1148/2011, de 29 de junio, en relación con la Orden de 13 de octubre de 1967, por las que se dictan Normas para la Aplicación y Desarrollo de la Prestación por Incapacidad Laboral Transitoria en el Régimen General de la Seguridad Social, por lo que solicita que se calcule la base reguladora partiendo de una base de cotización que se corresponda a una jornada de trabajo a tiempo completo, la cual ascendería a 2.206,74 euros mensuales, lo que supondría una base reguladora diaria del 73,55 euros, siendo la cuantía de la prestación a percibir la de 73,48 euros que es la que resulta de aplicar el 99,9% de la reducción de la jornada operada por cuidado de su hijo menor afecto de una enfermedad grave.
Oposición a la demanda.
La entidad colaboradora, mutua FREMAP, se opone a la pretensión de contrario, interesando la confirmación de la resolución administrativa impugnada. Sostiene la mutua demandada que la actora cumple con los requisitos exigidos por el art. 135 quáter LGSS, así como tampoco con los exigidos por la norma reglamentaria que lo desarrolla, en cuanto que el menor de edad, hijo de la actora padece una enfermedad grave contenida en el Real Decreto 1148/2011, de aquí que se haya reconocido el derecho a la prestación económica solicitada. Ahora bien, esta parte procesal sostiene que no existe error alguno en el cálculo de la cuantía de la prestación que se reclama, toda vez que, aplicando el tenor literal del art. 6 del Real Decreto 1148/2011, de 29 de julio, para la aplicación y desarrollo, en el sistema de la Seguridad Social de la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, la base reguladora a tener en cuenta no es otra que la coincidente con la base de cotización, la cual, se correspondía con una reducción de jornada por cuidado de un hijo menor de 12 años nacido con anterioridad en un 24,40%, por lo que no es de aplicación la doctrina de suplicación que se invoca de contrario, mas aún cuando la base reguladora tenida en cuenta es la misma que la de la prestación de maternidad que le fue reconocida a la actora en vía administrativa por el INSS. Pretende la mutua que se declare la responsabilidad empresarial por infracotización del art. 126.2LGSS de 1994. El INSS y la TGSS se opone a la demanda, alegando que no cuenta con documentación alguna en la base de datos de esta entidad gestora en lo referente a la prestación en materia de cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave de Dª. Aida. Asimismo, por esta misma razón, opone la excepción material de falta de legitimación pasiva 'ad causam', en cuanto que ninguna responsabilidad tiene en el presente procedimiento judicial, toda vez que las contingencias están asumidas por la entidad aseguradora demandada. La sociedad mercantil DIRECCION000. se adhiere a lo manifestado por la entidad gestora, reiterando que ninguna responsabilidad tiene en el presente procedimiento judicial a la vista de que, ninguna responsabilidad tiene, porque no incurre en ninguno de los supuestos contemplados en el art. 126.2LGSS, a tiempo que sostiene que lo que se discute es el importe de la base reguladora de una prestación en materia de cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave de Dª. Aida, coincidiendo con el hecho de que la madre, al tiempo del hecho causante, estaba disfrutando de una jornada de trabajo por cuidado de un hijo menor de doce años. Niega que se pueda ahora introducir en el acto de juicio una nueva cuestión acerca de la responsabilidad empresarial en el abono de la prestación de seguridad social que se reclama, en cuanto que no se trata de una cuestión que se planteara en la vía administrativa de acuerdo con el art. 72LRJS.
...El objeto de la presente litis, con la conformidad de las partes intervinientes en el acto de juicio, se centra en la única cuestión consistente en determinar si la base reguladora a tener en cuanta para el cálculo de la prestación económica por cuidado de menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave a que se refiere el art. 135 quáter de la LGSS de 1994 se ha de corresponder con la base de cotización del mes anterior al hecho causante o, si por el contrario, la base reguladora se ha de corresponder con la de una jornada de trabajo a tiempo completo en cuanto que al tiempo de solicitar la actora la prestación de la que trae causa el presente procedimiento judicial venía disfrutando de una reducción de jornada de trabajo por cuidado de un hijo menor de 12 años.
No se puede discutir en el presente procedimiento judicial la cuestión relativa a la existencia o no de responsabilidad empresarial por una posible infracotización que denuncia la mutua, por primera vez, con ocasión de la contestación en forma oral de la demanda, porque no se trata de una cuestión alegada en el expediente administrativo previo, tal y como resulta del tenor literal del art. 72LRJS, habiendo sido razonado esta cuestión en el acto de la vista oral de juicio con la conformidad de todas las partes procesales.
Prestación económica por cuidado de menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave.
Con carácter previo a entrar a resolver la cuestión objeto de controversia se hace necesario analizar la naturaleza de la prestación que se reclama. A tal efecto viene a prever el art. 135 quáter LGSS de 1994 que 'Se reconocerá una prestación económica a los progenitores, adoptantes o acogedores de carácter preadoptivo o permanente, en aquellos casos en que ambos trabajen, para el cuidado del menor/es que estén a su cargo y se encuentren afectados por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas), o por cualquier otra enfermedad grave, que requiera ingreso hospitalario de larga duración, durante el tiempo de hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad, acreditado por el informe del Servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma correspondiente.
Reglamentariamente se determinarán las enfermedades consideradas graves, a efectos del reconocimiento de esta prestación económica. Será requisito indispensable que el beneficiario reduzca su jornada de trabajo, al menos, en un 50 por 100 de su duración, a fin de que se dedique al cuidado directo, continuo y permanente, del menor'. Esta es la redacción que resulta de aplicación, en cuanto que el hecho causante es del 23 de agosto de 2015, de modo que no había entrado en vigor el nuevo Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, norma que pasa a regular esta prestación en los arts. 190, 191 y 192. En cualquier caso, cabe señalar que la prestación por cuidado de un hijo menor afectado por alguna enfermedad grave es una nueva prestación que fue añadida por la Disposición Final 7.2 de la Ley 27/2011, de 1 de agosto.
Su objetivo es conceder una prestación a los progenitores, adoptantes o acogedores de menores de 18 años afectados por cáncer u otra enfermedad grave que requiera su ingreso hospitalario, durante un periodo largo de tiempo y mientras dure la hospitalización, correspondiendo al Servicio Público de Salud de cada Comunidad Autónoma la emisión de informe sobre la larga duración del tratamiento.
Se excluye del ámbito de aplicación de esta prestación a los funcionarios públicos aunque estén integrados en el Régimen General de la Seguridad Social, y es que estos se han de regir por lo dispuesto en el art. 49.e) de la Ley 7/2007, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP).
Para lucrar la referida prestación se hace necesario que el beneficiario cumpla los mismos requisitos exigidos para la prestación de maternidad contributiva ( art. 133.ter LGSS de 1994 y art. 178 LGSS de 2015).
