Sentencia SOCIAL Nº 1795/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 968/2021 de 14 de Octubre de 2021

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MRO

SENT. NÚM. 1795/21

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a catorce de octubre de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 968/21, interpuesto por Luciano contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Jaén, en fecha 19 de febrero de 2021, en Autos núm. 935/19, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Luciano en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y empresa MANUEL TOMÁS DELGADO FERNÁNDEZ y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 19 de febrero de 2021, por la que desestimando la demanda formulada por el actor, absolvía a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- Don Luciano, mayor de edad, nacido el NUM000.1980, con N.I.E. nº NUM001, afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002, sufrió un accidente de trabajo el día 20.11.2017, mientras prestaba servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Manuel Tomás Delgado Fernández, dedicada al cultivo de frutos oleaginosos, con la categoría profesional de peón agrícola recolección de aceituna.

SEGUNDO.- La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social emitió informe el 29.04.2019, con el siguiente contenido: 'Datos y descripción del accidente.

Según los datos consignados en el parte de accidente de trabajo, el accidente se produce el día 20 de noviembre de 2017 (sobre las 16 horas) cuando el trabajador observa que el portón del remolque no está bien cerrado y al ir a cerrarlo correctamente se le escapa y le pilla la mano.

En virtud de las manifestaciones emitidas por el trabajador accidentado, el accidente tuvo lugar el día 20 de Noviembre de 2017, alrededor de las 16.45 horas, realizando tareas de recogida de aceituna en los terrenos ubicados en la finca 'San José de Los Propio', sita en la Carretera A6105 PK 12-13 de la localidad de Úbeda (Jaén), cuando al descargar aceituna en el remolque se produjo un atrapamiento por la compuerta de cierre accionando desde la cabina del vehículo mediante un mecanismo automatizado.

Según lo expuesto en el informe de investigación de la empresa, se indica que el accidente se produjo tras la descarga de la aceituna, cuando el trabajador observa que el portón del remolque no se encuentra bien cerrado y al querer cerrarlo correctamente se le escapa pillándole la mano.

En las declaraciones emitidas por los representantes de la empresa en el trascurso de las comparecencias se indica que las tareas que realizaba el trabajador accidentado en el momento del accidente eran las de carga y descarga de aceituna en el remolque MARTÍNEZ MAT-9 I....FYQ.

De igual modo, en la declaración del trabajador Romeo, testigo del accidente y conductor del tractor al cual iba enganchado el remolque, indica que el trabajador accidentado le hizo señas para parar ya que se había pillado la mano con la portera del remolque.

Circunstancias sobre el accidente:

- el trabajador prestaba servicios como peón agrícola en el centro de trabajo reseñado. Por lo tanto, cabe considerar el accidente como laboral dado que se da lugar en tiempo y ligar de trabajo, con ocasión y consecuencia del trabajo por cuenta ajena, (...)

- La empresa dispone de concierto vigente de la actividad preventiva con Servicio de Prevención Ajeno habiendo formalizado la documentación de evaluación de riesgos, planificación preventiva, entrega de equipos de protección individual y vigilancia de la salud.

- respecto de la evaluación de riesgos:

- En las páginas 88 a 92 y 209 a 212 se hace referencia a REMOLQUE MARTÍNEZ MAT-9 I....FYQ estableciendo las condiciones de seguridad obligatorias que ha de cumplir el equipo, entre las que se indica que se han de seguir las instrucciones de uso y seguridad del equipo facilitadas por el fabricante y las contenidas en las instrucciones técnicas y condiciones de seguridad en equipos y operaciones agrícolas que le han sido entregadas a la empresa. En cuanto al procedimiento de trabajo se hace referencia a las siguientes medidas preventivas en la carga y descarga con aperos remolcados con el tractor se han de seguir las instrucciones de seguridad proporcionadas por el fabricante y no situarse nunca cerca de la zona de trabajo en las labores de carga y descarga.

- en la página 187 se indica para el puesto de peón agrícola de recolección de aceituna el riesgo de atrapamiento por o entre objetos, estableciendo las medidas preventivas siguientes: antes de utilizar una máquina o equipo es fundamental informarse de su funcionamiento leyendo las instrucciones aportadas por el fabricante y no situarse nunca cerca de la zona de trabajo en las labores de carga y descarga.

- respecto de la planificación preventiva:

- en la página 17 queda reflejado que la empresa ha de garantizar que el remolque MARTÍNEZ MAT-9, antes de ser puesto a disposición de los trabajadores, cumple con las condiciones de seguridad y que los trabajadores antes de su utilización cuentan con instrucciones de uso y seguridad del fabricante. Se indica como medida preventiva continua, con fecha de realización de 16 de octubre de 2017.

