Encabezamiento
RECURSO DE SUPLICACION Nº : 1662/2020
NIG PV 20.04.4-20/000262
NIG CGPJ20030.34.4-2020/0000262
SENTENCIA N.º: 170/2021
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a veintiseis de enero de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA y DON JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicacióninterpuesto - conjuntamente-, por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de DIRECCION002, de fecha 14 de Octubre de 2020, dictada en proceso que versa sobre materia de COMPLEMENTO POR HIJOS(OSS), y entablado por DON Belarmino, frente a los - Organismos ahora recurrentes-, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL('I.N.S.S.')y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL('T.G.S.S.'), respectivamente, es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.
Antecedentes
PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanday terminó por Sentencia, cuya relación de Hechos Probados,es la siguiente:
1º.-)'Que al demandante, nacido el NUM000/1962, con número de afiliación a la seguridad social NUM001, con fecha de 31/10/2019 le es reconocida una pensión de jubilación, con fecha de efectos desde el 20/09/2019, del 100% de la Base Reguladora de 2.780,58, que con las correspondientes mejoras de revalorización anual, se vio incrementada hasta 36.82 euros mensuales en el año 2020 en 14 mensualidades.
2º.-)Que el demandante ha tenido dos hijas:
- Laura, nacida el NUM002/1986.
- Manuela, nacida el NUM003/2003.
3º.-)Que solicitado por el demandante el complemento por hijos/as recogido en el artículo 60 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social por Resolución de la Dirección Provincial de la Seguridad Social de Guipúzcoa de 25/02/2020, notificada al demandante el 03/03/2020, se deniega el derecho solicitado.
4º.-)Que se ha agotado la vía administrativa previa'.
SEGUNDO.- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia, dice:
'Que estimando la demanda interpuesta por Belarmino contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro el derecho del demandante al percibo del complemento por hijos regulado en el artículo 60 de la LGSS, retrotrayéndose sus efectos económicos al momento de la solicitud y condenando al Instituto Social de la Marina a su pago y al resto de los codemandados a estar y pasar por el contenido de la presente Resolución'.
TERCERO.- Frente a dicha Resoluciónse interpuso, - de manera unánime-, el Recurso de Suplicaciónpor los - Organismos codemandados-, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.')y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('T.G.S.S.'), que fue impugnado por la - parte demandante-, DON Belarmino.
CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada deRecurso de Suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 17 de Diciembre, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación, acordando la formación del Rollocorrespondiente y la designación de Magistrada-Ponente.
QUINTO.-Mediante Providenciaque data del 5 de Enero de 2021, se acordó, - entre otros extremos- que la Deliberación, Votacióny Fallodel Recursose verificara el siguiente 26 de Enero; lo que se ha llevado a cabo el día señalado.
Fundamentos
PRIMERO.-La instancia ha dictado Sentencia en la que ha estimado la demanda interpuesta por D. Belarmino frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y ha declarado su derecho del al percibo del complemento por hijos regulado en el artículo 60 de la LGSS, retrotrayéndose sus efectos económicos al momento de la solicitud y condenando al INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA a su pago y al resto de los codemandados a estar y pasar por el contenido de la presente Resolución.
Frente a esta sentencia se alzan en suplicación el INSS y la TGSS.
Lo hacen con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.
Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.
Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.
De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:
a.- )Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;
b .-) Que el error sea evidente;
c .- )Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;
d .- )Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,
e .- )Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.
En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción'o 'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.
Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.
En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:
a)la modificación del hecho probado primero para añadir al mismo que la pensión reconocida al demandante ha sido de jubilación anticipada por razón de la actividad, adelantando su jubilación 8 años y 9 meses. Pretensión que basa en el documento obrante a los folios 15 y 116 de los autos. Lo que se estima, dada la relevancia de la revisión propuesta en relación con la argumentación que más adelante, en sede jurídica, despliega el recurso, y ello con independencia del éxito o fracaso de su pretensión de fondo, lo que se verá en su momento.
b)la modificación del hecho probado segundo para que se añada que el demandante contrajo matrimonio con Dña. Sara el 14 de diciembre de 1985. Lo que, basado en copia del Libro de Familia, obrante al folio 83 de los autos, se estima, por las mismas razones que hemos reseñado en el anterior punto.
c)la adición de un nuevo hecho probado 'segundo bis' que recogería que, en el momento del nacimiento de sus hijas, el Sr. Belarmino estaba de alta y prestando servicios: en 1986 en el Barco DIRECCION000 y en 2003 en Francia en el Barco DIRECCION001. Lo que igualmente se estima, dado que obra en los folios 115 y 116, por las mismas razones que nos han llevado a estimar las anteriores revisiones fácticas propuestas.
SEGUNDO.-El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).
Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.
Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.
TERCERO.-Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la parte recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 60 LGSS. Argumentan el INSS y la TGSS, en esencia, que el demandante pretende el reconocimiento de un complemento de maternidad cuyo claro objetivo fue reducir la brecha entre hombres y mujeres en el ámbito prestacional de la Seguridad Social y que se trata de un complemento que solo puede disfrutar un beneficiario - las mujeres ; que, en caso de reconocerse el complemento al padre, se elimina la posibilidad de que el complemento sea percibido en un futuro por la madre trabajadora quien es la que ha soportado, además, las desventajas laborales y prestacionales del embarazo, parto y crianza de los hijos e hijas; que, si bien existe pronunciamiento del TJUE, ni el TS ni el TC han declarado la nulidad o inconstitucionalidad de esta norma, por lo que es plenamente válida a día de hoy; que dicho complemento persigue el cumplimiento de las recomendaciones de la Comisión Parlamentaria de Seguimiento y Evaluación de los Acuerdos del Pacto de Toledo; que la STJUE de 12 de diciembre de 2019 - Asunto C-450/2018 - mantiene una tesis excesivamente superficial, pues obvia la realidad histórico-social que la norma española pretendía paliar en cierta medida y olvida la tradicional exclusión del mercado laboral a la que las mujeres se han visto sometidas para asumir las tareas familiares; que el impacto real de esta prestación generaría una nueva discriminación indirecta, en tanto que el complemento se calcula sobre la base reguladora, que es estadísticamente más alta en los beneficiarios masculinos; que, en el caso concreto ahora analizado, el demandante es beneficiario de pensión de jubilación anticipada por razón de la actividad marítimo-pesquera y que reconocerle este complemento supondría una doble prima, siendo así que no tuvo que soportar las dificultades del embarazo y cría de sus hijas, tarea asumida principalmente por la mujer, sin que el demandante haya sufrido ninguna desventaja laboral o salarial por su aportación demográfica; que las decisiones que se apoyan taxativamente en la STJUE invocada se quedan en la superficie de la medida, asumiendo la existencia de una desigualdad para los hombres que no se deriva de la situación real y se produce el efecto contrario, pues se elimina un claro ejemplo de 'discriminación positiva'que pretende compensar a las mujeres por las trabas históricas impuestas a lo largo de su carrera profesional.
Antes de entrar a analizar la cuestión planteada, recordaremos los hechos enjuiciados, tal como nos los presenta la instancia con las adiciones que, a petición de la parte recurrente, esta Sala ha estimado. Son los siguientes: al trabajador demandante se le ha reconocido pensión de jubilación anticipada por actividad, adelantando su jubilación 8 años y 9 meses, con el 100% de la Base Reguladora de 2.780,58; el demandante, casado desde el año 1985, ha tenido dos hijas, en 1986 y 2003, estando tales momentos de alta y prestando servicios; solicitado por el demandante el complemento por hijos/as del art. 60 LGSS, el INSS se lo ha denegado.
El artículo 60 LGSS prevé, en su apartado 1, lo siguiente: ' Artículo 60. Complemento por maternidad en las pensiones contributivas del sistema de la Seguridad Social.
1.Se reconocerá un complemento de pensión, por su aportación demográfica a la Seguridad Social, a las mujeres que hayan tenido hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias en cualquier régimen del sistema de la Seguridad Social de pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente.
Dicho complemento, que tendrá a todos los efectos naturaleza jurídica de pensión pública contributiva, consistirá en un importe equivalente al resultado de aplicar a la cuantía inicial de las referidas pensiones un porcentaje determinado, que estará en función del número de hijos según la siguiente escala:
a)En el caso de 2 hijos: 5 por ciento.
b)En el caso de 3 hijos: 10 por ciento.
c)En el caso de 4 o más hijos: 15 por ciento.
A efectos de determinar el derecho al complemento así como su cuantía únicamente se computarán los hijos nacidos o adoptados con anterioridad al hecho causante de la pensión correspondiente.'.
Esta norma ha sido objeto de pronunciamiento en la STJUE de 12 de diciembre de 2019 - Asunto C 450/2018 -, en la que el TJUE, respondió a una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social n.º 3 de Girona, en el marco de un litigio planteado por un trabajador a quien se le reconoció pensión de incapacidad permanente absoluta contributiva y solicitó la aplicación de la bonificación del complemento por maternidad (5%), al tener dos hijas. Pues bien, el TJUE, en la Sentencia indicada, declaró lo siguiente:
'La Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que establece el derecho a un complemento de pensión para las mujeres que hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias de pensiones contributivas de incapacidad permanente en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social nacional, mientras que los hombres que se encuentren en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento de pensión'.
Es claro, tal como se determina en el debate parlamentario sobre el complemento debatido, que sus objetivos fueron los siguientes: ' Reconocer, mediante una prestación social pública, la contribución demográfica al sistema de Seguridad Social de las mujeres trabajadoras que han compatibilizado su carrera laboral con la maternidad. Valorar la dimensión de género en materia de pensiones, en cumplimiento de las recomendaciones de la Comisión Parlamentaria del Pacto de Toledo, atendiendo al esfuerzo asociado a la maternidad en la Seguridad Social, suavizando las consecuencias de las discriminaciones históricas que han gravado más intensamente a las mujeres que a los hombres. Y eliminar o, al menos, disminuir la brecha de género en pensiones, cumpliendo en este sentido también las Recomendaciones de la Unión Europea'.
En tal sentido se redactó la norma anteriormente transcrita, que reconoce este complemento hoy litigioso a las mujeres beneficiarias de pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad y que hayan tenido hijos biológicos o adoptados.
La finalidad de este complemento es clara, tal como se recoge en la literalidad de la norma, pues trata de reconocer 'la aportación demográfica'de las mujeres 'a la Seguridad Social', tratándose, sin duda, de una previsión normativa en clara clave de acción positiva en los términos antedichos del debate parlamentario. Se revela así, que se vincula este complemento a las consecuencias negativas que para la carrera profesional y de cotización haya podido tener la maternidad - biológica o por adopción - para las mujeres trabajadoras.
Ahora bien, a pesar de tratarse de una finalidad no solo legítima, sino deseable, en evitación de toda discriminación y de la consecución de una igualdad real y efectiva entre mujeres y hombres, en los términos del artículo 9.2 CE y de la L.O. 3/2007, lo que ha suscitado debate jurídico ha sido el modo en que esta finalidad se ha plasmado normativamente en este complemento.
En este sentido hemos de recordar que la jurisprudencia comunitaria del TJUE ha admitido las acciones positivas a favor de las mujeres con finalidad, entre otras, de proteger su condición biológica en el embarazo y la maternidad - SSTJUE de de julio de 1984, Hoffmann, C 184/83; 14 de julio de 1994, Webb, C-32/93; de 30 de junio de 1998, Brown, C-394/96 y 1 de febrero de 2005, Comisión/Austria, C-203/03.
Y la STJUE de 19 de diciembre de 2019, que constituye el núcleo del presente debate, ha ido recordando los siguientes extremos:
.- que el complemento de maternidad tiene en España es una pensión pública contributiva, comprendida, por tanto, en el ámbito de aplicación de la Directiva 79/7, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, por cuanto forma parte de un Régimen legal de protección contra riesgos enumerados en la misma - invalidez permanente y jubilación (vejez) -;
.- que ha de comprobarse si la diferencia de trato entre hombres y mujeres que se establece en la norma controvertida - art. 60 LGSS - se refiere a categorías de personas que se encuentran en situaciones comparables;
.- que 'el carácter comparable de las situaciones no debe apreciarse de manera global y abstracta, sino de un modo específico y concreto, teniendo en cuenta todos los elementos que las caracterizan, especialmente a la luz del objeto y la finalidad de la normativa nacional que establezca la distinción controvertida y, en su caso, de los principios y objetivos del ámbito al que pertenezca dicha normativa nacional [ sentencia de 26 de junio de 2018, MB (Cambio de sexo y pensión de jubilación), C 451/16, EU:C:2018:492, apartado 42 y jurisprudencia citada]';
.- que, ' en cuantoal objetivo perseguido por el artículo 60, apartado 1, de la LGS , a saber, recompensar la aportación demográfica de las mujeres a la Seguridad Social, procede señalar que la aportación de los hombres a la demografía es tan necesaria como la de las mujeres';
.- que, ' Por consiguiente, la aportación demográfica a la Seguridad Social no puede justificar por sí sola que los hombres y las mujeres no se encuentren en una situación comparable en lo que respecta a la concesión del complemento de pensión controvertido (...)(apartados 45 a 47, C- 450/18 )';
.- que, en respuesta al a pregunta formulada por el TJUE, el Gobierno español señaló ' que el objetivo perseguido por el mencionado complemento de pensión no consiste únicamente en recompensar a las mujeres que hayan tenido al menos dos hijos por su aportación demográfica a la Seguridad Social. Dicho complemento fue concebido también como una medida destinada a minorar la brecha de género existente entre las pensiones de las mujeres y de los hombres, que se produce como consecuencia de las distintas trayectorias laborales. El objetivo perseguido consiste en garantizar el reconocimiento de pensiones adecuadas a las mujeres que han visto reducida su capacidad de cotización y, con ello, la cuantía de sus pensiones, cuando por haber tenido dos o más hijos, y haberse dedicado a su cuidado, han visto interrumpidas o acortadas sus carreras profesionales';
.- que el INSS, en sus observaciones escritas, sostuvo ' que el complemento de pensión controvertido está justificado por razones de política social. A tal fin, el INSS aporta numerosos datos estadísticos, que revelan una diferencia entre los importes de las pensiones de los hombres y los de las mujeres, así como, por un lado, entre los importes de las pensiones de las mujeres sin hijos o que han tenido un hijo y, por otro lado, los de las mujeres que han tenido al menos dos hijos';
.- que ' en cuanto al objetivo consistente en reducir la brecha de género entre las pensiones de las mujeres y las de los hombres mediante la atribución del complemento de pensión controvertido, procede señalar que el artículo 60, apartado 1, de la LGSS tiene por objeto, al menos parcialmente, la protección de las mujeres en su condición de progenitor';
.- que, 'por un lado, se trata de una cualidad predicable tanto de hombres como de mujeres y, por otro lado, las situaciones de un padre y una madre pueden ser comparables en cuanto al cuidado de los hijos (véanse, en este sentido, las sentencias de 29 de noviembre de 2001, Griesmar, C-366/99, EU:C:2001:648, apartado 56, y de 26 de marzo de 2009, Comisión/Grecia, C-559/07, no publicada, EU:C:2009:198, apartado 69)';
.- que, ' En particular, la circunstancia de que las mujeres estén más afectadas por las desventajas profesionales derivadas del cuidado de los hijos porque, en general, asumen esta tarea, no puede excluir la posibilidad de comparación de su situación con la de un hombre que asuma el cuidado de sus hijos y que, por esa razón, haya podido sufrir las mismas desventajas en su carrera (véase, en este sentido, la sentencia de 29 de noviembre de 2001, Griesmar, C-366/99 , EU:C:2001:648 , apartado 56)';
.- que, ' En estas circunstancias, como señaló el Abogado General en el punto 66 de sus conclusiones, la existencia de datos estadísticos que muestren diferencias estructurales entre los importes de las pensiones de las mujeres y las pensiones de los hombres no resulta suficiente para llegar a la conclusión de que, por lo que se refiere al complemento de pensión controvertido, las mujeres y los hombres no se encuentren en una situación comparable en su condición de progenitores';
.- que ' Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, una excepción a la prohibición de toda discriminación directa por razón de sexo, establecida en el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7 , solo es posible en los casos que se enumeran con carácter exhaustivo en esa misma Directiva [véanse, en este sentido, las sentencias de 3 de septiembre de 2014, X, C-318/13 , EU:C:2014:2133 , apartados 34 y 35, y de 26 de junio de 2018, MB (Cambio de sexo y pensión de jubilación), C-451/16 , EU:C:2018:492 , apartado 50]';
.- que, en el caso analizado, ' el artículo 60, apartado 1, de la LGSS no contiene ningún elemento que establezca un vínculo entre la concesión del complemento de pensión controvertido y el disfrute de un permiso de maternidad o las desventajas que sufre una mujer en su carrera debido a la interrupción de su actividad durante el período que sigue al parto';
.- que ' esta disposición no exige que las mujeres hayan dejado efectivamente de trabajar en el momento en que tuvieron a sus hijos, por lo que no se cumple el requisito relativo a que hayan disfrutado de un permiso de maternidad. Este es el caso, concretamente, cuando una mujer ha dado a luz antes de acceder al mercado laboral';
.- que ' en cualquier caso, el artículo 60, apartado 1, de la LGSS no supedita la concesión del complemento de pensión en cuestión a la educación de los hijos o a la existencia de períodos de interrupción de empleo debidos a la educación de los hijos, sino únicamente a que las mujeres beneficiarias hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y perciban una pensión contributiva de jubilación, viudedad o incapacidad permanente en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social';
.- que ' el artículo 157 TFUE , apartado 4, establece que, con objeto de garantizar en la práctica la plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida laboral, el principio de igualdad de trato no impedirá a ningún Estado miembro mantener o adoptar medidas que ofrezcan ventajas concretas destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales o a evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales';
.- que, ' Sin embargo, esta disposición no puede aplicarse a una norma nacional como el artículo 60, apartado 1, de la LGSS , dado que el complemento de pensión controvertido se limita a conceder a las mujeres un plus en el momento del reconocimiento del derecho a una pensión, entre otras de invalidez permanente, sin aportar remedio alguno a los problemas que pueden encontrar durante su carrera profesional y no parece que dicho complemento pueda compensar las desventajas a las que estén expuestas las mujeres ayudándolas en su carrera y garantizando en la práctica, de este modo, una plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida profesional (véanse, en este sentido, las sentencias de 29 de noviembre de 2001, Griesmar, C-366/99 , EU:C:2001:648 , apartado 65, y de 17 de julio de 2014, Leone, C-173/13 , EU:C:2014:2090 , apartado 101)'.
En consecuencia, el TJUE realiza la declaración que anteriormente hemos plasmado en su literalidad.
Llevada esta doctrina al caso que nos ocupa, el recurso ha de ser desestimado, dado que entendemos que los argumentos y el criterio del TJUE le son de plena aplicación, a tenor de los hechos enjuiciados, sin que el hecho de que la prestación sea ahora de jubilación y entonces lo fuera de incapacidad permanente en nada varía la conclusión. Tampoco obsta a esta decisión el hecho de que el demandante no hubiera visto perjudicada objetivamente su carrera profesional y de cotización o que haya de presumirse que haya sido la esposa la que se ha dedicado mayormente a la crianza de las hijas del matrimonio, todo ello en línea con los argumentos del TJUE.