Además, la condición de beneficiario, si los dos progenitores, adoptantes o acogedores trabajan, sólo puede concederse a uno de ellos, que deberá reducir su jornada de trabajo al menos en un 50%, empleando dicho tiempo en el cuidado del menor ( art. 191 LGSS 2015). El importe de la prestación, de conformidad con el art. 192 LGSS de 2015, será el correspondiente al 100% de la base reguladora establecida para la incapacidad temporal derivada de contingencia profesional, si bien, su importe se reducirá en proporción a la disminución de la jornada. Correspondiendo la gestión y pago de la prestación al a Mutua o, en su caso, a la Entidad Gestora que tenga a su cargo la cobertura por los riesgos profesionales. Lógicamente la prestación se extinguirá cuando el Servicio Público de Salud de cada Comunidad Autónoma informe que ha cesado la necesidad de cuidado directo o cuando el menor alcance la mayoría de edad.
El art. 133 quáter LGSS de 1994, ha sido desarrollado por el Real Decreto 1148/2011, de 29 de julio, para la aplicación y desarrollo, en el sistema de la Seguridad Social, de la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave. En el caso de autos no se discute que el menor para cuyo cuidado se interesa la prestación económica objeto de controversia padece de ' DIRECCION003)'. Asimismo, tampoco se existe discusión alguna entre las partes procesales sobre la inclusión de estas patologías en el Anexo del Real Decreto 1148/2011 al que se remite su art. 2.1 in fine y art. 3, en concreto en el punto 44 del Anexo. Ahora bien, lo que se trata de dilucidar es la base reguladora a tener en cuenta para calcular la cuantía de la prestación económica, a cuyo estudio se pasa a continuación.
Base reguladora.
Entrando a resolver el objeto litigioso se ha de partir del tenor literal del art. 6.1 del Real Decreto 1148/2011, de 29 de julio, para la aplicación y desarrollo, en el sistema de la Seguridad Social de la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, según el cual 'La prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave consistirá en un subsidio, de devengo diario, equivalente al 100 por 100 de la base reguladora establecida para la prestación por incapacidad temporal, derivada de contingencias profesionales o, en su caso, la derivada de contingencias comunes, cuando no se haya optado por la cobertura de las contingencias profesionales, aplicando el porcentaje de reducción que experimente la jornada de trabajo. En aquellos supuestos en que la persona trabajadora no tenga cubierta la contingencia de incapacidad temporal en el régimen de Seguridad Social que deba reconocer la prestación, la base reguladora de la misma estará constituida por la base de cotización de contingencias comunes. La base reguladora del subsidio se modificará o actualizará al mismo tiempo que las bases de cotización correspondientes'.
Según resulta del vigente art. 171 LGSS de 2015, así como del art. 13 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio, para la aplicación de la Ley 24/1972, de 21 de junio, en materia de prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social, la cuantía de la base reguladora de la prestación de IT se obtiene dividiendo el importe de la base de cotización, por contingencias comunes o profesionales, según corresponda, del mes anterior al de la fecha de iniciación de la situación de la incapacidad temporal, entre el número de días a que dicha cotización se refiera. Si el trabajador percibe retribución mensual y ha permanecido todo el mes anterior en alta en la empresa, se dividirá entre 30 la base de cotización correspondiente a dicho mes (independientemente del número de días que efectivamente tenga el mes en cuestión), pero si el trabajador ha ingresado en la empresa el mismo mes en que se inicia la situación de incapacidad temporal, la base de cotización utilizada es la de ese mes, debiendo dividirse entre el número de días cotizados.
En el caso de autos resulta que la base reguladora de la prestación en cuestión, haciendo una interpretación literal del art. 6 de la norma reglamentaria de aplicación, es la del mes anterior a la fecha en la que causa baja la actora por maternidad, que se corresponde con el mes de marzo de 2015, toda vez que la baja tiene lugar el día 17 de abril de 2015. En base a lo anterior, la base de cotización es de 1.668,30 euros, la cual dividida entre 30 días resulta la cuantía de 55,61 euros brutos diarios. La base reguladora de la prestación por cuidado de un hijo menor por enfermedad grave asciende a 55,61 euros, que aplicando la reducción de jornada de trabajo de 99,9%, resulta una prestación por cuantía de 55,55 euros brutos diarios.
Esta prestación es la que reconoce la mutua a la actora, por lo que a priori no habría error alguno que imputarle a la entidad colaboradora demandada. Sin embargo, la cuestión redunda si la base reguladora debe ser la que se corresponda con una base de cotización relativa a una jornada de trabajo a tiempo completo, en cuanto que la trabajadora, al tiempo de instar la prestación económica por cuidado de un hijo menor de edad se encontraba disfrutando de una reducción de jornada por cuidado de otro hijo menor de 12 años. Pretensión esta última que es la defendida por la parte accionante en su escrito inicial de demanda. En este orden de cosas se invoca por ambas partes procesales una doctrina de suplicación cuyo estudio merece un razonamiento jurídico aparte.
Doctrina de suplicación.
El art. 6 del Real Decreto 1148/2011, de 29 de julio, ha sido objeto de interpretación por la STSJ de Madrid de 9 de mayo de 2014, rec. nº 1968/2013, de la cual se infiere que cuando la trabajadora, al reducir la jornada en un 50% o más, ya estuviera en reducción de jornada por cuidado del mismo hijo, la base reguladora del subsidio se debe calcular sobre la cotización a tiempo completo anterior a la reducción, y no sobre la cotización correspondiente a la reducción. Esto es, solo cuando la trabajadora que solicita la prestación por cuidado de un hijo menor de edad que sufre alguna enfermedad grave, si, al tiempo de la solicitud ya estuviera disfrutando de una reducción de la jornada de trabajo al amparo del art. 37.5ET en su redacción anterior a la introducida por la Ley 39/2010, por cuidado del mismo hijo menor, para fijar la cuantía de la base reguladora se ha de estar a la base de cotización que corresponda a una jornada de trabajo a tiempo completo. Así pues, viene a concluir la STSJ de Madrid de 9 de mayo de 2014, en su Fundamento de Derecho 16, que 'Por ello, si la demandante se encontraba desde el 1 de septiembre de 2.008 en situación de reducción de jornada por guarda legal de un menor y, además, discapacitado, única posibilidad, repetimos, prevista entonces en el artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores en lo que atañe a la relación laboral que vincula a la Sra. María y su empresa, supondría un perjuicio intolerable que, tras reformarse aquel precepto e instaurarse un nuevo supuesto de reducción de jornada específico para progenitores, adoptantes y acogedores preadoptivos o permanentes de menores enfermos de cáncer u otras dolencias graves, con el establecimiento simultáneo, ya en clave de relación de Seguridad Social, de una prestación económica para tales casos, la misma no pudiera acogerse a ella en su plenitud de derechos, y se tomase cual pretende la recurrente como base reguladora la correspondiente a la cotización por la jornada reducida que venía realizando por aquella causa, y no la que le habría correspondido a tiempo completo como entendió la Juzgadora a quo'. Esta doctrina ha sido seguida por la STSJ del País Vasco de 17 de octubre de 2017, rec. nº 2013/2017.
