Sentencia SOCIAL Nº 1752/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3082/2017 de 12 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
YO
SENT. NÚM. 1752/18
ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a 12 de julio de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 3082/17, interpuesto por Andrea contra Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 7 DE GRANADA, en fecha 21 de julio de 2017, en Autos núm. 766/15, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Andrea en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra TOUMULOG S.L. (ANTES ABADES NEVADA PALACE, S.L.) Y MAPFRE ESPAÑA S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 21 de julio de 2017, por la que se desestimaba la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- I. Dª Andrea , mayor de edad, nacida en fecha NUM000 /1967, con DNI NUM001 , prestaba servicios en fecha 22/10/2013 para la empresa demandada, 'ABADES NEVADA PALACE, S.L.' (en la actualidad denominada TUMULOG); dicho día trabajaba como extra (para ayudar con las funciones de desayuno).

II. Se da por reproducido el informe de vida laboral de la actora obrante en el ramo de prueba de la parte actora.

Consta de alta por la empresa demandada desde 2/3/2007 a 31/8/2011 con contrato indefinido a tiempo completo y gc 08 (oficiales de primera y segunda) Consta de alta por la empresa demandada desde 7/12/2012 a 9/12/2012 con contrato de duración determinada a tiempo parcial y posteriores contratos de duración determinada unos a tiempo parcial y otros a tiempo completo .

III. La Mutua Maz certifica en fecha 24/11/2016 que la empresa Tumulog SL formalizó en fecha 21/3/2007 el contrato de Servicio de prevención de Prevención de Riesgos Laborales, hallándose en vigor en el momento de emitir la presente, y contando dicho concierto con una cláusula que prorroga tácitamente año tras año su vigencia, mientras no sea denunciado por ninguna de las partes. Certifica que con anterioridad a fecha 22/10/2013 la actora disponía de: -plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos de los puestos comunicados de la empresa y en particular del de cocinero y marmiton con fecha 11/7/07 y revisada en fecha 28/12/2012 ; y formación en prevención con curso el 23/5/07 y 28/7/2008 Consta aportado a autos (en el ramo de prueba de la empresa, documento 3 de su ramo de prueba) 'documento que acredita la información en prevención, sobre riesgos específicos y medidas preventivas' firmado por la actora y según el cual se le hace entrega de documentación contenida en las paginas siguientes (no aportadas) relativa a los riesgos generales y específicos de su puesto de marmiton y cocina (dicho documento no consta fechado) La Mutua Maz certifica que la actora realizó curso de charla de sensibilizaciÓn y prl puestos de trabajo el 23/5/2007 La empresa empleadora acredita que en fecha 7/1 a la actora hizo entrega de documentación (manual acogida Abades Hoteles, política de calidad y medio ambiente, it 03 instrucciones para cocina, it 04 manual buenas practicas ambientales) La empresa empleadora acredita que en fecha 10/1/11 a la actora hizo entrega de documentación (manual acogida Abades Hoteles, política de calidad y medio ambiente, pah 09 cocina rev 02, it 03 instrucciones para cocina, it 04 manual buenas practicas ambientales)

SEGUNDO.- Dª Andrea estaba trabajando el 22/10/2013 para la demandada Abades Nevada Palace SL en virtud de contrato de duración determinada a tiempo completo con gc 09(oficiales de tercera y especialistas), cuando cogiendo una caja de latas (seis) de fruta en almibar se causa las lesiones que se diran en el hecho probado tercero.



TERCERO.- I. En fecha 27/1/2015 en el Juzgado de lo social nº 6 de Granada, en el curso de los autos 638/2014 sobre incapacidad permanente, instados por la actora contra Inss, Tgss, Mutua Maz y Abades Nevada Palace SL, se dicta sentencia con el tenor que consta en los autos, folios 13 y siguientes y que se dan por reproducidos.

Constan los siguientes hechos probados: 'Primero Tramitado expediente administrativo para la determinación en su caso de la invalidez de la actora ...el EVI tras el oportuno reconocimiento médico e informe de síntesis formuló propuesta en fecha 31/3/2014 y la Dirección Provincial de Inss dictó resolución de fecha 10/4/2014 declarando a la actora afecta de lesiones permanente no invalidantes, con derecho a percibir por ello una prestación de 2420 euros, baremo 78, denominación: muñeca: limitación de movilidad en mas de 50% en muñeca derecha.

Segundo. Disconforme el demandante interpuso reclamación previa que fue desestimada, habiéndose presentado demanda de autos en fecha 9/6/14.

Tercero. La actora sufrió accidente de trabajo el 2/10/2013 al coger una caja de frutas que se caía con resultado de rotura parcial del tendón flexor común de los dedos derechos en su unión tendinosa y sdrc (síndrome de dolor regional complejo) tipo I.