- en la página 21 se hace referencia a que la empresa debe poner a disposición de los trabajadores las instrucciones y condiciones de seguridad para evitar el riesgo sobre, entre otras, condiciones de seguridad en equipos remolcados. Se indica como medida preventiva continua, con fecha de información de 30 de octubre de 2017.

- en la página 22 se indica respecto del remolque que en las tareas de carga, descarga y maniobras con remolques, se han de seguir las instrucciones de seguridad proporcionadas por el fabricante, no situándose cerca de ellos, ni de puertas y portones en dichas maniobras. Se indica como medida preventiva continua, indicándose como estado 'enterado' a 30 de Octubre de 2017. -En cuanto a los equipos de protección individual consta entrega de equipos de protección individual al trabajador como operario de recolección con fecha de 2 de Noviembre de 2017 y firma del trabajador.

- respecto de la formación e información: consta certificado de formación e información en materia de prevención de riesgos laborales sobre riesgos generales y específicos del puesto de trabajo con fecha de 2 de Noviembre de 2017 y firma de técnico de prevención de la empresa con el contenido siguiente: funciones y responsabilidades preventivas establecidas en el Plan de Prevención, riesgos generales y específicos de su puesto de trabajo, equipos de protección colectiva e individual, señalización y medidas de emergencia. No consta registro de entrega al trabajador de la formación e información reseñada, aportándose únicamente un cuesationario de evaluación con 11 cuestiones sobre medidas preventivas con reseña de Verdadero o Falso con fecha de 2 de Noviembre de 2017 y con firma del trabajador. De igual modo, tampoco consta entrega al trabajador de las instrucciones sobre el procedimiento de trabajo relacionados en la evaluación de riesgos y planificación preventiva. CONCLUSIONES:

Examinado el supuesto de hecho, y tomando como referencia las declaraciones de las partes, así como la normativa aplicable, se estima como causa inmediata del accidente el atrapamiento de la mano del trabajador con la puerta del remolque realizando las tareas de carga y descarga de aceituna en el remolque, por lo que es evidente que el trabajador se encontraba situado en el momento del atrapamiento cerca de la zona de trabajo en las labores de carga y descarga, tal y como expresamente indica la evaluación de riesgos y la planificación preventiva dentro del procedimiento de trabajo que no debe realizarse.

En cuanto a la causa mediata se considera la ausencia de la debida formación por parte del trabajador en relación a las funciones que debe desarrollar como peón agrícola ya que no consta recepción de la información y formación en materia de prevención de riesgos laborales en cuanto a los riesgos y medidas preventivas de su puesto de trabajo y, de modo concreto, sobre el procedimiento de trabajo e instrucciones de las tareas que se realizaban en el momento del accidente.

De este modo, la ausencia de la debida formación en materia preventiva conlleva que no se observen las medidas preventivas relacionadas anteriormente incluidas en la evaluación de riesgos y planificación preventiva, incluida la prevista de no situarse nunca cerca de la zona de trabajo en las labores de carga y descarga'.

La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social levanta acta de infracción en la que propone la imposición a la empresa demandada de una sanción de 2.046 euros por la comisión de una infracción grave en materia de formación e información adecuada a los trabajadores sobre los riesgos derivados de la utilización de los equipos de trabajo, así como sobre las medidas de prevención y protección que hayan de adoptarse.

La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social no ha promovido del INSS el inicio de procedimiento de recargo.

TERCERO.- El día 3.04.2019 don Luciano presentó ante el INSS solicitud de iniciación de actuaciones con relación al accidente sufrido el 20.11.17, al entender que dicho accidente es consecuencia de falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo.

Tras informe del Equipo de Valoración de Incapacidades en reunión de 12.06.2019 que propone que ha de apreciarse que NO existió incumplimiento de las medidas de seguridad e higiene en el trabajo, el INSS dictó resolución de 28.08.19 denegando la petición de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo en el accidente laboral sufrido por el actor, al no quedar suficientemente acreditado el incumplimiento de tales medidas por parte de la empresa.

Disconforme el actor con tal resolución interpuso reclamación previa con fecha de 15.10.19, y fue desestimada por nueva resolución del INSS.

CUARTO.- El informe elaborado por el Centro de Prevención de Riesgos Laborales, Delegación Territorial en Jaén de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo, de 16.02.2018, recoge como causa del accidente de trabajo sufrido por el actor 'Difícil previsión o nula prevención técnica'.

El informe de investigación del accidente, realizado por el Servicio de Prevención Ajeno de la empresa demandada describe el accidente de trabajo sufrido por el actor en los siguientes términos: 'Después de descargar la aceituna, el trabajador observa que el portón del remolque no está bien cerrado, y al querer ir a cerrarlo correctamente, siendo el portón de este remolque basculante, se le escapa con tan mala suerte que le pilla la mano produciéndole una fractura.' Como causas inmediatas del accidente recoge: *Actos inseguros (factor humano):

- levantar cargas de forma incorrecta, sin valorar el peso no lugares de apoyo.