Otra cuestión distinta es la que resuelve las SSTSJ de Madrid de 5 de junio de 2017, rec. nº 371/2017; y de Galicia de 19 de junio de 2015, rec. nº 870/2014, las cuales vienen a entender lo siguiente:
Si una trabajadora tiene un hijo que adolece una enfermedad grave y solicita una reducción de jornada por cuidado de un hijo menor de 8 años (en la actualidad sería de 12 años) al amparo del art. 37.5.1º ET, cuando pudo hacerlo por enfermedad grave al amparo del art. 37.5.3º de la norma estatutaria, toda vez que cuando se solicita la reducción ya había entrado en vigor la reforma operada por la Ley 39/2010, y posteriormente solicita una reducción de jornada de trabajo para el cuidado del mismo hijo discapacitado, interesando el abono de la prestación económica, en este caso la base reguladora se ha de calcular teniendo en cuenta la base de cotización con la reducción de la jornada de trabajo que ya venía operando con anterioridad al momento en el que se interesa por segunda vez una reducción de jornada de trabajo alegando ahora como motivo el cuidado de un hijo con enfermedad grave.
La razón de ser se haya, según refiere la STSJ de Madrid de 5 de junio de 2017, en el hecho de que en este caso 'no se da el supuesto transitorio que contempla esta 2ª sentencia (se refiere a la STSJ de Madrid de 9 de mayo de 2014), a caballo entre dos diferentes regulaciones', concluyendo la sentencia citada que se ajusta mas al espíritu y letra de la Ley la interpretación que hace en lo que se refiere a la base reguladora objeto de discusión la STSJ de Galicia de 19 de junio de 2015,estaba vigente que la base reguladora viene determinada por la base de cotización de una jornada de trabajo reducida por cuidado de un hijo discapacitado, la cual había sido solicitada con anterioridad a la al amparo del art. 37.6ET, con la peculiaridad de que cuando se solicita la reducción de la jornada de trabajo por cuidado de un hijo con enfermedad grave, ya había entrado en vigor el art. 135 quáter LGSS de 2014.
Así pues, esta última doctrina de suplicación parte de la idea de que la progenitora que solicita una reducción de jornada de trabajo por cuidado de un hijo que sufre una enfermedad grave y lo hace por ser menor de 8 años, cuando lo pudo hacer por enfermedad grave, si posteriormente solicita una nueva reducción de jornada de trabajo, esta vez por la enfermedad grave del mismo hijo para cuyo cuidado ya estaba disfrutando de la reducción de jornada de trabajo, la prestación económica por el cuidado del hijo discapacitado se ha de calcular teniendo en cuenta la base de cotización efectivamente realizada en el mes anterior al hecho causante, y ello en aplicación del tenor literal del art. 6 del real Decreto 1148/2011, de 29 de julio (actualmente el art. 192 LGSS de 2015). Se trata de dos supuestos distintos que no entran en contradicción como parece entender la parte actora a la vista de las manifestaciones vertidas en el acto de juicio.
Reconocimiento del derecho de la actora a devengar una prestación económica con una base reguladora calculada a razón de una jornada de trabajo a tiempo completo.
En el caso de autos partiendo de los hechos declarados probados resulta lo siguiente:
a) La actora es madre de dos hijos menores de edad.
b) En fecha 27 de mayo de 2010 nace D. Maximo.
c) El día 4 de octubre de 2010 solicita la reducción de jornada de trabajo al amparo del art. 37.5, párrafo primero, ET.
d) El día 17 de abril de 2015 nace su segundo hijo, D. Octavio, que sufre una enfermedad grave, por lo que solicita en fecha 23 de Agosto de 2015 una reducción de jornada de trabajo al amparo del art. 37.5, párrafo tercero, ET.
e) En fecha 24 de agosto de 2015 solicita prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave.
A la vista del anterior relato fáctico se evidencia que el supuesto de hecho no viene contemplado por ninguna de las sentencias de suplicación referidas por ambas partes procesales en el acto de la vista oral de juicio.
La similitud con los casos resueltos en suplicación es que la actora al tiempo de interesar la prestación económica por cuidado de un hijo menor de edad con una enfermedad grave había solicitado la correspondiente reducción de jornada de trabajo, siendo, además, que ya venía disfrutando de una anterior reducción de jornada de trabajo. Ahora bien, la peculiaridad del caso de autos redunda en el hecho de que la reducción de jornada de trabajo que la trabajadora venía disfrutando con anterioridad lo era por cuidado de un hijo menor de 8 años nacido el día NUM004 de 2010, de acuerdo con la redacción del art. 37.5.1º ET vigente al tiempo de solicitar la reducción concedida con fecha de efectos del día 4 de octubre de 2010. Y la reducción de jornada de trabajo que solicita en fecha 23 de Agosto de 2015, con fecha de efectos del mismo día, para devengar la correspondiente prestación económica de la que trae causa la presente litis lo es para el cuidado de un segundo hijo que sufre una enfermedad grave, el cual nació en fecha NUM005 de 2015.
Por consiguiente, la cuestión a dilucidar se centra en determinar si, aún cuando la actora estuviera disfrutando de una reducción de jornada de trabajo por cuidado de un hijo menor solicitara una nueva reducción de jornada de trabajo por cuidado de un segundo hijo con enfermedad grave tiene derecho a percibir la prestación económica calculada sobre una base reguladora correspondiente a una base de cotización por una jornada de trabajo a tiempo completo. Según la mutua, el hecho de estar disfrutando de una jornada de trabajo reducida por cuidado de un hijo, cuando se interesa una nueva reducción de la jornada de trabajo por cuidado de otro hijo por enfermedad grave se ha de estar al tenor literal del art. 6 del Real Decreto 1148/2011 de 29 de julio.
Para resolver esta cuestión se hace necesario reproducir el art. 37.5.1º y 3º del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo.
El párrafo primero, en la redacción dada antes de entra en vigor el apartado cuatro del artículo 1 del Real Decreto-Ley 16/2013, de 20 de diciembre, de medidas para favorecer la contratación estable y mejorar la empleabilidad de los trabajadores, viene a disponer que:
'Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de ocho años (desde el día 22 de diciembre de 2013 la edad es de 12 años) o una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquélla'.
El párrafo tercero de la misma norma estatutaria, en su redacción dada por la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2011, la cual entró en vigor el día 1 de enero de 2011, viene a disponer que:
'El progenitor, adoptante o acogedor de carácter preadoptivo o permanente, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario de, al menos, la mitad de la duración de aquélla, para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del menor a su cargo afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas), o por cualquier otra enfermedad grave, que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente, acreditado por el informe del Servicio Público de Salud u órgano administrativo santiario de la Comunidad Autónoma correspondiente y, como máximo, hasta que el menor cumpla los 18 años. Por convenio colectivo, se podrán establecer las condiciones y supuestos en los que esta reducción de jornada se podrá acumular en jornadas completas'.
Ambos preceptos estatutarios tienen por objeto garantizar la protección integral de la familia de acuerdo con lo dispuesto en el art. 39 de la Constitución Española, y así garantizar la conciliación de la vida personal, familiar y laboral. Ahora bien, téngase en cuenta, como se ha dicho que la actora reclama en el caso de autos la prestación económica por cuidado de un hijo menor de edad por enfermedad grave, y lo hace justo cuando ha solicitado la reducción de la jornada de trabajo al amparo del art. 37.5.3º ET.
La prestación económica se contempla en el art. 135 quáter LGSS de 1994, cuya finalidad no es otra, según la exposición de motivos del Real Decreto 1148/2011, de 29 de julio, que compensar la pérdida de ingresos que sufren las personas interesadas al tener que reducir su jornada, con la consiguiente disminución de salarios, ocasionada por la necesidad de cuidar de manera, directa, continua y permanente de los hijos menores a su cargo durante el tiempo de hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad, fuera del centro hospitalario, por lo que el subsidio viene predeterminado por la reducción efectiva de la jornada laboral y por las circunstancias en que ésta se lleva a cabo por las personas trabajadoras.
Ahora bien, de todo lo anterior, así como del juego de los párrafos primero y segundo del art. 37.5ET, resulta lo siguiente:
a) La actora solicita una reducción de jornada de trabajo por cuidado de un hijo menor de 8 años en el año 2010.
b) Con ocasión del nacimiento de un segundo hijo, el cual padece una enfermedad grave, la actora solicita una nueva reducción de jornada de un 99,90%.
c) La reducción de jornada del 99,90% no se hace sobre la jornada ya reducida en un 24,40% por el cuidado del primer hijo de la actora, sino que se hace sobre una jornada de trabajo a tiempo completo, mas aún cuando el contrato de trabajo de la actora lo es por tiempo indefinido a tiempo completo (doc. nº 2 actora).
d) La nueva reducción de jornada de trabajo se hace al amparo del art. 37.5.3º ET, que no al amparo del art. 37.5.1º ET, de modo que la nueva solicitud y concesión de la reducción de jornada de trabajo por cuidado de un segundo hijo deja sin efecto la reducción de jornada de trabajo que venía disfrutando por el primer hijo.
e) La reducción de jornada de trabajo en base al art. 37.5.3º ET supone que la actora entiende la necesidad armoniosa de atender a su hijo nacido en 2015, en cuanto que a la vista de la enfermedad grave que padece precisa de cuidados permanentes, de aquí que no se haya limitado a solicitar el 50% de la reducción de jornada (límite mínimo contemplado en la norma), sino casi el 100% de la misma, lo que supone que lo es para atender al hijo afectado de la enfermedad, dejando al margen al primer hijo que no sufre de enfermedad grave alguna, que, además, cuenta con cinco años de edad, por lo que se hace suponer que la reducción de la jornada de trabajo solicitada en 2010 para atender a éste se hace innecesaria dado de que es preceptivo su escolarización.
Visto todo lo anterior, este magistrado 'a quo' llega a la firme convicción de que la petición de una nueva reducción de jornada por causa legal distinta deja sin efecto la reducción de jornada de trabajo que venía disfrutando con anterioridad, mas aún cuando la nueva reducción concedida se hace no sobre la jornada ya reducida, sino sobre una jornada de trabajo a tiempo completo prevista en su contrato de trabajo. Por tanto, teniendo en cuenta la finalidad de la prestación del art. 135. quáter LGSS de 1994, que no es otra que la de compensar económicamente el salario dejado de percibir por la reducción de la jornada, la cual viene justificada por la enfermedad grave del menor de edad, se hace preciso partir de una base reguladora calculada sobre una base de cotización que correspondería a una jornada de trabajo a tiempo completo del 100%, en cuanto que de otro modo se estaría causando un grave perjuicio económico a la trabajadora, toda vez que se le estaría obligando, debido a la enfermedad grave de un hijo, a dejar de prestar sus servicios profesionales hasta un 99,90%, con el objeto de atender a éste, sin percibir ayuda económica de algún tipo, incurriendo en una clara vulneración del derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, y en especial, se estaría conculcando el derecho a la protección integral de la familia y mas aún el derecho a la protección de los hijos menores, proclamados todos ellos como uno de los principios rectores de la política, económica y social en el art. 39 de nuestra Carta Magna.
No se puede pasar por alto que también se estaría incurriendo en un supuesto de discriminación indirecta, en cuanto que, por tradición en España, es bien sabido que es la madre la que en mayor medida atiende a sus hijos menores de edad, al igual que, desde le punto de vista científico, un niño, durante sus primeros años de vida tiene una mayor dependencia de la madre que del padre, por lo que en este tipo de supuestos la mujer quedaría obligada a dejar prácticamente su puesto de trabajo, mas aún cuando la jornada de trabajo se reduce tan drásticamente como en el caso de autos, sin compensación económica, premiando, por el contrario, al progenitor paterno, que seguiría prestando sus servicios profesionales con normalidad. De aquí que entienda este magistrado de la instancia que llegar a una solución contraria se podría incurrir en vulneración del art. 14 CE.
Cabe traer a colación la STSJ de Madrid de fecha 22 de junio de 2016, rec. nº 307/2016, en cuyo Fundamento de Derecho Segundo viene a razonar que 'desde este canon reforzado de enjuiciamiento constituiría un trato discriminatorio indirecto no otorgar en toda su extensión a tan repetida prestación el alcance real que, una vez instaurada, le es propio, por cuanto ello vendría a entrañar un tratamiento peyorativo al colectivo de mujeres, desde el momento que en la sociedad española actual -se quiera o no- son ellas las que por regla general se ocupan del cuidado permanente, directo y continuo de los hijos con enfermedades graves....lo que equivaldría a violentar los principios rectores de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo para la igualdad efectiva de mujeres y hombres...Por ello, si la demandante se encontraba...en situación de reducción de jornada por guarda legal de un hijo menor...supondría un perjuicio intolerable que tras reformarse aquel precepto (37.5 ET) e instaurarse un nuevo supuesto de reducción de jornada específico para progenitores...de menores enfermos de cáncer...la misma no pudiera acogerse a ella en plenitud de derechos y se tomase cual pretende la recurrente como base reguladora la correspondiente a la cotización por la jornada reducida que venía realizando por aquella causa y no la que le habría correspondido a tiempo completo...Carecería además de sentido que la referida ficción se aplicase en caso de prestaciones familiares en su modalidad contributiva ( art. 180.4LGSS) o de prestaciones por desempleo, también contributivas (art. 211.5) y no en supuestos como el presente. Nótese que conforme al primer párrafo del segundo de estos preceptos: en los supuestos de reducción de jornada previstos en los apartados 4 bis, 5 y 7 del art. 37 del E.T., para el cálculo de la base reguladora, las bases de cotización se computarán incrementadas hasta el 100% de la cuantía que hubiera correspondido si se hubiera mantenido sin reducción el trabajo a tiempo completo o parcial'.
Visto lo anterior no cabe sino estimar la demanda, revocando la resolución administrativa impugnada, y reconociendo a la parte demandante el derecho al percibo de la prestación económica por cuidado de un hijo menor por enfermedad grave, la cual asciende al importe de 73,48 euros brutos diarios, la cual resulta de aplicar una base reguladora de 2.206,74 euros mensuales correspondiente a una jornada de trabajo a tiempo completo, que divididos entre 30 días resulta 73,55 euros diarios, cuya cantidad se ha de multiplicar por 0,999, que se corresponde con la reducción de la jornada de trabajo en un 99,90%, con fecha de efectos del día 23 de agosto de 2015, fecha de solicitud de la concesión de la prestación económica.
Falta de legitimación pasiva.
Opone la entidad gestora demandada la excepción material de falta de legitimación pasiva 'ad causam', razonando que ninguna responsabilidad tiene en el presente procedimiento judicial, mas aún cuando tan siquiera ha tramitado expediente administrativo alguno.
Vaya por delante que la llamada del INSS y TGSS al presente procedimiento judicial se hace a requerimiento de la Sala Social del TSJ de Andalucía, a la vista de la sentencia de fecha 12 de marzo de 2020, Fundamento de Derecho Único, razonando que la fijación de la base reguladora de la prestación que se reclama, en función de la base de cotización, 'trasciende y supera la competencia de la entidad colaboradora'. Pues bien, llamada la entidad gestora al presente procedimiento judicial resulta que, como razona la representación procesal de esta, no cuenta con documentación alguna en la base de datos en lo referente a la prestación en material de cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave de Dª. Aida. Es evidente que el cálculo de la base reguladora no le incumbe a la entidad gestora cuando las contingencias han sido asumidas por la mutua ahora demandada.
En aras de resolver esta cuestión hemos de estar a lo dispuesto del art. 8 del RD 1148/2011, del cual resulta lo siguiente:
a) La gestión de la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave se lleva a cabo por la correspondiente entidad gestora o mutua, con la que el trabajador tenga cubiertas las contingencias profesionales. Si la persona trabajadora no tiene cubiertas la contingencias profesionales, es competente para la gestión de la prestación la entidad gestora o la mutua que asuma la cobertura de la incapacidad temporal por contingencias comunes.
b) El pago del subsidio corresponde a la entidad gestora o a la mutual que resulte competente en la fecha de inicio de los efectos económicos de la prestación.
El art. 9 RD 1148/2011 atribuye la competencia para la tramitación y resolución de la solicitud de abono de la prestación a la mutua que tenga asegurada la contingencia, que en el caso de autos es FREMAP.
Visto todo lo anterior, es por lo que resulta que es la entidad aseguradora demandada la tiene la competencia la resolver la cuestión objeto de la litis, de modo que ninguna responsabilidad tiene la entidad gestora en el presente procedimiento judicial, cuando tan siquiera ha tramitado expediente administrativo alguno cuando no es el órgano administrativo competente para resolver la cuestión relativa al abono de la prestación que se reclama en el presente procedimiento judicial. Por consiguiente, procede estimar la falta de legitimación pasiva opuesta por la entidad gestora demandada'.
AL AMPARO DEL ARTÍCULO 193 A) DE LA LEY REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL, QUE PERMITE REPONER LOS AUTOS AL ESTADO EN QUE SE ENCONTRABAN EN EL MOMENTO DE HABERSE INFRINGIDO NORMAS DEL PROCEDIMIENTO QUE HAYAN PRODUCIDO UN INVALIDO DESARROLLO DEL PROCESO Y SUBSIDIARIAMENTE LA ANULACION DE LA SENTENCIA. Con todos los respetos, hacia el Juzgador 'a quo', entendemos que con el desarrollo de la Vista se infringe, por inaplicación, lo dispuesto en la norma en cuanto a la responsabilidad dirimente de conformidad al debido litisconsorcio pasivo necesario, puesto que al tratarse de una prestación de Seguridad Social, cuya normativa asigna la responsabilidad de su gestión y pago a la entidad que asegure las contingencias profesionales, debería haberse valorado la posible responsabilidad en la demanda tanto contra de las Entidades Gestoras de la Seguridad Social, como de la empresa DIRECCION000., por incumplimiento en sus obligaciones de cotización.
Esta parte debió solicitar en recurso de Suplicación, el debido litisconsorcio pasivo necesario, que no había sido aceptado en la primera instancia en la primera Vista celebrada, y ello ante la constitución, entendíamos irregular del litigio al no dirigir la demanda contra sujetos que obligatoriamente han de ser demandados. El artículo 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone sobre el Litisconsorcio. Si bien, así vino aceptado por la Ilustre Sala, en el Recurso de Suplicación núm. 833/19, a la que nuevamente se dirige este recurso, puesto que en sentencia NÚM. 679/2020, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, de fecha 12 de marzo de 2020, ya estimaba el recurso de suplicación interpuesto, estableciendo de conformidad a lo solicitado por esta parte, y declarando la nulidad de actuaciones, para que se ampliara la demanda frente a la entidad gestora y la empresa. En la nueva vista a celebrar, el Magistrado de Instancia, volvió a negarse a valorar, dicha posible responsabilidad, puesto que en su criterio no procedería entrar a valorar la misma.
Esta parte, se opuso en el acto de la Vista, desde el mayor respeto, a efectos de recurso, a dicho criterio del Magistrado a quo, que entendemos humildemente, desoye lo establecido por el Tribunal ad quem, al respecto, para actuar conforme a su criterio originario, de que no procedería dicho litisconsorcio pasivo y por ende, no entrar a valorar.
En nuestro criterio, dicho Hecho que se refleja igualmente en el ámbito de la Jurisdicción Social, en Sentencia del T. Supremo como la de Sentencia de TS, Sala 4ª, de lo Social, 11 de Junio de 1994:
'El núcleo del debate planteado en este recurso es si procede entender que se produce una situación de obligada pluralidad de partes en forma de litisconsorcio pasivo necesario y se debe entender que tal situación se presenta cuando, por la naturaleza de la relación jurídico material que constituye el fondo del litigio, la resolución que recaiga en este puede afectar no solo a las partes que estén presentes en el mismo sino también a otra u otras personas que han quedado fuera del proceso, las que sin haber tenido oportunidad de defenderse, pueden quedar vinculadas con tal resolución. Se trata por tanto de que la legitimación para ser parte en el litigio no la ostentan de forma completa y en exclusiva quienes están presentes, sino que el interés legítimo sobre el objeto de debate también lo tienen quienes han quedado fuera del proceso y podrían ser afectados por la sentencia sin haber tenido la oportunidad de ser oídos, lo que sería contrario a lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución Española. Por eso, los Tribunales deben vigilar de oficio el que exista una correcta composición del consorcio procesal para evitar que se se tramite el proceso sin la presencia de todos los que tienen que ser parte en el mismo'.
El procedimiento recurrido, dicho sea con el debido respeto, entendemos adolece de dicho defecto, de orden público procesal, y entendemos que sería causa de nulidad del mismo. Motivo por el que solicitamos expresa valoración de dicha responsabilidad del resto de codemandados, puesto que habría una infracotización empresarial, si se reconoce y confirma lo resuelto en la sentencia. Y, para el caso de que no se acogiera favorablemente la solicitud de nulidad planteada con base en el art 193 A) de la LRJS, deseamos mantener el Recurso planteado con base en los siguientes motivos...
DICHA BASE, EN DEFINITIVA, VIENE A SER DE CUANTIA SIMILAR A LAS BASES COTIZADAS EN LA EMPRESA DIRECCION000., PARA LA MISMA TRABAJADORA, DE FORMA PREVIA A LA SOLICITUD DE REDUCCION DE JORNADA, ES DECIR, DURANTE LOS AÑOS 2008, 2009 Y 2010. ( FOLIOS 71,72 Y 73).
Este añadido, proviene de hechos objetivos e indiscutidos, y no daría lugar a un hecho contradictorio, puesto que dicho añadido viene confirmado por documentos objetivos y sin que puedan ser objeto de controversia.
Esta modificación resulta de gran transcendencia al proceso, al establecerse mediante pruebas objetivas conformadas por documentación procedente de Informes de Bases Reguladoras de la Tesorería General de Seguridad Social, una Resolución del INSS reconociendo el 100% de la base reguladora de la prestación de Maternidad y un escrito firmado y aportado por la propia trabajadora en la Mutua FREMAP, en fecha 8 de octubre 2015.
Este añadido, estimamos que supondría una modificación sustancial en los Hechos Probados y en el sentido mismo de la Sentencia recurrida, puesto que establece sin género de dudas, las concretas bases reguladoras cotizadas por parte de la empresa, en nombre de la trabajadora, hecho que reconoce ella misma en su escrito, y siendo coincidente con el 100% de la base reguladora diaria reconocida por el INSS en su reconocimiento de la maternidad.
Lo cierto es por tanto, que en ningún momento, del histórico de bases reguladoras de la trabajadora, se ha alcanzado a cotizar por parte de la empresa, por una cuantía similar o cercana a los 2.206,74€ que se establecen en la demanda de la actora.
Por otro lado, desde el máximo respeto, resulta incomprensible, para esta parte recurrente, que se refleje por parte del Magistrado, que se trataría de un hecho no controvertido, como se recoge en las últimas palabras in fine del hecho primero recurrido, puesto que si bien esta parte no ha podido acceder al visionado del Acta de la Grabación, debería poder comprobarse durante las alegaciones efectuadas por esta parte en la Vista, que ese era el principal argumento del debate.
TAMBIÉN Y CON EL MISMO AMPARO SOLICITA RECTIFICAR EL ORDINAL CUARTO.- La trabajadora demandante solicitó a la empresa una reducción de la jornada de trabajo de un 24,40%, con la correspondiente reducción proporcional del salario, lo cual le fue concedido con fecha de efectos del día 4 de octubre de 2010 Y HASTA LA FECHA DEL 6 DE AGOSTO DE 2015(doc. nº 3 actora; doc. nº 2 mutua; hechos no controvertidos).
Este añadido, proviene de hechos objetivos e indiscutidos, y no daría lugar a un hecho contradictorio, puesto que dicho añadido viene confirmado por documentos objetivos y sin que puedan ser objeto de controversia, puesto que corresponde al ramo de prueba de la actora aportado en la Vista.
Se trata de un hecho, que entendemos, relevante y trascendente, puesto que la solicitud de la correspondiente prestación se realiza por la actora, según refleja el Hecho Probado Quinto, en fecha 24 de agosto de 2015, es decir, al momento de su solicitud, ya no contaba con dicha reducción del 24,40% de su jornada y sin embargo, la cotización real de la empresa durante el mes de agosto de 2015,( FOLIO 86) tras dicha finalización de la reducción de jornada de la trabajadora, fue de 1.285,08 €, para dicho mes de agosto, esto es, muy por debajo, de los 2.206,74€/ mes, solicitados en la demanda. Hecho que viene a dar fe de la incongruente realidad constatable con sus bases.
En definitiva, no ha lugar a lo solicitado en los términos literales pedidos.
En criterio de esta parte, por agilidad procesal y en concordancia a lo motivado en el Primer Motivo de este recurso, entendemos con el debido respeto, que en el procedimiento debían haber concurrido como demandadas las Entidades Gestoras y la empresa DIRECCION000., hecho que entendemos, se ratificaría simplemente, por la vía de los hechos, ante la realidad incontestable, del histórico de bases de cotización, efectuadas por la empresa, en nombre de la trabajadora, y por el consiguiente reconocimiento de la prestación de maternidad llevada a cabo por el INSS, sobre el 100% de su base reguladora, que debe servir de base a su vez, de la base reguladora que deba reconocerse por mi representada en la prestación de cuidado de menores, al tratarse de las reales cotizaciones efectuadas, con carácter previo a la solicitud de dicha prestación. El mismo efecto, hubiera correspondido, si la Entidad Gestora hubiese respondido a los dos requerimientos del Juzgado, requiriendo el establecimiento de la correspondiente cuantía de la prestación (Folios 116, 117 y 119), si bien ambos requerimientos, no obtuvieron respuesta.
En cualquier caso, entendemos que queda acreditado, que en ningún caso, la trabajadora había sido acreedora durante su vida laboral, de unas bases de cotización, que alcanzaran la cuantía de 2.206,74€ al mes u otras similares o cercanas, ni si quiera antes de la reducción de jornada efectuada.
A dichos efectos, mi representada, conforme al art. 126 del TRLGSS, texto vigente en el momento de los hechos, solo debía responder en concepto de responsable principal, en cuanto a las cantidades cotizadas, de forma real por la empresa, a la fecha de efectos de la prestación correspondiente, esto es, al momento de la petición, el 24 de agosto de 2015, el Magistrado de Instancia no ha aplicado adecuadamente al presente caso, dicha normativa, la Sentencia justifica unas cotizaciones reales de 2.206,74€ al mes, que nunca existieron en la realidad práctica, y por tanto, nunca deberían suponer la responsabilidad principal de mi representada, sino en el mejor de los casos para la trabajadora, mediante la responsabilidad en cascada del art. 126 del TRLGSS, condena expresa a la empresa como responsable principal, a las Entidades Gestoras de forma subsidiaria y a mi representada en concepto de responsable del anticipo de prestaciones. Lo cierto es que todos los elementos de convicción de la prueba, establecen de forma clara la inexistencia de dichas cotizaciones demandadas por la actora, hecho que se evidencia por otro lado, en la completa ausencia de imputación de responsabilidad de la trabajadora respecto de la empresa, una vez que hubiera tenido conocimiento de la existencia de una posible infracotización empresarial.
Por tanto, estimamos que los Fundamentos Jurídicos, que justifican el Fallo, carecerían de un elemento fáctico primordial según la misma fundamentación de la Sentencia para el reconocimiento de la responsabilidad de la prestación que imputa a mi representada, en concepto de responsable principal.