Según recoge el médico evaluador en el informe de síntesis se trata de una paciente diestra, con balance articular activo: flexión 20º, extensión 40º, lateralización radial 15º, y latelarización cubital 20º, (todos dentro de arcos de movilidad funcionales). Balance muscular 4/5, pinza con normalidad, puño con dificultad, presa posible.

Cuarto. La base reguladora que no ha sido discutida es de 1904,08 euros/mes Quinto. La empresa demandada, Abades Nevada Palace SL tenia cubierta la cobertura de contingencias profesionales con Mutua Maz.'.

La sentencia estima la demanda y declara que la actora se encuentra en situación de invalidez permanente total por accidente de trabajo, y condena a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración y a la Mutua Maz a abonar a la actora una pensión mensual y vitalicia de 55% de su base reguladora, más los incrementos y revalorizaciones legales correspondientes, todo ello sin perjuicio de las responsabilidades legales del Inss y la Tgss.

II. Consta documentación , parte de alta de Mutua Maz, según el cual la actora estuvo de baja por incapacidad temporal por contingencias profesionales, con fecha de baja 22/10/2013 y fecha de alta 18/2/2014 III. Consta unido a autos el informe médico de síntesis de fecha 28/3/2014 que se emitiera en el expediente administrativo de incapacidad permanente con el tenor que obra a los folios 26 y siguientes y que se da por reproducido. Consta en el mismo 'juicio diagnostico y valoración rotura parcial de tendón flexor común de los dedos mano derecha en la unión musculotendinosa y sdrc tipo I. Tratamiento...médico y fisioterapia.

Evolución cronicidaD. Posibilidades terapeuticas y rehabilitadoras agotadas. Limitaciones... paciente diestra, ba activo flexión 20º, extención 40º, lateralización radial 15º y lateralización cubital 20º,(todos dentro de arcos de movilidad funcionales), balance ms 4/5, pinza con normalidad, puño con dificultad, presa posible.

Conclusion lpni nº 78 d (limitación de la movilidad de la muñeca derecha en más de un 50%)

CUARTO.- Resulta acreditado que como consecuencia del incidente acaecido en fecha 22/10/2013 la actora sufrió lesiones calificadas como accidente de trabajo y por las que finalmente le fue reconocida la incapacidad permanente total. Resulta acreditado que se encontraba en su trabajo en virtud del contrato de trabajo citado con la empleadora codemandada.



QUINTO.- I. La empresa empleadora ha aportado a autos el documento nº 7 de su ramo de prueba, formación Prevención de Riesgos en los puestos de trabajo y para etts con el tenor que consta y se da por reproducido.

II. La empresa empleadora ha aportado a autos el documento nº 8 y 9 de su ramo de prueba, It 03 de fecha 7/1/2009 e it 04 de fecha 7/1/2009 con el tenor que consta y se da por reproducido; y en concreto en lo relativo a manipulación de cargas manuales del primero.



SEXTO.- La empresa 'ABADES NEVADA PALACE, S.L.' tenía concertada con la aseguradora MAPFRE póliza de seguro de responsabilidad civil general, póliza nº 0960770021981, con el condicionado particular que obra al folio 61 y siguientes y que se da por reproducido;y con las condiciones especiales que constan a los folios 65 y siguientes y que se dan por reproducidas.

Consta en la misma la cobertura RC Accidente de trabajo contratada, y se establece un sublimite para la cobertura de responsabilidad civil por accidente de trabajo de 90000 euros por victima.

Consta además que se aplica una franquicia con carácter general de 300 euros por siniestro.

Consta el pago de la prima y la vigencia del recibo de 9/9/2013 a 9/3/2014 (folio 72 de autos) SÉPTIMO.- Dª Andrea promovió conciliación con papeleta presentada ante el Cmac en fecha 23/6/2015 en reclamación de cantidad (95860,15 euros más 10% de interés de demora y declarativa de derechos); el acta de conciliación se celebró en fecha 2/7/2015 ante el CEMAC con el resultado de 'intentado sin efecto', interponiendo posteriormente demanda con fecha 31/7/2015.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Andrea , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia desestimaba la demanda interpuesta por doña Andrea contra las empresas 'Abades Nevada Palace SL' (en la actualidad Toumulog) y Cía de Seguros Mafre España SA. Dicha pretensión tenia su base en que la actora, trabajadora de la empresa Hotelera a la que demanda, realizaba el día 22 de Octubre del 2013 tareas de extra (para ayudar en funciones de desayunos) y, en dicha tarea, coge una caja de latas de mermelada de frutas con un peso aproximado de 20-25 Kgs, por sus asas y, al romperse una de ellas, se desprende de la mano de quien acciona que intenta agarrarla lo que le produjo lesiones en su mano derecha consistentes en rotura parcial del tendón flexor común de los dedos de la referida mano en la unión músculotendinosa y restándose unas secuelas que, a la postre, han conllevado que le sea reconocida la Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual. Estos son los hechos que fueron calificados, en la resolución que le reconoce dicho grado de invalidez, con la contingencia de accidente de trabajo lo que motiva, en este caso que demande a su empleadora y a la Aseguradora que tenia concertados sus riegos laborales.

Pero la Magistrado, ante la que se han desplegado toda clase de pruebas, partiendo de que la actora había recibido toda case de información en cuanto riesgos laborales y, en concreto y de igual suerte, en lo relativo a manipulación de cargas manuales, entiende no ha existido infracción alguna de normas de seguridad de las que pueda derivarse la responsabilidad civil por la que se acciona y, desde dicho punto de partida, absuelve a las empresas demandadas.

Contra dicha decisión se alza la trabajadora en recurso en el que solicita la revocación de la decisión judicial que combate y que por la Sala se estime la demanda y se condene, solidariamente, a las empresas demandadas al pago de la indemnización de 95.860 euros más el 10% de demora y ello en concepto de indemnización de daños y perjuicios sufridos con ocasión del accidente de trabajo acaecido el 22 de Octubre del 2013. Dicho recurso es impugnado tanto por la Mercantil Hotelera como por la Aseguradora demandada y, tanto una como otra, niegan la responsabilidad que se les reclama dado que la trabajadora había recibido información suficiente de la empleadora y de la Mutua sobre la realización de su trabajo, y en concreto sobre la cogida de pesos, y no se les puede atribuir las consecuencias lesivas de un accidente cuya causa le es ajena. La Aseguradora, por su parte, aduce en defensas que la indemnización reclamada excede del limite de 90.000 euros por siniestro que es a lo que viene obligado por la póliza que tiene suscrita con la empresa.

Segundo.- Entrando a conocer del recurso éste, en un primer motivo y por el cauce procesal de la letra b) del Art. 193 de la LRJS, postula la modificación de los hechos probados y, en concreto, especifica: A.- Revisión del hecho probado Primero, apartado II, al que con apoyo en los documentos foliados como 193, 194 de los autos (vida laboral de la actora), 204 y 205, le ofrece la redacción siguiente: 'II Se da por reproducido el informe de vida laboral de la actora obrante en el ramo de prueba de la parte actora.

Consta de alta por la empresa demandada desde 2/3/2007 a 31/8/2011 con contrato indefinido a tiempo completo y gc 08 (oficiales de primera y segunda), trabajando en el puesto de trabajo de marmitón y cocinera.

Consta de alta por la empresa demandada desde 7/12/2012 a 22/10/2013 (fecha del accidente y consecuente baja por IT) con contrato de duración determinada a tiempo parcial y posteriores contratos de duración determinada unos a tiempo parcial y otros a tiempo completo, trabajando como extra para atender desayunos siempre con el grupo de cotización 09 (oficiales de segunda y especialistas)' B.- La del apartado III del mismo antecedente para que, a la vista de los folios 204 y 205, quede redactado de la siguiente forma: 'III. La Mutua Maz certifica en fecha 24/11/2016 que la empresa Tumulgog SL formalizó en fecha 21/3/2007 el contrato de Servicio de prevención de Prevención de Riesgos Laborales hallándose en vigor en el momento de emitir la presente, y contando dicho concierto con una cláusula que prorroga tácitamente año tras año su vigencia, mientras no sea denunciado por ninguna de las partes. Certifica que con anterioridad a fecha 22/10/2013 la empresa demandad TUMOLOG, S.L. disponía de : -plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos de los puestos comunicados de la empresa y en particular del de cocinero y marmiton con fecha 11/7/17 y revisada en fecha 28/12/2012; y formación en prevención de riesgos laborales realizandola trabajadora Andrea los siguientes cursos: 23/5/07 curso de sensibilización y PRL en el puesto de trabajo con una duración de 2 horas y 28/7/2008 curso de primeros auxilios e incendios con una duración de 5 horas.

Consta aportado a autos (den el ramo de prueba de la empresa, documento 3 de su ramo de prueba) documento bajo el título 'documento que acredita la información en prevención, sobre riesgos específicos y medidas preve4ntivas' con fecha de entrega 2/3/2007, firmado por la actora y según el cual se le hace entrega de documentación contenida en las paginas siguientes (no aportadas) relativa a los riesgos generales y específicos de su puesto de marmitón y cocina.

La Mutua Muz certifica que la actora realizó curso de charla de sensibilización y prl puestos de trabajo el 23/5/2007.

La empresa empleadora acredita que en fecha 7/1 a la actora hizo entrega de documentación (manual acogida Abades Hoteles, política de calidad y medio ambiente, it 03 instrucciones para coc8in a, IT 04 manual buenas practicas ambientales) La empresa empleadora acredita que en fecha 10/1/11 a la actora hizo entrega de documentación (manual acogida Abades Hoteles, política de calidad y medio ambiente, pah 09 cocina rev 02, it 03 instrucciones para cocina, it 04 manual buenas prácticas ambientales).' C.- Adición de un nuevo paf, seria el IV. al ordinal primero de los hechos probados y ello con la finalidad de que, a la vista de los folios 204 a 210 de los autos, exprese: 'IV. Desde el 23/05/2007 (fecha en la que la actora recibió de la Mutua Maz un curso de sensibilización y PRL en el puesto de trabajo con una duración de 2 horas) hasta el 22/10/2013 (fecha del accidente) la actora no recibió de la demandada Tumulog S.L. ni de la Mutua Maz formación alguna en materia de prevención de riesgos laborales ni sobre ninguna otra materia, teniendo en cuenta que entre el 01/09/2011 y el 06/12/2012 la actora no prestó servicios laborales para la demandada.

Igualmente desde el 10/01/2011 (fecha en que la demandada hizo entrega a la actora de documentación) hasta el 22/10/2013 (fecha del accidente) ni la empresa empleadora ni la mutua Maz hicieron entrega ala actora de documentación alguna en materia de información sobre prevención de riesgos laborales ni sobre ninguna otra materia,teniendo en cuenta que entre el 01/09/2011 y el 06/12/2012 la acota no prestó servicios laborales para la demandada.' D. - En cuanto al segundo de los hechos probados postula, en el submotivo D y con apoyo en los folios 13 y 176 de los autos, quede redactado con el siguiente texto alternativo: '

SEGUNDO.- Dª Andrea estaba trabajando el 22/10/2013 para la demandada Abades Nevada Palace SL en virtud de contrato de duración determinada a tiempo completo con gc 09 (oficiales de tercera y especialistas), cuando al intentar controlar la caída de una caja de latas (seis) de fruta en almíbar de 18 kilogramos de peso, al romperse el asa de plástico de la misma se causa las lesiones que se dirán en el hecho probado tercero'.

E.- Con apoyo en los documentos foliados como 211 a 231, ambos inclusive, los signados como 204 a 210 y 232 a 279, postula la modificación del hecho probado Quinto al que ofrece el siguiente texto: '

QUINTO.- I. La empresa empleadora ha aportado a autos el documento nº 7 de su ramo de prueba, formación Prevención de Riesgos en ellos puestos de trabajo y para etts con el tenor que consta y se da por reproducido. No consta que dicho documento le fuese entregado a la actora en ningún momento.' En justificación de tan amplia modificación histórica recoge Jurisprudencia del TS y doctrina de los TTSJ sin que ésta Sala, a la vista de las anteriores redacciones que ofrece quien recurre, que prácticamente elabora para justificar su ulterior reproche desvirtuando todas las premisas, o casi todas, de la Juzgadora de Instancia, pueda acceder ni a una sola de las mismas. Y ello es así por cuanto, respecto de la modificación de los hechos declarados probados debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidaD.

Y 5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores. Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas.

Y en el presente caso, además de faltar los presupuestos expresados en los nums. 3 y 4 por cuanto: Por un lado la Magistrado tiene como verdad formal la formación que ha recibido la trabajadora y, en concreto, para manipular pesos; tratar de confundir la misma según entienda se le ha dado como 'marmitona o cocinera' con la de Ayudante para atender desayunos es, por un lado, irrelevante dado que poco podrían diferenciarse una y otra en orden a coger pesos.

Por otro el especificar los cursos y formaciones que ha tenido la trabajadora y categoría de la misma poco importa pues, lo que se discute en éste proceso, es indemnización de daños y perjuicios.

Lo que también trata de modificarse en el siguiente punto por un lado no queda evidenciado de prueba alguna con fuerza revisora y, por otro, trata de sustituir el imparcial y, objetivo criterio de la Juzgadora por el interesado y subjetivo de parte.

Lo que trata de expresar en la modificación del HP Segundo ya se recoge en la sentencia e, item más, hace referencia la misma a una fuente de prueba, testifical del Jefe de Cocina, que especifica la mala actuación en aquel punto de la propia trabajadora.

El hecho negativo a que se refiere en el Quinto no es de recibo.

Item más, en el presente caso el Magistrado ha tenido a la vista los medios de prueba en que se basa el recurrente y concluye de forma tal que no queda evidenciado haya errado al consignar su probanza. Y es que, de acuerdo con estas premisas y con el dato esencial de ser el juicio laboral de única instancia,ha de considerarse válido constitucionalmente (y así lo ha dicho el Tribunal Constitucional reiteradamente) el configurar el recurso de suplicación como de naturaleza extraordinaria e interpretar esa configuración legal en tal sentido, lo que implica el objeto limitado del mismo, objeto en el que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada, como si de una apelación se tratara, ni revisar 'in totum' el Derecho aplicable (salvo que transcienda al orden público procesal), y ello aún cuando las pruebas estuvieran mal interpretadas y aún cuando el Derecho estuviera mal aplicado, pues el órgano judicial superior debe limitarse a estudiar y a decidir única y exclusivamente sobre las cuestiones, fácticas y/o jurídicas, concretamente planteadas por las partes, en especial por la recurrente, a la que la Ley le otorga el derecho soberano de construir el recurso en su integridad, soberanía la dicha que obliga a esa parte a fijar e individualizar con detalle bastante el o los hechos declarados probados cuya alteración, adición o supresión pretenda. Pero siendo así que el recurrente ha hecho uso de dicha 'posibilidad', ha de concluirse que la valoración de la prueba corresponde al Juez de Instancia y solo puede rectificarse sus conclusiones cuando los documentos invocados hagan patente el error del Juzgador y teniendo presente, por demás, que como ha reiterado ésta Sala, es al juzgador de instancia, cuyo exacto y directo conocimiento del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los 'elementos de convicción' para establecer las premisas fácticas probadas de su resolución. En ésa línea, se ha reiterado que, aún cuando el Tribunal puede revisar la valoración hecha por el Juez de Instancia, ello solamente es posible cuando, dicho Juzgador, se haya desviado de modo claro y patente de las reglas y criterios de la sana crítica pues a el, de conformidad con lo dispuesto en el art. 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, le corresponde valorar la totalidad de las pruebas practicadas lo que, en el presente caso, no ocurre. Y es que, se insiste, tales hechos probados, en el proceso laboral, adquieren especial relevancia dado que, dado el carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, solo pueden ser atacados por el cauce y medios a que se refiere el art. 193 de la Ley Rituaria Laboral sin que sea posible al Tribunal Superior, en contra de lo que se establece en el ordinario de Apelación de otras Jurisdicciones, efectuar un nuevo examen de la prueba y sentar, sobre toda la que ha sido practicada y consta en autos, conclusiones fácticas distintas a la de instancia a no ser que el Juzgador, y así resulte de un documento autentico o de una pericial categórica, se haya equivocado en la plasmación del resultado de aquella función que le es propia y ello se haga patente por los medios revisorios que la ley prevé y sin necesidad de acudir a conjeturas o razonamientos.

Por todo lo expuesto éste primer motivo del recurso no puede alcanzar éxito.

Tercero.- En cuanto al fondo del asunto, por el correcto cauce procesal de la letra c) del Srt. 193 de la LRJS, denuncia la inaplicación o aplicación errónea de los Arts 4.2.4, 19.1 y 4 del ET y Arts 14.1 y 3, 15.3, 18 y 19 de la Ley 31/1995 de 8 de Noviembre de Prevención de Riesgos Laborales y Doctrina Jurisprudencial aplicable al supuesto así como la infracción del Art 86.2 de la LRJS.

Pues bien, éste reproche no puede alcanzar éxito por cuanto, no alterándose las premisas de la sentencia, mal puede atribuirse a la empleadora, y por ende a la Cia de Seguros, una responsabilidad que tiene su origen única y excluisivamente, en la conducta de quien acciona. En éste orden de cosas hemos de hacer constar que en materia de accidentes de trabajo nuestro TS ha llegado a las siguientes conclusiones que, entre otras, se recogen en sentencias de de fechas 24 julio EDJ 2008/128047 y 3 diciembre 2008 EDJ 2008/234492 fijando su postura final sobre las consecuencias derivadas de una AT 1ª Posibilidad de que ante un mismo hecho del que se deriva un daño al trabajador puedan existir dos vías para conseguir la satisfacción del perjuicio causado: Pueden existir acciones diferentes para alcanzar la total compensación del daño ocasionado por un accidente de trabajo; la compatibilidad no queda excluida cuando mediante las prestaciones de la Seguridad Social no se alcanza la completa reparación del daño causado.

2ª La prohibición de la sobreindemnización.

No obstante, no debe existir una independencia absoluta de lo percibido en concepto de indemnizaciones por las contingencias aseguradas y por las de responsabilidad civil complementaria; estas últimas deben completar lo ya percibido, para evitar la 'sobreindemnización', esto es, el enriquecimiento injusto; de ahí que corresponda sentar que las distintas indemnizaciones son interdependientes debido a que, además, cuando el accidentado se dirige al empresario por la compensación de lo no resarcido, el daño ya se ha limitado, dado que una parte del mismo fue indemnizada.

La reclamación que se pueda efectuar al empresario por culpa o negligencia debe tener en cuenta las indemnizaciones que se hayan reclamado y reconocido o satisfecho a la Seguridad Social, por lo que la reclamación por la vía del art. 1902 CC EDL 1889/1 no puede ignorar lo ya reclamado en la primera ocasión.

Así, el deber de reparación del daño causado a otro viene regido por dos principios básicos, el de la integridad en la reparación y el de la interdicción del enriquecimiento injusto que proscribe que el perjudicado se beneficie indebidamente y reciba más de lo que por el daño sufrido tiene derecho a percibir. Ello lo será a salvo de las prestaciones por recargos a la Seguridad Social, que no se pueden descontar de la indemnización y que serán compatibles con la reclamación por responsabilidad civil, no pudiendo descontarse estas prestaciones pagadas por el empresario en el pago de la responsabilidad civil al trabajador.

3ª O se reclaman partidas indemnizatorias distintas en la vía civil o se complementan las que tengan su razón en el mismo hecho.

En definitiva, se trata de indemnizar un daño distinto o de completar las indemnizaciones ya percibidas a cargo de la Seguridad Social hasta satisfacer el daño realmente sufrido.

Se trata, con ello, o de reclamar en vía civil lo no reclamado a la Seguridad Social con cargo al seguro, o de utilizar la vía civil para complementar lo que el sistema de Seguridad Social o asegurativo no ha reconocido previamente como cobertura, o al que no puede llegar en materia cuantitativa. Piénsese en estos casos en unos daños y perjuicios graves a los que no pueda llegar el sistema del seguro, pero que por esa carencia pueden reclamarse en la vía del art. 1902 CC EDL 1889/1, lo que no sería, por tanto, un supuesto de enriquecimiento injusto, sino una vía para conseguir la debida indemnidad del daño causado.

4ªCombinación de principios en materia de responsabilidad civil que se ajuste a la realidad del daño y perjuicio y al derecho del perjudicado a recibir la suma ajustada y proporcionada.

Esta respuesta deriva de la combinación del principio de resarcimiento completo del daño ( art. 1902 CC EDL 1889/1 ), con el principio de la prohibición del enriquecimiento injusto.

5ª Aun así, el TS reclama que se fijen criterios uniformes en materias que pueden llegar a distintas Salas.

Aparte de la fijación de estas pautas mediante normas legales, pues la política social no es función del Tribunal Supremo, una deseable coordinación entre sus distintas Salas, enjuiciadoras de esta problemática, ayudaría a ordenarla jurisprudencialmente.

6ª Recargo de prestaciones.

En relación al recargo de prestaciones, la ley nos indica que se trata de un supuesto sancionador del empresario negligente, por lo que no debería acumularse esta cantidad, que no tiene como finalidad reparar el daño causado, sino sancionar a quién lo ha ocasionado.

7º.Compatibilidad de las indemnizaciones civiles y laborales. ( STS (Sala de lo Civil) de 3 diciembre 2008 EDJ 2008/234492).

Proceden de distinto título: la Seguridad Social en el ámbito laboral y el hecho ilícito en la civil y no hay doble resarcimiento porque reparan daños distintos, el laboral y el humano respectivamente ( SSTS de 2 enero 1991, 6 octubre 1992 EDJ 1992/9700 y 30 noviembre 1999 EDJ 1999/36819).

8º.La compatibilidad entre el recargo de las prestaciones por accidentes de trabajo y la indemnización por responsabilidad civil del empleador.

No se puede compensar el recargo de prestaciones por accidente de trabajo como consecuencia del incumplimiento de las medidas de seguridad con la indemnización que corresponda percibir al trabajador accidentado por razón de responsabilidad civil del empleador. La sentencia de la Sala General de lo Social de 30 enero 2008 EDJ 2008/56645 declara que 'Ya entrando en el tema de la incidencia de las prestaciones de Seguridad Social en la reparación íntegra de daño causado por el AT, se ha indicado que además de las prestaciones públicas que procedan, también puede reclamarse al empresario culpable una indemnización por los daños y perjuicios derivados del AT [...] en cuyo cálculo han de tenerse en cuenta las prestaciones de la Seguridad Social, pues de lo contrario 'se produciría un exceso carente de causa' [...], pero no así el recargo por infracción de medidas de seguridad'.

Esta doctrina ha sido aplicada por el TS (Sala de lo Civil) en la citada STS 24 julio 2008 EDJ 2008/128047 y la de 3 diciembre 2008 EDJ 2008/234492, por lo que se ponen de acuerdo finalmente la STS (sala de lo social) de 2 octubre 2000 EDJ 2000/44303 con estas dos citadas de la Sala 1ª.

9º.- Conclusión básica: El trabajador en el que concurra una infracción empresarial percibirá mayor indemnización que aquél otro en el que no concurra ésta: Nuestro ordenamiento de la Seguridad Social ante dos accidentes de trabajo de los que hubieran derivado en abstracto idénticos daños y perjuicios para los trabajadores afectados, uno originado por una conducta empresarial infractora de medidas de seguridad y otro en el que no concurra tal infracción, busca expresamente una desigualdad, en orden a las indemnizaciones de cualquier naturaleza a percibir por el accidentado que deberán ser superiores en el supuesto de que concurran declaradas infracciones trascendentes en materia de seguridad e higiene o de riesgos laborales.

Y es que, en suma, hay que diferenciar el distinto fundamento y naturaleza de las consecuencias del referido AT que, como ha reiterado ésta Sala del TSJ, 1.- El recargo de prestaciones, como establece la LGSS , Art 123, recae sobre el empresario infractor.

Literalmente se dice en la norma que 'la responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla '.

Pues bien, mal pueden entenderse infringidas normas de seguridad e higiene no constando, ni tan siquiera, que se diese parte a la Inspección de Trabajo ni se haya impuesto recargo alguno por falta de medidas de seguridad que, en contraposición con lo dicho, dice quien recurre se han producido. Ello es contrario a lo sucedido y ni tan siquiera se aprecia 'un mínimo de culpa empresarial' que lo hubiera justificado por lo que, la infracción que denuncia el recurrente de normas de SS y Prevención de Riesgos, no pueden ser acogidas.

Es decir, dicha responsabilidad en el recargo es 'cuasi objetiva' que no operaria cuando, no habiéndose infringido normas de prevención e higiene en el trabajo, el evento lesivo tenga como única fuente la conducta del perjudicado.

2.- La responsabilidad por daños y perjuicios, acción civil compatible con aquella, tiene una base culpabilista. En tal sentido, sobre la obligación de indemnizar y su finalidad, analizando la doctrina el contenido de las SSTS antes citada, concluye que 'podemos comenzar señalando que en ellas se identifican los dos pilares básicos sobre los que deben descansar este tipo de procedimientos y, uno de ellos que es primordial y básico, es que ' sólo surge la obligación de indemnizar cuando en la actuación empresarial se aprecia culpa o negligencia. Es decir, que no estamos ante un supuesto de responsabilidad objetiva, como se ha sostenido en ocasiones por la jurisprudencia civil, sino ante una responsabilidad 'estrictamente subjetiva'. Esta posición se ha mantenido desde antiguo por la Sala 4ª TS y se reafirma ahora. Así, por ejemplo, en STS (Sala 4ª) de 28 febrero 2002 ya se razonaba que, 'no en todo accidente de trabajo o enfermedad profesional necesariamente ha de existir responsabilidad empresarial, que deben aplicarse las normas protectoras de la SS y que sólo cuando conste o se acredite una efectiva conducta empresarial causante directa del daño o que haya servido para aumentar el riesgo propio del trabajo realizado podrá ser exigida la complementaria indemnización con base en responsabilidad contractual o extracontractual'. Esto es, frente a una tendencia hacia la responsabilidad cuasi objetiva que se observa en la jurisprudencia civil, en la social rige el principio culpabilístico, en cuanto se hace derivar la responsabilidad empresarial de una acción u omisión del empresario que se le pueda imputar, al menos, a título de culpa. Si perjuicio de ello, en la sentencia resolutoria del R. 513/2006 se introduce una matización que resulta muy oportuna, al señalar que el enjuiciamiento de estos hechos 'no excluye la racional aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, y más específicamente la relativa a la disponibilidad y facilidad probatoria ( art. 217 LEC), que ha de evitar situaciones de real desprotección en la defensa de los intereses legítimos de los trabajadores accidentados o de sus causahabientes'.

Esta misma Sala, analizando un proceso de recargo de prestaciones hace unas consideraciones que son extrapolables al caso que analizamos y al recurso tal y como se formula. Se decía por éste Tribunal.

sentencia dictada en el Rollo 1052 del 17, con cita de resoluciones del TS que ' Aunque esta Sala IV ha sostenido tradicionalmente que la responsabilidad civil del empresario por el AT «es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional» ( SSTS 02/02/98 -rcud 124/97 ; 18/10/99 -rcud 315/99 ; 22/01/02 -rcud 471/02 ; y 07/02/03 -rcud 1648/02 ), lo que cierto es que más modernamente se ha venido abandonando esta rigurosa -por subjetiva- concepción originaria, insistiéndose en la simple exigencia de culpa -sin adjetivaciones- y en la exclusión de la responsabilidad objetiva (valgan como ejemplo las SSTS 18/07/08 -rcud 2277/07 ; 14/07 / 09 -rcud 3576/08 ; y 23/07/09 -rcud 4501/07), siquiera también en ocasiones se hayan efectuado afirmaciones más próximas a la postura que en esta sentencia mantendremos (así, entre otras, las SSTS 08/10/01 -rcud 4403/00; y 17/07/07 -rcud 513/06).Se razona, en esencia: a) Sobre la deuda de seguridad, su contenido y consecuencias, que el punto de partida no puede ser otro que recordar que el Estatuto de los Trabajadores genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador «a su integridad física» ( art. 4.2.d)) y a «una protección eficaz en materia de seguridad e higiene » ( art. 19.1). Obligación que más específicamente -y con mayor rigor de exigencia- desarrolla la LPRL (Ley 31/1995, de 8/Noviembre (EDL 1995/16211)), cuyos rotundos mandatos -muy particularmente los contenidos en los arts. 14.2, 15.4 y 17.1 LPRL - determinaron que se afirmase «que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado» y que «deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran» ( STS 08/10/01 -rcud 4403/00, ya citada); por lo que, derivadamente, existiendo... una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del art. 1.101 CC, que impone la obligación indemnizar los daños y perjuicios causados a los que «en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas».