- no prestar la suficiente atención a la hora de realizar una tarea.

- ritmos acelerados de trabajo.

Como causas básicas del accidente recoge:

- factores personales:

- tiempo de reacción bajo a la hora de quitar la mano cuando observó que la puerta se caía.

- operación ocasional.

- valoración impropia del riesgo, no valorando que la puerta a ser de gran peso podría escaparse y caerse.

- factores de trabajo: mala identificación de los peligros.

Otras causas: no pedir ayuda a la hora de realizar algunas tareas que requieren de más de una persona.

QUINTO.- Por auto de fecha 24-02-2020 se acuerda el sobreseimiento provisional y archivo de las Diligencias Previas 312/18 seguidas ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de Úbeda, sobre presunto delito contra los derechos de los trabajadores, derivadas del accidente de trabajo sufrido por el actor. Conforme al fundamento de Derecho primero: 'De las diligencias practicadas no se deducen indicios de haberse perpetrado ningún delito. Y ello porque en virtud del Art. 319 del CP no es posible y ello aun del informe de inspección de trabajo considera que al trabajador no se le facilitaron los medios necesarios para el desempeño de su trabajo y ello principalmente porque de la declaración de investigados y testigos el accidente no se produjo sino por la imprudencia del propio trabajador'.

Por auto dictado el día 7.07.2020, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Jaén, rollo de apelación penal 416/2020, se confirma el anterior, recogiéndose en el razonamiento jurídico segundo: '(...) Los hechos denunciados son, en síntesis, los siguientes: Las lesiones sufridas por el trabajador-denunciante D. Luciano cuando recogía aceituna, como empleado de Explotaciones Agrícolas Las Mercedes, en la finca San José de los Propios situada en Úbeda el día 20 de Noviembre de 2-017. De cómo se produjo el accidente al trabajador denunciante da dos versiones distintas. La primera ante el Médico Forense y que recoge posteriormente la Inspección de Trabajo, relata que una vez descargada la aceituna en un remolque, al observar que la puerta del remolque no estaba bien cerrada y al ir a cerrarla correctamente la puerta se balanceó provocándole que su mano quedara atrapada entre la puerta y el remolque produciéndole lesiones graves sufriendo la amputación de cuatro dedos de la mano izquierda. Después dio otra versión y dice que el accidente se produjo al accionar desde la cabina del vehículo la compuerta de cierre, mediante un mecanismo automatizado. De estas dios versiones parece más posible la primera que fue la más espontánea y está ratificada por testigos presenciales'. En el razonamiento jurídico tercero, final, se concluye: '(...) Pues bien aplicando la anterior jurisprudencia al caso que nos ocupa no se desprende que los denunciados hayan cometido los delitos contra el derecho de los trabajadores en concurso con un delito de imprudencia grave máxime cuando el trabajador lesionado llevaba varios años trabajando como 'vareador' para la empresa. Es por ello que no se acredita que el accidente sufrido sea consecuencia de la infracción de las normas laborales o por no facilitar los medios necesarios al trabajador para desempeñar su actividad con las medidas de seguridad. (...)'.

SEXTO.- La empresa demandada formó e informó al actor, en fecha 2/11/2017, sobre los siguientes aspectos:

- riesgos generales y específicos del puesto de trabajo.

- medidas preventivas/correctivas aplicadas al respecto.

- equipos de protección colectivos e individuales a utilizar en el puesto de trabajo.

- medidas de emergencia, contra incendios y primeros auxilios.

- manual correspondiente al curso de formación junto con el cuestionario de evaluación del mismo.

No consta el contenido concreto de la formación impartida, sino sólo un cuestionario de auto evaluación con once preguntas a responder verdadero o falso, que aparece firmado por el actor el mismo día 2.11.2017.

SÉPTIMO.- El accidente tuvo lugar el día 20.11.2017 cuando el actor, quien realizaba labores de carga y descarga de aceituna en el remolque MARTÍNEZ MAT-9, una vez descargada la aceituna, al observar que la puerta del remolque no estaba bien cerrada, decide ir a cerrarla correctamente, y al hacerlo la puerta se balanceó provocándole que su mano quedara atrapada entre la puerta y el remolque, produciéndole lesiones graves sufriendo la amputación de cuatro dedos de la mano izquierda.

OCTAVO.- El trabajador actor, como consecuencia del accidente de trabajo de 20.11.2017, ha sido declarado por resolución del INSS de 17.05.2019 en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Luciano, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario, empresa MANUEL TOMÁS DELGADO FERNