Sentencia SOCIAL Nº 1733/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1611/2018 de 23 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 01733/2019

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

Correo electrónico:tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es

NIG:45168 44 4 2017 0001184

Equipo/usuario: 7

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001611 /2018

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000564 /2017

Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

RECURRENTE/S D/ñaAYUNTAMIENTO DE VILLAMUELAS

ABOGADO/A:MARIA DOLORES PEREZ PECES

PROCURADOR:MARIA TERESA AGUADO SIMARRO

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSS INSS, TGSS TGSS , Sabino , Enma , Esmeralda

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LUIS BUENO AGUDO , CARLOS IVAN PECES MORENO , CARLOS IVAN PECES MORENO

PROCURADOR:, , , MARIA DEL PILAR GONZALEZ VELASCO , MARIA DEL PILAR GONZALEZ VELASCO

GRADUADO/A SOCIAL:, , , ,

Magistrado/a Ponente:Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL YUSTE MORENO

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JESUS RENTERO JOVER

D. JOSÉ MANUEL YUSTE MORENO

Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS

En Albacete, a veintitrés de diciembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 1.733/19

En el Recurso de Suplicación número 1611/18, interpuesto por la representación legal de EXCMO. AYUNTAMIENTO DE VILLAMUELAS,contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Toledo, de fecha 9 de abril de 2018, en los autos número 564/17, sobre otros derechos de seguridad social, siendo recurrido Enma, Esmeralda, Sabino, EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS).

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel Yuste Moreno.

Antecedentes

PRIMERO. - Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: ' FALLO: Estimando la demanda, en su pretensión subsidiaria, interpuesta por Dª Esmeralda Y Dª Enma, contra INSS, TGSS, AYUNTAMIENTO DE VILLAMUELAS Y D. Sabino se revoca y modifica la resolución de la Dirección provincial del INSS de 23.02.2017, confirmada por otra de 28.04.2017, y, en consecuencia, procede la imposición de recargo de prestaciones derivado del accidente sufrido por Pedro Jesús el día 24.05.2016 que provocó el fallecimiento del mismo, en un 40% con cargo al Ayuntamiento de Villamuelas, ABSOLVIENDO A D. Sabino de las pretensiones formuladas frente al mismo'.

SEGUNDO. - Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

'PRIMERO.- Pedro Jesús venía prestando servicios, desde el 3.12.2015, en virtud de contrato temporal, por cuenta y orden del Ayuntamiento de Villamuelas, categoría de Peón multioficios, cuando el día 24.05.2016, habiendo sido encomendada la tarea de tala de árboles que separan la piscina y el polideportivo de la localidad, junto a sus compañeros Adrian y Agustín, estando subido a la cesta con mirador telescópico, que había alquilado el Ayuntamiento, a Sabino, de fabricación casera por él mismo y manejada por éste, a los fines de atar con cadenas el árbol que iba a ser talado, de repente, se precipitó desde la cesta desde una altura de unos 5 metros; caída que provocó su fallecimiento por destrucción de los centros nerviosos superiores y TCE grave y traumatismo torácico grave.

SEGUNDO. - Los servicios de prevención de riesgos laborales estaban contratados con PREVICAMAN.

TERCERO. - Por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Toledo se elaboró informe de accidente de trabajo, concluido el 23.11.2016, que estimaba infracción administrativa del Ayuntamiento de Villamuelas en materia de seguridad y salud laboral de acuerdo con el art. 5.2 RD 5/2000 de 4 agosto (TRLISOS). No se propone sanción sino propuesta de requerimiento para la subsanación de las deficiencias detectadas conforme al art. 42.4 mismo RD , art. 45.1 Ley 31/1995 8 noviembre y RD 707/2002. Damos por reproducidas en esta sede las conclusiones jurídicas del informe, resumiendo que: 1.-En relación con la cesta no autorizada por el fabricante y no adopción de las medidas previstas en la evaluación de RRLL, infracción de lo dispuesto en arts. 14 , 15 , 16 , 17.1 LPRL en relación con arts. 3 y apartados 1.3 y 3.1 b) del Anexo II RD 1215/1997 sobre equipos de trabajo; cometiendo la infracción tipificada en art. 12.16 b) TRLISOS. 2.- Sobre la falta de formación e información preventiva, infracción de lo dispuesto en los arts. 14 , 15 , 18 y 19 LPRL , cometiendo la infracción tipificada en art. 12.8 TRLISOS. 3.- Sobre la falta de entrega de EPIS, infracción de lo dispuesto en arts. 14 , 15 , 16 y 17.2 LPRL , en relación con lo dispuesto en art. 3 RD 773/1997 30 mayo , sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de los equipos de protección individual, cometiendo la infracción tipificada en art. 12.16 f) TRLISOS

