Sentencia Social Nº 17/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 515/2015 de 14 de Enero de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000017/2016

En Santander, a 14 de enero del 2016.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saíz

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS (Ponente)

Ilma. Sra. Dª.Mª Jesús Fernández García

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Ombuds Compañía de Seguridad S.A., Mutual Midat Cyclops, e Inss y Tesorería contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Santander, ha sido

nombrada Ponente el Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos se presentó demanda por D. Ricardo , siendo demandado Inss y Tesoreria, Mutua Midat Cyclops y Ombuds Compañía de Seguridad, sobre Seguridad Social, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 1 de diciembre de 2014 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.-El demandante, Don Ricardo , ha venido prestando servicios profesionales para la empresa OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A. desde el 9-9-05 hasta el 26-3-13 (por agotamiento de IT) y desde el 21-5-13 hasta el 25-1-14 (baja por despido colectivo). Actualmente, se encuentra de alta en la misma empresa desde el 27-6-14.

La empresa tenía cubierta la prestación de incapacidad temporal por contingencias comunes y profesionales con MUTUA MC MUTUAL.

2º.-Constan los siguientes procesos de IT, por enfermedad común:

Baja de 29-9-11. Una vez transcurrido el plazo máximo de 365 días en esta situación, por resolución de 4-10-12 se acordó reconocerle una prórroga por un plazo máximo de 180 días más. Tras un nuevo reconocimiento médico, por resolución de 2-4-13 se acordó iniciar un expediente de incapacidad permanente. El 3-4-13 se le comunicó la demora en la calificación de dicho expediente y, por resolución de 13-5-13, se acordó denegar el mismo. Consta mecanizado por la Mutua un período de pago directo por este proceso, con fecha de efectos económicos 27-3-13 y fecha fin 13-5-13. La base reguladora indicada es de 94,30 Â?.

El 24-5-13 causa nueva baja médica, por enfermedad común. El 11-7-13 tuvo entrada en la Dirección Provincial solicitud de expedición de baja médica por recaída (art. 131 bis), relativa al proceso de 24-5-13. Por resolución de 17-7-13 se declaró que el cuadro clínico que presentaba en esta IT era distinto e independiente del diagnosticado por el Servicio Público de Salud en el proceso anterior y, por lo tanto, podría causar la correspondiente prestación económica. Por resolución de 29-5-14 se acordó reconocer la prórroga de este proceso por un plazo máximo de 180 días más. Actualmente continúa en situación de prórroga. Consta mecanizado por la mutua un período de pago directo por este proceso, con fecha de efectos económicos 28-1-14 y sin fecha de finalización. La base reguladora mecanizada es de 53,95 Â?, que corresponde a la base de cotización de mayo.

3º.-El actor se reincorporó a la empresa en fecha 21 de mayo de 2013, hasta que el día 24 de mayo de 2013 inició el nuevo período de IT. Durante esos tres días el demandante no prestó servicios porque tuvo que hacer prácticas de tiro para conseguir la licencia de armas que le tenía que dar la Guardia Civil, - interrogatorio del actor-.

4º.-Por el demandante se ha formulado la oportuna reclamación previa.

TERCERO.-En dicha sentencia se dicto el siguiente Fallo o parte Dispositiva: 'Que, ESTIMANDO la demanda interpuesta por Don Ricardo , frente a MUTUA MC MUTUAL, INSS, TGSS, y OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A., DEBO DECLARAR Y DECLARO que la base reguladora de la prestación de IT iniciada por el actor el día 24 de mayo de 2013 asciende a 94'30 euros diarios, CONDENANDO a los demandados a estar y pasar por esta declaración, y a la MUTUA MC MUTUAL al abono de la prestación correspondiente.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación las partes demandadas, siendo impugnado por la parte demandante, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega, por el actor e impugnante del recurso, la falta de legitimación para recurrir del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social, con denuncia del artículo 17.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el artículo 448.5 de la LEC . El motivo es que fueron absueltos por la sentencia de instancia y no justifican el interés para recurrir.

Dice el artículo 17.5 de la LEC que. 'Contra las resoluciones que les afecten desfavorablemente las partes podrán interponer los recursos establecidos en esta Ley por haber visto desestimadas cualquiera de sus pretensiones o excepciones, por resultar de ellas directamente gravamen o perjuicio, para revisar errores de hecho o prevenir los eventuales efectos del recurso de la parte contraria o por la posible eficacia de cosa juzgada del pronunciamiento sobre otros procesos ulteriores'.

Varias de tales justificaciones para recurrir se ofrecen en este caso. Ese interés existe, y se articula a través de la revisión de los hechos probados, respecto a que un proceso de incapacidad temporal, el iniciado el día 24 de mayo de 2013, es distinto, y no recaída del anterior, circunstancia que pudiera desplegar, además, eficacia de cosa juzgada positiva en otro proceso posterior. También en relacióna la cuestión de fondo, referida a la base reguladora de la incapacidad temporal o aventuales responsabilidades subsidiarias.

SEGUNDO.- Se pretenden por la parte actora determinadas modificaciones que se fundan en la documentación que aporta en sede de recurso, al amparo del artículo 233.1 de la ley de la Jurisdicción Social, básicamente resoluciones del Juzgado de lo Social nº Uno de San Sebastián de 18-6-2014 (autos 161/2014) y de la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco de 24-2-2015 ( rec. 203/2015 ). Justificado, además de la aclaración de esta resolución, el escrito de preparación del recurso.

Tales documentos no resultan admisibles en cuanto extemporáneos, inadecuados e intrascendentes.

Dispone el artículo 233 de la Ley de la Jurisdicción Social que: La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos.

En este caso, pudo ser aportada al menos la resolución de instancia del Juzgado de lo Social nº uno de San Sebastián de 18-6- 2014 (autos 161/2014), de fecha anterior al juicio y a la sentencia que ahora se recurre de 1-12-2014 . Pero, sobre todo, no se trata de sentencia firme, ya que ha sido recurrida en unificación de doctrina. En cualquier caso, resultan intrascendentes tales resoluciones, y con ello, las revisiones que se proponen a su amparo, ya que no despliegan el llamado efecto positivo de la cosa juzgada precisamente por su falta de firmeza ( art. 222.4 LEC ).

Además, resulta irrelevante la expresión de la antigüedad pretendida con fundamento en aquellas resoluciones o el dato vinculante del salario regulador, el anterior a la baja, que determina la base de cotización, si, como vamos a explicar, existen, entre el fin del primer proceso de incapacidad temporal, e inicio de uno nuevo, circunstancias significativas, entre ellas la existencia de un nuevo proceso y el alta del trabajador con la reanudación de la obligación de cotizar, que inciden en los parámetros legales del cálculo. Se trata de hechos nuevos que, siquiera cuando la sentencia fuera firme, excluyen asimismo el llamado efecto positivo de la cosa juzgada.

En definitiva, la base de cotización que ha de ser estimada para el cálculo de la prestación de incapacidad temporal no es la de agosto de 2011, como defiende la parte recurrente.

TERCERO.-Recurso de las Entidades gestoras.

La primera de las revisiones de los hechos probados que solicitan las Entidades gestoras se basa en documental fehaciente, que se especifica (folios 26, 27, 28 y 29) y resulta trascendente para el signo del fallo. Se indicará entonces un nuevo ordinal con el siguiente tenor: 'El proceso de incapacidad temporal iniciado el 24 de mayo de 2013 se inicia con un diagnóstico de cervicalgia. No obstante solicitar el actor mediante escrito de 11 de julio que se declarase que el proceso era recaída del anterior proceso de incapacidad temporal, el INSS, mediante resolución de 17 de julio de 2013, declara que el proceso es distinto e independiente del diagnosticado por el Servicio Público de Salud en el proceso anterior'.

CUARTO.- Se justifica también a partir de documental que se identifica en el texto, el hecho que también se propone: 'el trabajador causó nuevamente alta en la empresa el 21 de mayo de 2013 y la empresa cotizó los 11 días correspondientes al mes de mayo de 2013, realizó prácticas de tiro'.

QUINTO.- Ya en sede jurídica, se alega la infracción de los artículos 13 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio en relación con el artículo 131 bis de la LGSS y 126 de la LGSS .

Como bien exponen las partes recurrentes, a partir de la revisión de los hechos probados, se justifica que el actor estaba en alta el 21-5-2013, y que cotizó durante once días de ese mes, que la obligación de cotizar se había extinguido tras el agotamiento de los 545 días, el 26-3-2013. También el hecho fundamental que la resolución impugnado obvia el dato referido a que existe una nueva situación de incapacidad temporal, que se inicia el 24-5-2013 por causa distinta respecto a la que finalizó con la denegación de la incapacidad permanente.

También se justifican dos días cotizados en abril, que se correspondían a vacaciones retribuidas y no disfrutadas.

Conforme al artículo 13 del Decreto 1646/1972 , la cuantía del subsidio por incapacidad laboral transitoria

1. La base reguladora para el cálculo de la cuantía del subsidio de incapacidad laboral transitoria será el resultado de dividir el importe de la base de cotización del trabajador, correspondiente a la contingencia de la que aquélla se derive, en el mes anterior al de la fecha de iniciación de la situación de incapacidad, excluidos, en su caso, los conceptos remuneratorios comprendidos en el número 4 del presente artículo, por el número de días a que dicha cotización se refiera.

2. A efectos de lo dispuesto en el número anterior, cuando el trabajador perciba retribución mensual y haya permanecido en alta en la Empresa todo el mes natural al que el mismo se refiere la base de cotización correspondiente se dividirá por treinta.

3. Para el trabajador que haya ingresado en la empresa en el mismo mes en el que se inicie la situación de incapacidad laboral transitoria se aplicará lo dispuesto en los números anteriores, referido al indicado mes.

4. El importe anual de las pagas extraordinarias de 18 de julio y Navidad y de aquellos otros conceptos retributivos que tengan una periodicidad en su devengo superior a la mensual o que no tengan carácter periódico se computará, a efectos de lo dispuesto en los números anteriores, mediante el promedio de la base de cotización correspondiente a tales conceptos durante los doce meses naturales inmediatamente anteriores a la fecha de iniciación de la situación de incapacidad.

De ser menor la antigüedad del trabajador en la Empresa o de no haber cotizado durante alguno de los aludidos doce meses, las bases de cotización se complementarán promediando las que hubieran correspondido al trabajador si hubiese cubierto dicha antigüedad o trabajado los doce meses completos en la misma Empresa.

Como exponen tanto la Entidad gestora, como la mutua, que mantiene la misma posición, partiendo de tales hechos y mandatos jurídicos, solo eran posible dos alternativas, dividir entre dos la base de cotización de los dos días de abril o precisar como base reguladora la del mes al que corresponde el alta entre el números de días a la que la cotización se refiere.

Tratándose el actual de un supuesto no previsto porque el trabajador no ha ingresado en la empresa pero, sin embargo, el trabajador había sido dado de alta tras haberse extinguido la obligación de cotizar, y causa derecho, desvinculado del proceso anterior, a una nueva prestación económica, ya que no se trata de una recidiva, existe identidad de razón con la previsión del Decreto referida al mes de ingreso, lo que permite su efectividad analógica.

SEXTO.-Recurso de la Mutua.

Se articula el recurso, en un solo motivo, ya que se alega la infracción del artículo 13 del Decreto 1646/1972 , para la aplicación de la Ley 24/1972, de 21 de junio, en materia de prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social, en relación con el artículo 4.1 del Código Civil , que regula la analogía.

Partiendo del éxito de la revisión de los hechos probados planteada por las Entidades gestoras, este recurso, como se ha expuesto en el motivo anterior, ha de ser estimado, ya que debe estarse a la cotización más reciente, si no contempla la norma, como hemos visto, la falta de cotización en el mes anterior al inicio del proceso de incapacidad temporal y existiendo una relación previa que justifica el nuevo alta, pero justificada tal cotización en el mes en el que se inicia el nuevo proceso, ya que no se trata de de una recaída, que permita la efectividad de las cotizaciones correspondientes al mes anterior del inicial proceso de incapacidad temporal, en el año 2011, como considera la sentencia de instancia.

Se trata, en definitiva, de la misma argumentación expuesta por las Entidades gestoras, de forma que también ha de estimarse el recurso interpuesto por la mutua.

SÉPTIMO.-Recurso de la empresa

El recurso de la empresa postula en el primero de sus motivos la revisión de los hechos probados. Sin embargo, se trata de cuestiones valorativas que son impropias de la asepsia que ha de caracterizar referida revisión y propias, como tales, de la fundamentación jurídica porque implican valoración: 'durante el último período mencionado no existe la obligación de cotizar', o 'el hecho de que el escolta no prestara trabajo efectivo, en esos tres días, no significa que no se encontrara en situación de activo'. También inadmisible, en cuanto conclusión predeterminante del fallo, y como tal propia de los fundamentos de derechos, la expresión: 'ha percibido el salario correctamente'.

OCTAVO.- Referida la vulneración del artículo 13.3 del artículo 13 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio , para la aplicación de la ley 24/1972, de 21 de junio, en materia de prestaciones del Régimen General en aplicación del artículo 131.2 del Real Decreto Legislativo 1/1994 .

Estimado el recurso de las Entidades gestoras y de la mutua, también lo ha de ser el de la empresa. En el caso de la nueva baja, la cotización ha de ser la del mes de mayo de 2013, 161, 55 euros, dividida por los tres días trabajados ese mes, lo que justifica el resultado de 53, 95 euros diarios sin que pueda apreciarse la existencia de infracotización.

El trabajador fue dado de alta, es decir, estaba en activo, aunque realizara prácticas de tiro, y no estrictos servicios, por eso se le reconoció un nuevo proceso de incapacidad, y le afecta el proceso de incapacidad nuevo, sin que en el mes anterior existiera obligación de cotizar y la que existió, respecto a los dos días cotizados en abril, se correspondía a vacaciones retribuidas y no disfrutadas.

Fallo

Estimamos el recurso formulado por Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, así como el interpuesto por M.C. Mutual y por Ombuds España frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Cuatro de Santander, de fecha 1 de diciembre de 2014 , dictada en virtud de demanda seguida por D. Ricardo contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, M.C. Mutual y Ombuds España, revocando la misma y, en consecuencia, absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.