Por último, hemos de reseñar que el hecho de haberse jubilado el demandante de manera anticipada por razón de la actividad en nada obsta al acceso al complemento litigioso. En efecto, el apartado 4 del artículo 60 LGSS dispone que ' El complemento de pensión no será de aplicación en los casos de acceso anticipado a la jubilación por voluntad de la interesada ni en los de jubilación parcial, a los que se refieren, respectivamente, los artículos 208 y 215.
No obstante lo anterior, se asignará el complemento de pensión que proceda cuando desde la jubilación parcial se acceda a la jubilación plena, una vez cumplida la edad que en cada caso corresponda.'.
Siendo así que el artículo 208 de dicho texto legal se refiere a la jubilación anticipada por voluntad de la persona interesada, lo que no es el caso, pues nos hallamos, como ya hemos indicado más arriba, ante supuesto de jubilación de manera anticipada por razón de la actividad, lo que viene regulado en el artículo 206 LGSS. Y tampoco se trata de la excepción de la jubilación parcial del artículo 215 LGSS.
Tampoco obsta a esta conclusión el que el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo no hayan encontrado tacha de legalidad constitucional u ordinaria para dicha norma, habida cuenta de la existencia de la doctrina comunitaria expresada.
Es claro, por otra parte, que la Sala no argumenta en torno a una distinta posible formulación futura de este complemento, sino con base en la redacción actual del artículo 60 LGSS y a la doctrina del TJUE que lo ha interpretado.
En consecuencia, el recurso debe ser desestimado.
CUARTO.-No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2.d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita).
Fallo
Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la Sentencia de 14 de Octubre de 2020 del Juzgado de lo Social de DIRECCION002, en autos nº 260/20, confirmando la misma en su integridad.
Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
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PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.
ADVERTENCIAS LEGALES.-
Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.
Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.
Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:
A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1662-20.
B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1662-20.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
Voto
que formula el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Luis Asenjo Pinilla, en el Recurso 1662/2020, en base a los arts. 206 y 260 L.O.P.J., apoyándome en los argumentos que paso a exponer:
Discrepo respetuosamente de la sentencia mayoritaria aceptada por la Sala, de la que pese a sus ponderados, razonados y atrayentes alegatos me separo, mostrando mi discrepancia a través de los presentes Fundamentos.
PRIMERO.- EL INNS y la TGSS, que formulan la Suplicación de manera conjunta, amparan los tres primeros motivos de Suplicación en el apartado b), del art. 193, de la LRJS.
Coincido con la resolución mayoritaria en lo a tal efecto solventado. Es decir en su asunción.
SEGUNDO.- El cuarto y a la par último motivo de Suplicación toma como sustento el apartado c), del art. 193, de nuevo de la LRJS.
Estiman que la sentencia objeto de Recurso infringe, en cuanto erróneamente interpretado, el art. 60, del vigente TRGSS.
Defienden, básicamente, que el actor no puede beneficiarse del complemento de pensión por aportación demográfica a la Seguridad Social, que establece el num. 1, de dicho precepto
TERCERO.-Para centrar el debate y desde la perspectiva que defiendo es conveniente destacar una serie de circunstancias fácticas. A saber:
El Sr. Belarmino nacido el NUM000 de 1962, ha tenido dos hijas.
Se jubiló con efectos del 20 de septiembre de 2020. O sea, con 57 años.
Decidió hacerlo de manera anticipada por razón de su actividad.
Se le asignó una pensión del 100% de su base reguladora.
CUARTO.- Una precisión inicial no pongo en tela de juicio, cuando menos en este voto particular, el contenido y aplicabilidad directa de la resolución del TJUE de 12-12-2019, C-450/2018, a aquellos varones que accediendo a la jubilación cumplan los requisitos exigidos en el mencionado art. 60.
Cuestión distinta es que entiendo que no se le aplican sus efectos al hoy actor. Como tampoco lo harían a una mujer de encontrarse en sus mismas condiciones.