Proponiendo recargo de prestaciones en un 30% por la existencia de relación de causalidad entre las lesiones sufridas y la infracción del ordenamiento vigente en materia de seguridad y salud laboral

CUARTO.- Por la Dirección Provincial del INSS, tras la incoación del oportuno expediente, con alegaciones y propuesta previa, se ha dictado Resolución de fecha 23.02.2017, declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador Pedro Jesús el día 24.05.2016 y el recargo de las prestaciones de Seguridad Social derivadas de dicho accidente, incrementadas en un 30%, con cargo a la empresa responsable Ayuntamiento de Villamuelas, que deberá constituir el capital coste necesario en TGSS para proceder al pago de dicho incremento durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y para el caso de las pensiones desde el 23.08.16. Y la aplicación del mismo incremento con cargo a dicha empresa respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente mencionado, pudieran reconocerse en el futuro, las cuales serán objeto de notificación individualizada (doc. 1 demanda).

QUINTO. - Contra tal resolución se interpuso por las dos demandantes reclamación previa, interesándose responsabilidad solidaria del Ayuntamiento de Villamuelas y Sabino, e incremento del recargo en un 50%, subsidiariamente en un 40%, atendiendo a la gravedad de la falta de medidas de seguridad e higiene, desestimándose mediante resolución de 28.04.2017, que ratifica la resolución anterior (docs. 2 y 3 demanda).

SEXTO. - A consecuencia del accidente de trabajo sufrido por el trabajador Pedro Jesús, se han reconocido a Esmeralda e Enma, viuda e hija del fallecido, derecho a pensión de viudedad y orfandad, auxilio por defunción e indemnización a tanto alzado.

TERCERO. - Que, en tiempo y forma, por la parte demandada, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Toledo, dictada en fecha 9 de abril de 2018, en el procedimiento 564/2017, en el que son parte Dª Esmeralda y Dª Enma, como demandantes, e Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Ayuntamiento de Villamuelas, y D. Sabino, como demandados, se formula Recurso de Suplicación por el Ayuntamiento demandado.

El litigio se ha establecido con demanda en la que se solicita la revisión de la resolución dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social de 23 de febrero de 2017 en la que se declara la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente de trabajo sufrido por Don Pedro Jesús (esposo y padre de los demandantes) el día 24 de mayo de 2017 a consecuencia del cual falleció, y se impuso un recargo del 30% en las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente a la empleadora Ayuntamiento de Villamuelas. Las pretensiones de la demanda fueron que se declarase la responsabilidad solidaria añadida de D. Sabino y se reconociese un porcentaje de recargo superior del 50% o, subsidiariamente, del 40%.

La sentencia desestima la petición de ampliación personal de la responsabilidad pero reconoce un porcentaje del 40% en el recargo.

El recurso pretende que se revoque en su totalidad la sentencia por no existir responsabilidad por incumplimiento de deberes de prevención en la generación del accidente de trabajo o, subsidiariamente, que se declare la responsabilidad solidaria de D. Sabino en el recargo de prestaciones.

Para la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado se alegan los siguientes motivos:

1. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por interpretación errónea del artículo 164 LGSS, en relación con el artículo 39 LISOS.

2. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por infracción del artículo 10 LEC, en relación con el artículo 164.2 LGSS.

En la impugnación del recurso los demandantes, además de contradecir el motivo fundado en la reducción del porcentaje, se posiciona en relación con la implicación en la responsabilidad del otro interviniente recordando que su posición en el litigio fue la de solicitar esta responsabilidad solidaria afirmando que lleva razón al respecto la parte recurrente cuando pide su condena, si bien en el suplico de su escrito de impugnación lo que piden los demandantes es la desestimación del recurso de suplicación en su totalidad.

El otro interesado del cual se pide extensión de responsabilidad no ha impugnado el recurso

SEGUNDO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Configuración del recargo de prestaciones.

En cuanto al Derecho se refiere, lo que se plantea en el recurso no es la inexistencia de responsabilidad del Ayuntamiento que se ha dado por satisfecho con la resolución administrativa en la que se declaraba su responsabilidad en el recargo y que no fue impugnada por ella, sino el porcentaje del recargo y la responsabilidad solidaria de otro agente causal del accidente. La regulación constitutiva y el régimen jurídico del recargo de prestaciones de Seguridad Social tiene sede normativa exclusiva en lo previsto por el artículo 164.1 LGSS, en virtud del cual ' Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzcapor máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'. Todo lo demás que se ha establecido en torno al recargo de prestaciones lo ha sido por la doctrina judicial, esencialmente la Jurisprudencia, que ha delimitado la institución jurídica dotándola de innumerables perfiles reguladores de su naturaleza, contenido y efectos.

Importa resaltar ahora, a tenor de la discusión planteada en el litigio, algunos de esos aspectos, comentando por la naturaleza de la institución siendo necesario advertir que en la identificación de la naturaleza que tiene el recargo de prestaciones de Seguridad Social, y aunque el trasunto histórico jurisprudencial e incluso normativo ha sido desigual y cambiante en la orientación hacia un lado u otro -como reflejan las sentencias que se mencionarán- lo cierto es que ahora, aunque se haya afirmado en relación con una discusión de otro tenor dentro de los efectos del recargo como es la transmisión de la obligación de abono en los supuestos de sucesión de empresas, lo que se ha hecho es resaltar la naturaleza prestacional del instituto jurídico ( TS 23 de marzo de 2015, recurso 2057/2014 y las que la han seguido, entre otras, las de 14 de abril de 2015, recurso 962/2014; 5 de mayo de 2015, recurso 1075/2014, 2 de noviembre de 2015, recurso 3426/2014, y 25 de febrero de 2016, recurso: 846/2014) afirmando que 'es claro que nuestra precedente doctrina se basaba en una consideración mixta del recargo, ...... nos ha llevado a conclusión diversa, pese a que seguimos manteniendo la existencia de aquella faceta preventivo/sancionadora en el marco de una naturaleza compleja, por presentar tres finalidades diversas [preventiva, sancionadora y resarcitoria] y articularse su gestión -reconocimiento, caracteres y garantías- en forma prestacional ... ha de primar la faceta indemnizatoria sobre la sancionadora o preventiva'. Sin duda, esta naturaleza compleja en la que se resalta la naturaleza prestacional impide identificar el hecho resolutorio de recargo con un proceso sancionador y con las particularidades propias de éste al que no lleva tampoco la norma legal. Lo expresado deja asentado que la naturaleza esencial es prestacional, pero con una finalidad también sancionadora puesto que se impone a quien ha incumplido deberes básicos de prevención, seguridad e higiene en el trabajo, salubridad y adecuación personal a cada trabajo.

Es igualmente importante reseñar que, como en todo supuesto de recargo económico en las prestaciones de seguridad social, y como en todo supuesto del género de responsabilidad por actos propios del que éste es una especialidad, es necesario que exista una conducta, voluntaria o negligente del empleador, un resultado lesivo en el trabajador y una relación causal directa entre la conducta y el resultado. Esta sencilla formulación se enmaraña en la práctica de los Tribunales de Justicia por la innumerable casuística concurrente que es capaz de introducir siempre algún elemento diferencial frente al resto de los casos que les dota de una individualidad propia que no se puede resolver con pretensiones de generalidad. Con especificidad en relación con los accidentes de trabajo, como ha señalado el Tribunal Supremo en Sentencia de 12 de julio de 2007, que reitera doctrina asentada (por todas STS de 2 de octubre de 2000) son requisitos determinantes de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador ( STS 26 de marzo de 1999). b) Que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador. c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998).

TERCERO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. El primer motivo del recurso; cuantificación del porcentaje del recargo.

En la resolución del primero de los motivos del recurso, en el cual se discute sobre el importe del recargo, es trascendente lo que se ha dicho sobre la naturaleza de éste a tenor de las alegaciones que se hacen sobre ello en la interposición de aquél. En efecto, en el recurso se dice que ' En el presente caso no se impone sanción por lo que difícilmente pueden seguirse los criterios de graduación de la sanción, en todo caso sería desproporcionado el recargo del 40%, si a una sanción impuesta en su grado máximo por una falta grave se corresponde con el 40%, ante la inexistencia de sanción el recargo sería del 30% como se propuso por la Inspección e impuso por resolución del INSS'; y se añade que 'Por todo ello, la sentencia incurren en infracción del art.164 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre y la Jurisprudencia, en relación con el art. 39 de la Ley de Infracciones y sanciones del orden social , aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto y su aplicación indebida de este último al no ser posible la aplicación de los criterios que el legislador establece para graduación de las sanciones, cuando en el presente caso no se impone sanción alguna siendo imposible aplicar los criterios de graduación de una sanción inexistente'.