A lo expuesto previamente, debemos añadir nuestra oposición por el componente jurídico puesto que esta parte, defendió así mismo en Sala, un criterio de interpretación muy distinto del expuesto en la Sentencia recurrida, puesto que el criterio de FREMAP, es acorde además con otros supuestos similares que han venido resueltos por distintos Tribunales Superiores de Justicia, inicialmente el de Galicia, en sentencia de 19 de junio de 2015, viniendo dicho criterio, a ser ratificado a su vez por el de Madrid, en sentencia de 5 de junio de 2017, e igualmente en el País Vasco en sentencia de 17 de octubre de 2017.
En conclusión, los cálculos que realiza la parte actora, respecto de la base de cotización real de la prestación, estarían basados exclusivamente, en estimaciones subjetivas, sin cálculos en bases de cotizaciones reales efectivas, ni en una reducción efectiva de la jornada a la fecha del hecho causante y entendemos que confrontándose con los pronunciamientos de la doctrina obrante en las sentencias referidas, por ende, sin una base jurídica interpretativa. A ello, debemos añadir, que si existiese alguna responsabilidad, a lo sumo a mi representada debiera alcanzarle la responsabilidad en cascada del art 126TRLGSS, pero nunca la principal, solicitada en la demanda y aceptada por el Juzgador 'a quo'. Por lo expuesto, SUPLICA Sentencia por la que se estime el Recurso de Suplicación formalizado y se desestime la demanda.
Pues bien, en este caso debemos mantener los argumentos del juzgador para singularizar su solución respecto del caso en que disfrutando de una primera reducción de jornada por cuidado de un hijo, cuando sobreviene la circunstancias de que ese mismo hijo enferma gravemente después y motiva la sobrevenida solicitud de reducción de jornada. En relación a la prestación específica aquí cuestionada, a estos efectos lo relevante es la jornada de trabajo o y la cotización inherente a la retribución es la misma de la progenitora, y es ese trabajo retribuido y cotización por el principio de legalidad el que define el contenido de la prestación a la fecha del hecho causante, con independencia de la identidad del menor enfermo objeto de especial cuidado, que juega a otros fines de cumplimiento de los requisitos de la prestación que aquí no se cuestionan.
En principio, hemos de convenir que no hay perjuicio, sino potencial enriquecimiento injusto si se concede una prestación con un contenido superior al marcado en la legislación vigente. En la fecha de solicitud, se debe de ponderar a estos efectos la base reguladora de la prestación en cuestión, pero haciendo no una interpretación simplemente literal del art. 6 de la norma reglamentaria de aplicación, atendiendo que estrictamente es la del mes anterior a la fecha en la que causa baja la actora por maternidad, que se corresponde con el mes de marzo de 2015, toda vez que la baja tiene lugar el día 17 de abril de 2015- en base a lo anterior, la base de cotización es de 1.668,30 euros, la cual dividida entre 30 días resulta la cuantía de 55,61 euros brutos diarios. La base reguladora de la prestación por cuidado de un hijo menor por enfermedad grave asciende a 55,61 euros, que aplicando la reducción de jornada de trabajo de 99,9%, resulta una prestación por cuantía de 55,55 euros brutos diarios, que es el criterio que reconoció la Mutua recurrrente-.
En efecto, debemos atender a la interpretación de la norma conforme a otros criterios hermenéuticos, complementarios como se están decantando gran parte de las Salas de suplicación en las más recientes sentencias, como la dictada por la Sala de lo social del TSJPV en sentencia de 17/11/2020, en Rec. Suplic. 1344/20, que avala en definitiva la solución sostenida por el juzgador. Dice la sentencia en cuestión:
'...1.- La base reguladora de esta prestación se fija en el artículo 192, punto 1 de la vigente Ley General de la Seguridad Social, que al efecto, dice: 'La prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave consistirá en un subsidio equivalente al 100 por ciento de la base reguladora establecida para la prestación de incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales, y en proporción a la reducción que experimente la jornada de trabajo'. También a tal base reguladora de tal prestación se refiere el desarrollo reglamentario de la Ley General de la Seguridad Social en este punto. En concreto, en el artículo 6 del Real Decreto 1148/2011, de 28 de julio, para la aplicación y desarrollo, en el sistema de la Seguridad Social, de la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer o enfermedad grave. 2.- En la sentencia recurrida se parte de que, en el mes anterior a la petición de la prestación la demandante estaba en situación de jornada reducida por cuidado de hijo o hija menor de doce años previsto en el punto 1 del artículo 37, punto 6 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre). Y calcula la base reguladora partiendo de lo cotizado por esa jornada reducida, como se ha dicho. 3.- Merece la pena destacar que, conforme al artículo 237, punto 3 de la vigente Ley General de la Seguridad Social, tratándose de la jornada reducida del primer párrafo del artículo 37, punto 6 del Estatuto de los Trabajadores, ciertamente, pasados los dos primeros años de la misma, no procede esa ampliación al cien por cien de jornada, debiendo recordarse que, ya con relación al previo Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), en sentencia de fecha 2 de noviembre de 2004 (recurso 5876/2003) la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ya había denegado esa opción de considerar jornada completa en situación de maternidad, que tenía la misma base reguladora que la incapacidad temporal por enfermedad común. 4.- Ahora bien, entonces no existía la prestación que tratamos y entendemos que, al igual que esta Sala y otra (citadas ambas en el primer fundamento de derecho de esta sentencia) consideraron la equiparación reclamada como base de cotización al salario correspondiente a jornada completa en casos en que se venía disfrutando de esa jornada laboral reducida por cuidado de la misma hija o del mismo hijo con anterioridad a la entrada en vigor de la prestación en el año 2011 ( disposición final vigésimo primera de la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2011), la misma ha de ser la solución en este caso, pues no puede decirse que la demandante pasase a jornada reducida en la circunstancia normal en la que pasa cualquier otro progenitor, sino cuando ya se estaban dando los síntomas de lo que casi cinco años después se ha confirmado es un concurrencia de enfermedades graves, sin que, pese a ello, pudiese optar por la vía del punto 3 del artículo 37, punto 6 del Estatuto de los Trabajadores, pues no se daba la necesaria hospitalización de la que habla el precepto y que si que hubiese determinado considerar esa equiparación a jornada completa ex artículo 237, punto 3 de la Ley General de la Seguridad Social. Y en ello abunda una interpretación de la normativa en juego desde la perspectiva de género. Lo explicamos seguidamente. 5.- La demandante se acogió a un derecho de ausencia parcial al trabajo (jornada reducida) fijado en aras de conciliar la vida personal, familiar y laboral, derecho fijado con la intención de que los progenitores cumplan con el deber de asistencia a los hijos que impone a los progenitores el artículo 39, punto 3 de la Constitución de 27 de diciembre de 2018. La Sala Cuarta del Tribunal Supremo -sentencia de Pleno de 25 de octubre de 2016 (recurso 3818/201) y las 16 de noviembre de 2016 y 14 de diciembre de 2017 (recursos 3146/2014 y 2859/2016) aluden al principio general del interés superior del menor que se integra en el núcleo familiar con el progenitor o progenitores que le prestan atención y cuidados parentales, conforme a lo establecido en el art. 8 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, y al mandato del indicado artículo 39 de la Constitución. Tal principio ha de servir de orientación para la solución de cualquier duda exegética, así como de acuerdo a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas las normas, atendiendo fundamentalmente a su espíritu y finalidad ( artículo 3, punto 1 del Código Civil). 