Con todas las consecuencias que acto continuo pasamos a exponer, y que muy resumidamente consisten en mantener -para la exigencia de responsabilidad adicional derivada del contrato de trabajo- la necesidad de culpa, pero con notables atenuaciones en su necesario grado y en la prueba de su concurrencia.

b) Respecto a las atenuaciones, que entiende notables, para la exigencia de culpa, señala que no puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario «crea» el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo «sufre»; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art.15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de «garantizar la seguridad y salud laboral»de los trabajadores ( art.

14.1 LPRL) y destacando, como punto esencial, que la deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo (AT), para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias.

c) En orden a como debe probarse o acreditarse haberse agotado ' toda ' la diligencia exigible y a quien incumbe la carga de la prueba, se establece que 'Sobre el primer aspecto (carga de la prueba) ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC, del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv, tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos (secuelas derivadas de AT) y de los impeditivas, extintivos u obstativos (diligencia exigible), cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria (es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta).

d) Sobre el grado de diligencia exigible al deudor de seguridad se afirma su plenitud, razonándose que ' Sobre el segundo aspecto (grado de diligencia exigible), la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente (viD. arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL ), máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL ( (EDL 1995/16211)«... deberá garantizar la seguridaD. .. en todo los aspectos relacionados con el trabajo... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad») y 15.4 LPRL «La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador»), que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención; añadiendo que 'Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado (porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable), como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL) ).

e) En cuanto a los supuestos de exención de responsabilidad del deudor de seguridad y la carga de la prueba de los hechos en que se fundamente, se interpreta que el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario (argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL), pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente, sin que lo anterior comporte la aplicación en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado'.

Pues bien, dicho lo anterior, de los hechos probados de la sentencia tal y como han quedado redactados, conllevan a entender que 'no existe empresario infractor que pudiese fundamentar el recargo de prestaciones, cosa que no se discute EN ESTE PROCESO por mas que el recurrente atribuya tales infracciones a la empresa empleadora y, por otro lado, NO EXISTE CULPA ALGUNA EN LA EMPRESA QUE TENGA RELACION CON EL RESULTADO PRODUCIDO.

Sobre la base de tales premisas hemos de concluir que no le es exigible a la empleadora las consecuencias resarcitorias de una conducta, la del trabajador, que le es ajena en su causación. Por la empresa se imparten cursos de seguridad a la trabajadora accidentada, se le informa de su actuar en el desarrollo de sus funciones y precauciones que debe tomar y conductas que no debe realizar y, la Magistrado concluye en la ausencia de 'culpa' , incluso en su grado mas leve o levísimo, que justificarían el éxito de la acción ejercitada.

Que el accidente se produjo, no hay duda pero ello no puede imputarse a la empleadora que había tomado todas las medidas posibles para que no se produjera siniestro alguno del trabajador que operaba en el servicio de ayuda en desayunos, que había recibido toda la información precisa y que, según lka cualificada prueba testifical del que era Jefe de Cocina y encargado general de tal servicio, supo (que no presenció) que la trabajadora llevó a cabo una tarea que no le había sido ordenada llevar a cabo en la forma que lo hizo, fue su propia decisión la que le levó a coger la caja conteniendo las latas en la forma que lo hizo (que el propio testigo dice no es la correcta y que ni tan siquiera el lo podría hacer) y fue su exclusiva voluntad la que motivó la actividad que produjo el accidente.

Por lo expuesto, la sentencia se acomoda a los razonamientos antes dicho por lo que, con desestimación del recurso, la decisión judicial ha de ser confirmada

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª . Andrea contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 DE GRANADA, en fecha 21 de julio de 2017, en Autos núm. 766/15, seguidos a instancia de Andrea , en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra TOUMULOG S.L. (ANTES ABADES NEVADA PALACE, S.L.) Y MAPFRE ESPAÑA S.A. debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.3082/17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.3082/17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.