Sin duda, esta naturaleza compleja en la que se resalta la naturaleza prestacional impide identificar el hecho resolutorio de recargo con un proceso sancionador y con las particularidades propias de éste al que no lleva tampoco la norma legal. No puede compararse con el hecho sancionador que haya podido imponerse porque se somete a otras reglas y normas; ni con la gravedad del accidente porque esta se refiere a la lesión causada y no a la infracción. El grado del recargo tiene que ser consecuente con la gravedad de la infracción y con las circunstancias particulares que haya alrededor de la infracción, como ha venido a dictar la doctrina judicial. Pero tampoco puede obviarse la evidencia expresiva de la Jurisprudencia que reconoce esa naturaleza compleja advirtiendo que también tiene un interés sancionador entendido como la finalidad ejemplificadora y disuasoria de conductas semejantes, al modo como cualquier derecho sancionador contempla (el penal o el administrativo) cuando castiga con una sanción el acto ilícito que ha producido un resultado lesivo o pernicioso. Lo cierto es que el mecanismo de respuesta que da la ley al incumplimiento de la empresa se refleja con un reproche causal en el que se impone al empleador una responsabilidad por una actuación ilícita en cuanto contraria a las normas reguladoras de un aspecto esencial de la relación laboral; y en estos casos, como se ha establecido para la responsabilidad por daños con incumplimiento del contrato de trabajo, en el cual existe como aquí una deuda de seguridad por parte del empleador, esta vez en el marco de la responsabilidad contractual y del artículo 1.101 del Código Civil, se deja al criterio del Juez la determinación del alcance cuantitativo de la responsabilidad a partir de la lógica, la racionalidad, la equidad y la prudencia, bastando que la decisión encuentre asiento suficiente en ellas y que la respuesta judicial sea argumentada y proporcionada, para lo cual se ha admitido acudir al baremo de accidentes de tráfico, al importe de las sanciones del Orden Social, a las reglas de daño emergente y lucro cesante y a cualesquiera que, cumpliendo esos requisitos, permitan conocer el mecanismo decisorio y reflejen un resultado proporcional y equilibrado dentro de la finalidad de la norma, del reproche perseguido y del elemento de responsabilidad valorable; en definitiva, en el ámbito en el que ahora estamos, debe valorarse la gravedad de la infracción y las circunstancias particulares que haya alrededor de la infracción, pero para su graduación el Tribunal puede utilizar criterios valorativos diversos sin que por ello se trastoque ni la naturaleza del hecho indemnizatorio ni la base sobre la que tales criterios se aplican.

Como resulta de sentencias entre otras la de esta Sala de lo Social de 2 de diciembre de 2009, recurso: 643/2009, Tribunal Supremo de 19 de enero de 1996 que ésta cita, o la del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2017, recurso: 1083/2015, no existen criterios precisos de atribución, solo se indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la gravedad de la falta o infracción de medida de seguridad guiada por conceptos normativos -peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de las medidas reglamentarias, etc, lo que supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la cuantía porcentual en el que l Tribunal sentenciador puede acudir y utilizar criterios orientativos no vinculantes como los del R.D.L 5/2000 de 4 de agosto por el que se aprueba el Texto Refundido de la ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social

En nuestro caso, dándose por reproducidos los hechos que describen como tuvo lugar el accidente y sus circunstancias, en el fundamento jurídico tercero la sentencia deja cuenta de la gravedad de lo acontecido recordando que el Ayuntamiento subcontrata a una empresa que le proporciona una cesta en altura con mira telescópica de fabricación casera, no homologada, ni autorizada por el fabricante de la grúa, que la Corporación no contaba con plan de trabajo ni dio a los trabajadores formación en la materia ni procedimiento de trabajo para la tala de árboles, ni evaluación de tareas, materializando el servicio de tala de árboles con uno de los tres peones que tenía que subir a la cesta, atar con cadenas el árbol a talar, y otros dos trabajadores desde abajo, procedían a cortar con motosierra. En el fundamento jurídico cuarto se expresa que ' el accidente se produce porque la mercantil empleadora no vigiló las condiciones en que realizaba el trabajo de la persona accidentada, incumpliendo así de forma clara lo establecido en el apartado 3 del art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , que dispone que las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a su propia actividad y que se desarrollen en sus centros de trabajo, deberán vigilar el cumplimiento por los citados contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales. Así pues, hubo falta de vigilancia por parte de la empresa y también infracción del art. 3 del RD 486/1997 , por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo, en el cual se ordena que el empresario deberá adoptar las medidas necesarias para que en los lugares de trabajo no se originen riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores, o, si ello no fuera posible, para que los citados riesgos se reduzcan al mínimo'. Y en el fundamento jurídico quinto se dice textualmente que:

- la cesta acoplada al manipulador telescópico giratorio era de fabricación propia y carecía de documentación, por lo que no se había sometido a proceso de conformidad al RD 1215/1997 de 18 julio que aprueba las disposiciones mínimas en materia de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos ni certificación como exige la actual Directiva 2006/48/CE transpuesta por el RD 1644/2008, 10 octubre, que dispone las normas para la comercialización y puesta en servicio de las máquinas, por lo que se desconoce las condiciones de uso y seguridad.

- los operarios no llevaban arnés ni cinturón de seguridad.