6.- Esa jornada reducida para cuidar a los hijos menores de doce años es un derecho de conciliación familiar que es atribuido a ambas personas trabajadoras en las que concurre la condición de progenitores y es importante destacar que el mismo se atribuye a ambos progenitores por igual. Y si se les atribuye por igual es precisamente para cumplir con el principio de corresponsabilidad en el cuidado de los hijos, principio normativamente impuesto en aras a conseguir el reparto equilibrado de responsabilidades en la vida profesional y privada, tal y como impone el artículo 44, punto 1 de la Ley Orgánica para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres (Ley Orgánica 3/2077, de 22 de marzo). En todo caso, tal principio ya era resaltado como principio en la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. 7.- Y en la ponderación de estos derechos, siempre se ha de considerar la dimensión constitucional imbricada en los mismos. En tal sentido, nos recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional 26/2011, de 14 de marzo: 'En definitiva, la dimensión constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE) como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional fomentada en nuestro ordenamiento a partir de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, que adoptó medidas tendentes a lograr una efectiva participación del varón trabajador en la vida familiar a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, objetivo que se ha visto reforzado por disposiciones legislativas ulteriores, entre las que cabe especialmente destacar las previstas en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en cuya exposición de motivos se señala que las medidas en materia laboral que se establecen en esta ley pretenden favorecer la conciliación de la vida personal, profesional y familiar de los trabajadores, y fomentar una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de las obligaciones familiares.' En similares términos, sentencia de la Sala Cuarta de fecha 23 de julio de 2020 (recurso 2047/2017). 8.- Y partiendo de los anteriores postulados constitucionales y exegéticos, ese derecho de reducción de jornada por razón de cuidado de hija o hijo previsto en el artículo 37, punto 6 del Estatuto de los Trabajadores -en sus diversas posibilidades con respecto de los hijos menores de doce años- ya hemos dicho que es un derecho que corresponde por igual a padre y madre de la menor. En consecuencia, no cabe hablar de discriminación directa alguna por razón de género, pues esa preceptiva legal es neutra desde tal perspectiva, en cuanto que son medidas destinadas a permitir el ejercicio de esos derechos 'tanto a los hombres como a las mujeres' para que puedan conciliar sus responsabilidades familiares y profesionales (sentencias del Tribunal de la Unión Europea de 22 de octubre de 2009 y 27 de febrero de 2014, asuntos C-116/08 y C-588/12, asuntos Meerts y Lyreco Belgium al interpretar las correspondientes Directivas europeas sobre la materia). Ello no obstante, tiene razón la recurrente cuando indica que si que existe esa incidencia en el género también en estos casos, puesto que es notoriamente conocido que la gran mayoría de estas reducciones de jornada son asumidas por la progenitora o madre y no por el progenitor o padre. En tal sentido, por ejemplo, el informe de la Organización Internacional de Trabajo de 7 de marzo de 2019 titulado 'Un paso decisivo hacia la igualdad de género. En pos de un mejor futuro de trabajo para todos'. En similar sentido, el Eurobarómetro sobre conciliación de la vida familiar y laboral del año 2018. Es decir, que la realidad nos demuestra que permanece el estereotipo social que asigna esa labor de cuidado y atención de la prole a la progenitora o madre. Este también es nuestro caso, según lo dicho. Por razón de lo expuesto en los dos últimos párrafos anteriores, entendemos que nos movemos en el ámbito de la discriminación indirecta por razón de sexo, tipo de discriminación definida en el artículo 6, punto 2 de la Ley Orgánica para la Igualdad efectiva de mujeres y hombres. 9.- Por otra parte, en el particularismo del caso de autos, se constata que ese derecho de ausencia parcial al trabajo (jornada reducida por cuidado de hijo o hija menor de doce años) no venía impuesta por una circunstancia de atención ordinaria al menor, sino que, además, venía determinada por la irrupción de una sintomatología que ya revelaba patología que ulteriormente se ha diagnosticado como grave. Nos remitimos a lo dicho en el fundamento de derecho anterior y al punto 4 de este fundamento. 10.- También entendemos que es reseñable que, dada la propia edad de la menor en esos años previos y la falta de constancia de diagnóstico cierto hasta el 2019, ello ha determinado que no haya sido hospitalizada de forma permanente o habitual. Esto se trae a colación porque en tal caso de hospitalización, si que la demandante hubiese podido hacer uso de la especial reducción de jornada prevista en el artículo 37, punto 6, párrafo tercero del Estatuto de los Trabajadores y en tal caso, su base reguladora se hubiese considerado sobre la base de cotización de la jornada ordinaria de trabajo ex artículo 237 de la Ley General de la Seguridad Social. 11.- Por otra parte, ya se ha explicado la solución que esta Sala ha dado a los casos en que pudiera apreciarse situación discriminatoria con respecto de los casos en que la jornada reducida se había generado vía artículo 37, punto 6, párrafo primero del Estatuto de los Trabajadores, pero antes del año 2011. 12.- Y además, como se ha expuesto, debiera ponderarse no sólo la perspectiva constitucional a la hora de interpretar la normativa ordinaria a la que sirve, sino que también y en este concreto, en cuanto que nos movemos en la incidencia negativa en la realidad de la normativa aparentemente neutra, debiera considerarse la perspectiva de género como elemento hermenéutico asumido por la jurisprudencia para valorar la norma. Por todas, la reciente sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 2 de julio de 2020 (recurso 201/2018). 13.- En consecuencia, entendemos que el recurso debe ser estimado, partiendo de la base reguladora indicada por la recurrente y que no se discute ni en la instancia, ni en el recurso'.
En este sentido también la de 17/10/17 de la misma Sala en Rec. Suplic. 1847/17.
En definitiva, es la situación de necesidad de atención al menor enfermo cuyo cuidado motiva la reducción de jornada y solicitud ex novo de prestación por parte de la madre trabajadora lo relevante y ello conlleva que ante la petición de confirmación íntegra de la sentencia por la representación de la trabajadora impugnante, con la extensión expuesta, desestimamos el recurso y confirmamos la sentencia y condenamos a la Mutua recurrente a la pérdida del depósito especial para recurrir y al abono de los honorarios de letrado de la parte impugnante del recurso por importe de 300 euros.
Fallo
Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA FREMAP contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Almería, en fecha 30 de octubre de 2020, en Autos núm. 964/16, seguidos a instancia de Aida, en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y empresa DIRECCION000., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida y condenamos a la Mutua recurrente a la pérdida del depósito especial para recurrir y al abono de los honorarios de letrado de la parte impugnante del recurso por importe de 300 euros.
Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0843.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0843.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.