QUINTO.-El complemento de referencia está ligado a lo que puede denominarse como jubilación ordinaria. Es decir, a la edad que con carácter general así está establecida el acceso a tal prestación -arts. 204 y 205, puestos en relación con los nums. 1 y 6, del art. 60; todos ellos del TRGSS; Texto que será extensible a todas las citas normativas y que a partir de ahora realizaré-.
No obstante, el num. 4 y de este último precepto, establece una doble excepción.
Haré caso omiso a la referencia que se efectúa a la jubilación parcial en el segundo de sus párrafos. Pero no sin antes recordar que igualmente liga el inicio del devengo del complemento al cumplimiento de 'la edad que en cada caso corresponda'.
Me centraré en el primero de dichos párrafos. Indica que: '... El complemento de pensión no será de aplicación en los casos de acceso anticipado a la jubilación por voluntad de la interesada ni en los de jubilación parcial, a los que se refieren, respectivamente, los artículos 208 y 215...'.
Tratándose de jubilación anticipada posibilita pues su percepción desde un primer momento. No obstante, siempre que concurra un requisito que aquí resulta decisivo para su rechazo, al no darse. Destaco, en concreto, que el acceso a esta prestación no sea por propia voluntad del en este caso afectado; supuestos de involuntariedad que aparecen regulados en el art. 207.1. Por el contrario, no tendrá derecho al mismo si se jubila conforme a lo incluido en el art. 208.
SEXTO.- Sentadas estas bases, es obvio que el Sr. Belarmino se jubiló anticipadamente y de manera voluntaria. No concurrían ninguno de los supuestos que regula el precitado art. 207.1, cuando tomó esta decisión. Luego no le corresponde percibir dicho complemento.
La resolución mayoritaria indica que el art. 60.4, únicamente se remite a los supuestos establecidos en el art. 208 y que el actor hace uso de lo establecido en el art. 206.
Olvida la propia titulación del precepto 'Jubilaciónanticipadapor razón de la actividad o en caso de discapacidad'-el subrayado es mio-. Aquí sería por el primero de los supuestos al tratarse de un trabajador del mar. A su vez, los arts. 207 y 208, emplean la misma expresión - 'Jubilaciónanticipada', el subrayado vuelve a ser mio-. De tal manera que esa omisión normativa referencial es solo eso; pero no conlleva 'a sensu contrario' su aplicabilidad automática.
Tampoco una interpretación teleológica y conjunta de lo establecido en el art. 60.1, puesto en relación con los arts. 204 a 215, avalan la conclusión mayoritaria.
Así dicho complemento es un plus por natalidad; es decir es un beneficio excepcional para las personas que se jubilan y en base a las dos hijas que tienen, en este caso; del que se excluye, por ejemplo, al que solo ha tenido uno, y también frente al que carece de ellos. Beneficio al que se adiciona cuando a aquellos que atendiendo a la profesión desempeñada, se les permite acceder anticipadamente y de manera voluntaria a esta situación, mediante la aplicación de unos coeficientes reductores, a los 57 años en este supuesto, y frente a otros trabajadores, la mayoría, que deben jubilarse anticipadamente a una edad muy superior -arts. 207 y 208-. Doble beneficio que además tiene otra trascendencia, cual es que favorece a determinados colectivos profesionales en que la presencia de la mujer es minoritaria; perspectiva desde la que se elaboró el art. 60 y si bien su aplicabilidad ha sido matizada por la sentencia del TJUE de12-12-2019, no puede ser olvidada para una interpretación integradora del precepto.
SÉPTIMO.-Consecuencia de lo anterior, tendría que haber sido estimado el Recurso de Suplicación articulado por el INSS y la TGSS, con revocación de la sentencia de instancia y sin costas.
Así, por este mi Voto, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACION.-Leído y publicado ha sido el Voto Particular emitido por el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA, junto con la Sentenciade la que previene el mismo; en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.