- en la evaluación de riesgos, sin fecha de realización, se identificaba el riesgo de caída a distinto nivel, y, entre los factores de riesgo la utilización de plataformas elevadoras o cestas para acceder a zonas elevadas a consecuencia de la impericia, descuido o mal uso. Deberían estar equipadas con barandillas a una altura de 0,90 cm, recomendando, para las tareas de poda, el uso de plataforma elevadora, debiendo estar atado el trabajador en todo momento con arnés y eslinga para evitar cualquier movimiento del brazo que le proyecte fuera de la cesta, así como llevar casco de seguridad.

- no se disponía de procedimiento de trabajo específico ni instrucciones de trabajo.

- no se disponía ni se utiliza un sistema anticaídas ni casco de seguridad.

- no existía recurso preventivo.

- falta de coordinación de las actividades empresariales.

- no evaluación de las tareas que se estaban realizando.

Con todos estos hechos el Juzgado concluye en el fundamento jurídico sexto que se han cometido materialmente hechos susceptibles de calificarse como tres infracciones graves de los arts. 12.16 b), 12.8 y 12.16 f) TRLISOS, infracciones, no sanciones, esto es hechos que transgreden obligaciones muy importantes del empleador, infracción de los artículos 15, 16, 17.1, 17.2, 18, 19 de LPRL en relación con artículos 3 y apartados 1.3 y 3.1 b) del Anexo II RD 1215/1997 sobre equipos de trabajo, así como en relación con lo dispuesto en art. 3 RD 773/1997 30 mayo, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de los equipos de protección individual, además de una infracción genérica de lo previsto en art. 14 Ley 31/1995 que es el derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo. Explica con claridad la razón por la que llega a esa conclusión y se refiere a los parámetros que para la graduación de las faltas y sanciones se contienen en el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto del artículo 39, parámetros que se integran en la lógica de las cosas y en cualquier pretensión valorativa de infracciones de obligaciones contractuales o impuestas por la norma legal y por ello lógicos y acertados, y en concreto menciona los referidos a 'la peligrosidad de las actividades desarrolladas en la empresa o centro de trabajo, el carácter permanente o transitorio de los riesgos inherentes a dichas actividades, la gravedad de los daños producidos por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias, el número de trabajadores afectados, las medidas de protección individual o colectiva adoptadas por el empresario y las instrucciones impartidas por éste en orden a la prevención de los riesgos, el cumplimiento de las advertencias o requerimientos previos a que se refiere el art. 43 LPRL, la inobservancia de las propuestas realizadas por los servicios de prevención, los delegados de prevención o el comité de seguridad de la empresa para la corrección de las deficiencias legales existentes, y la conducta general seguida por el empresario en orden a la estricta observancia de las normas en materia de prevención de riesgos laborales'.

La plenitud y claridad explicativa de la sentencia al respecto es tan apabullante que resulta extraño no solo que se pueda reprochar usencia o insuficiencia argumentativa sino que la consecuencia del reproche no haya sido más elevada. La decisión judicial cumple por tanto las exigencias de lógica, racionalidad, proporción y equidad exigibles, debiendo desestimarse por ello este motivo de impugnación formulado por la parte recurrente.

CUARTO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Segundo motivo del recurso: Responsabilidad de la empresa D. José Escobar Segovia; legitimación para intervenir en el procedimiento judicial.

La cuestión de la extensión de la responsabilidad de la empresa D. José Escobar Segovia se planteó en el juicio oral y fue resuelta por el Juzgado declarando la falta de legitimación pasiva de éste al no haber sido parte del expediente, no haber realizado alegaciones en él y haber sido excluido de responsabilidad en la resolución del recargo de prestaciones pese a ser conocido por la Inspección de Trabajo el hecho de que la cesta era de fabricación casera, acoplada a un manipulador telescópico que era un accesorio o implemento no autorizado, sin que el Ayuntamiento solicitase documentación ni supervisase que se cumplía la normativa. Esta manifestación de la sentencia se recoge en el fundamento jurídico cuarto en el que, después de hacerse un desarrollo de la implicación de los subcontratistas en la responsabilidad por recargo de prestaciones de la Seguridad Social, concluye esa falta de legitimación pasiva que ha de entenderse, a partir de tales manifestaciones, no como una legitimación 'ad causam' o material, sino una legitimación 'ad procesum' o procesal.

La cuestión planteada ha sido abordada por el Tribunal Supremo que ha concluido la existencia de legitimación para ser traído e intervenir en el proceso judicial aunque no haya estado presente en el expediente administrativo. Así lo dice la sentencia de 18 de enero de 2010, recurso: 3594/2008, con referencia a la antecedente de 7 de julio de 2009, que ' En los supuestos ordinarios de accidentes en el desarrollo del trabajo para una concreta empresa lo normal es que la acción inspectora se dirija contra el empresario formal que suele coincidir con el empresario verdadero o, en la terminología de la jurisprudencia unificadora en interpretación del art. 123 LGSS , con el empresario infractor (entre otras muchas, SSTS/IV 31-enero-1994 -recurso 4028/1992, 16-diciembre-1997 -recurso 136/1997, 7-octubre-2008 -recurso 2426/2007 ); sin embargo, en los cada vez más frecuentes supuestos de concurrencia de empresarios (contratas y subcontratas, empresas de servicios, empresas de trabajo temporal, grupos de empresa, control por distintos empresarios del centro de trabajo donde acontece el accidente, etc.) la actuación inspectora puede iniciarse y desarrollarse de una forma más global para determinar los posibles empresarios infractores e incluso concluir sin que alguno de los considerados como tales por los afectados resulte implicado en tales actuaciones administrativas', añadiendo expresamente que 'lo que no parece motivo suficiente para impedir que, en discrepancia con aquellas actuaciones, los afectados puedan ejercitar luego sus acciones contra los que consideren empresarios infractores no incluidos en aquellas actuaciones'. En consecuencia con ello, afirma que la acción ejercitada por primera vez para exigir la responsabilidad solidaria de una tercera empresa derivada de la posible infracción de normas de prevención de riesgos laborales que pudieran dar lugar al recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad ex art. 123 LGSS puede ejercitarse judicialmente aunque no haya participado el interesado en el expediente administrativo y en el caso de no haberse traído al juicio oral a esta la acción sigue viva, no cabe entenderla prescrita, caducada o extinguida por el agotamiento de una anterior vía previa administrativa, pudiendo iniciarse un nuevo expediente administrativo de no haber prescrito la correspondiente acción.

A esta misma conclusión llegó la sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de 7 de mayo de 2009, recurso 1259/2008, que resuelve un supuesto idéntico al presente en el que la sentencia del Juzgado concluyó la imposibilidad de ampliar la responsabilidad a empresas no afectadas por la resolución administrativa, así como de anular por tal motivo el expediente administrativo, afirmando que:

'la empresa demandante y ahora recurrente, ostenta un interés serio, legítimo y efectivo en la eventual extensión de responsabilidad al resto de empresa intervinientes en la obra en la que se produjo el accidente, y en definitiva codemandadas en este proceso, en cuanto que de constituirse como deudora solidaria, en este caso del recargo previsto en el art. 123 de la LGSS , ostentaría acción de repetición por su parte contra el resto de deudores a tenor del art. 1.145 del C.Cv , con la correlativa minoración de su propia carga. Partiendo de tal premisa, el hecho de que la entidad gestora no haya incluido a otras empresas en el expediente administrativo, ni en la resolución que lo culmina, no puede ser óbice para que se discuta la eventual responsabilidad de tales empresas en sede judicial a instancias de la única mercantil que sí resultó afectada, y ello por dos motivos: el primero, que existiendo el interés al que ya se ha hecho referencia, la empresa recurrente, única afectada en el proceso administrativo, carece de medios para incluir al resto de empresas en el indicado proceso, ya que como señaló la st. del TS de 25-9-03 (rec. 1445/02) 'la Ley de Procedimiento Laboral, al contrario de lo que ocurre con la LPCA no contempla la impugnación directa de los actos de Seguridad Social de instrucción y de trámite, cualquiera que sea su alcance. El art. 71.2 es claro al respecto. La reclamación previa, que es el único medio de impugnación administrativa que prevé la LPL, solo cabe frente a la 'resolución o acuerdo', esto es, frente al acto que pone fin a la vía administrativa, único contra el que el interesado puede luego demandar ante los tribunales sociales'. Es decir, siendo más que dudoso a la vista del RD 1300/95, la O. de 18-1-96, el art. 27 del RD 928/1998 y normativa concordante, que la empresa recurrente pudiera siquiera solicitar en el expediente administrativo la inclusión de otras empresa, y siendo seguro que no podría elevar a la jurisdicción una decisión sobre tal extremo, resulta claro que solo la incorporación de tal pretensión en su demanda inicial para el conocimiento de la jurisdicción social posibilita la discusión de tal extremo, y es igualmente claro que de negarse tal posibilidad, existiendo el tan mentado interés, se estaría vulnerado el derecho de tutela judicial efectiva de la empresa accionante, porque no existe medio alternativo alguno para decidir la controversia en cuestión.

El segundo motivo que permite la discusión interesada, se refiere ya no al derecho de defensa de la empresa que la promueve, sino al de las partes que pueden verse afectadas por una eventual extensión de responsabilidad. Con respecto a éstas últimas, no puede sostenerse que exista vulneración de su derecho de defensa. En primer lugar, si bien el proceso judicial tiene como regla general carácter revisorio con respecto a la decisión administrativa, tal criterio no puede alzarse como un óbice infranqueable para el pleno conocimiento que debe reclamarse para la jurisdicción, salvo que se quiera consagrar una rigidez formal tal que excluya de la tutela judicial a ciertas pretensiones. En segundo lugar, si bien es cierto que no consta que el resto de empresas fueran parte en el proceso administrativo, y con seguridad no se incluyeron en la correspondiente resolución administrativa, ello no implica que sea necesario anular actuaciones para retrotraerlas a aquellos momentos, ya que dentro del marco del integro proceso judicial, desde la presentación de la demanda rectora hasta este recurso, dichas empresas han tenido plenas posibilidades de alegación, prueba, y por tanto defensa. Es en definitiva en el ámbito judicial en el que con mayores garantías pueden cumplirse, como así ha ocurrido, la garantía de contradicción y defensa. Es más, como la cuestión se ha planteado en toda su extensión tanto en la instancia como en esta fase de recurso, no es necesario aplicar la doctrina del TC contenida en su st. 200/87 de 16-12, luego seguida por otras del TS, en cuanto a la posibilidad de condenar en sede de recurso a una parte absuelta en la instancia, cuando dicho recurso deja sin efecto la condena inicialmente decidida. Despejadas entonces las dudas sobre la posibilidad de decidir una eventual extensión de responsabilidad al resto de empresas, se abordará el último motivo del recurso dedicado a tal extremo'.

Consecuentemente, debe concluirse que la empresa D. José Escobar Segovia está legitimada para intervenir en el proceso y para responder, si así procede, del recargo de prestaciones declarado.

QUINTO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Segundo motivo del recurso: Responsabilidad de la empresa D. José Escobar Segovia; determinación de la misma.

La doctrina de la responsabilidad solidaria en el recargo de prestaciones de otras empresas implicadas en el hecho del accidente de trabajo que la genera ha sido determinada jurisprudencialmente como posible sin lugar a dudas, siendo necesario al respecto que se cumplan determinados requisitos. Sentencias como las de 20 marzo 2012 (rec. 1470/2011; 7 de octubre de 2008, recurso: 2426/2007; y 10 de diciembre de 2007, recurso: 576/2007; 26 de mayo de 2005, recurso 3726/2004; 16 de diciembre de 1.997, recurso 136/1997; y 18 de abril de 1.992; han dejado clara la cuestión. Como en ellas se dice, 'el substrato fáctico y legal en este tipo de situaciones viene dado por el hecho de que el trabajo en cuyo desarrollo se produce el accidente, tiene o debe tener lugar bajo el control y la inspección de la empresa principal o de la contratista -en caso de subcontrata- o en relación con lugares, centros de trabajo, dependencias o instalaciones de éstas, y que además los frutos y consecuencias de ese trabajo repercuten en ellas, produciéndose así una peculiar situación en la que participan los empleados de las distintas empresas implicadas en la cadena de contratas, situación en la que concurren conexiones e interferencias mutuas entre estas tres partes que en ella se encuadran y si es así, como señala la sentencia de 18 de abril de 1.992 , 'es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata, e incluso que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por éste. Es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control' (en el mismo sentido la sentencia de 5 de mayo de 1.999, recurso 3656/1997)'.

Indistintamente, en un proceso de producción en cascada de subcontrataciones totales o parciales, resulta predicable de la empresa principal como de las subcontratadas la responsabilidad por recargo de prestaciones cuando en la producción del resultado haya intervenido la actuación negligente o voluntariamente trasgresora de alguna de ellas y resulten las demás garantes del cumplimiento infringido. Lo explica claramente la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2018, recurso 144/2017, con las siguientes conclusiones:

- La encomienda de tareas propias de la propia actividad a otra empresa genera específicos y reforzados deberes de seguridad laboral, pero no comporta un automatismo en la responsabilidad del recargo de prestaciones que pueda imponerse a los trabajadores de las contratistas o subcontratistas.

- La encomienda de tareas correspondientes a actividad ajena a la propia es un elemento que debe valorarse, junto con otros, de cara a la exención de responsabilidad de la empresa principal.

- La empresa principal puede resultar responsable del recargo de prestaciones aunque las tareas encomendadas a la empresa auxiliar del trabajador accidentado no correspondan a su propia actividad.

- En todo caso, lo decisivo para determinar si la empresa principal asume responsabilidad en materia de recargo de prestaciones es comprobar si el accidente se ha producido por una infracción imputable a la empresa principal y dentro de su esfera de responsabilidad.

- Descendiendo ya al caso que nos ocupa, es evidente que la doctrina acuñada por la sentencia de contraste colisiona con cuanto acabamos de exponer. Que las tareas encomendadas sean ajenas a la propia actividad no comporta la imposibilidad de que se imponga el recargo de prestaciones, como en ella se afirma.

- La responsabilidad no puede extenderse la responsabilidad al empresario principal en todo caso, incondicionalmente y sin apreciar la existencia de infracciones que le sean achacables.

Por ello hay que acudir a la norma legal reguladora y aplicarla a los hechos concretos para saber si corresponde o no exigir responsabilidad a esas otras entidades que, interviniendo en el proceso productivo, están presentes en el hecho del accidente de trabajo. Al respecto, el artículo 24.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, establece que 'las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales', norma que concuerda con el artículo 42.3 del RDL 5/2000, en el que se establece que 'la empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales del cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal'. Como dice la última de las sentencias citadas, estos preceptos han de ponerse en conexión con el artículo 123 LGSS (hoy el artículo 164), de forma que la expresión que en el párrafo segundo de éste se contiene sobre la necesidad de que la responsabilidad por falta de medidas de seguridad y el recargo correspondiente en las prestaciones haya de recaer 'sobre el empresario infractor' ha de completarse en cada caso con la remisión al análisis del supuesto o supuestos previstos en aquellas normas específicas para determinar, en suma, si es uno solo o son varios los empresarios responsables.

Lo determinante es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene, lo importante no es tanto la calificación de propia actividad en la interconexión entre empresas subcontratadas, sino el que el accidente se haya producido por una infracción imputable a la empresa principal o a alguna de las subcontratadas y dentro de su esfera de responsabilidad. En este sentido se pronunció la sentencia de esta Sala de lo Social de 2 de diciembre de 2011, recurso: 1196/2011 y la ya mencionada de 7 de mayo de 2009 Recurso: 1259/2008.

A estas alturas, desde los hechos que se han constatado en la sentencia del Juzgado y los que se han ido expresando y valorando en la presente, resulta muy evidente que el Ayuntamiento contrató a la empresa D. Sabino para que interviniese en la labor de tala de árboles aportando una cesta elevadora de su propiedad y construida por él, una cesta en altura con mira telescópica de fabricación casera, no homologada, ni autorizada por el fabricante de la grúa, no tenía sistema anticaídas encargándose también del manejo, la cesta tampoco tenía la altura exigida de 0,90 m (evaluación de riesgos), no disponía de enganche para arnés ni cinturón de seguridad ni carecía de documentación por lo que se desconoce las condiciones de uso y seguridad, no habiendo sido requerido por el Ayuntamiento para aportar documentación alguna, fiándose de su aptitud para realizar operaciones de talado de árboles, habiendo sido utilizada en otras ocasiones, siendo además D. Sabino quien manejaba el mando inalámbrico que hacía moverse a la cesta.

Todo esto se constata en la sentencia, la cual no puede decir cuál es el hecho inmediato que dio lugar a la caída, pero si las circunstancias e incumplimientos concurrentes cuando tuvo lugar esa caída que no debería haberse producido si se hubiesen cumplido todos los requisitos de seguridad exigidos, entre los que se encuentran la utilización de una plataforma elevadora segura y respetuosa con las condiciones de seguridad y el buen uso del elemento elevador que debe ser controlado no solo por el empleador directo del trabajador que se sube en ella sino también por quien la proporciona como propietario contratado por el principal, y por quien también la maneja y controla, algo que, evidentemente no hizo, al permitir subir al trabajador sin medios de sujeción y poniendo a disposición del servicio un instrumento sin homologar y con todas las deficiencias mencionadas. Es evidente, y ya se ha dicho, que como dice la ley las entidades o personas subcontratadas deben proporcionar a los empresarios, del mismo modo que éstos deben recabar de aquéllos, la información necesaria para que la utilización y manipulación de la maquinaria, equipos, productos, materias primas y útiles de trabajo se produzca sin riesgos para la seguridad y la salud de los trabajadores, así como para que los empresarios puedan cumplir con sus obligaciones de información respecto de los trabajadores. Estos incumplimientos de la empresa subcontratada son evidentes y han intervenido en la generación del accidente, razón por la que debe responder también del recargo de las prestaciones, lo que supone estimar en este aspecto el recurso de suplicación formulado.

SEXTO.-Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Estimándose el recurso pero no siendo recurrentes el resto de los implicados en el litigio, no procede imposición de costas.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte como estimamos el recurso de suplicación formulado por Ayuntamiento de Villamuelas contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Toledo, dictada en fecha 9 de abril de 2018, en el procedimiento 564/2017, debemos revocar y revocamos la sentencia impugnada en el pronunciamiento relativo a la responsabilidad de la empresa D. José Escobar Segovia, acordando en su lugar condenar solidariamente a ésta en la responsabilidad por el recargo de prestaciones de la Seguridad Social derivadas del accidente de Don Pedro Jesús; confirmando en lo demás la sentencia dictada. No se hace imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 1611 18,pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.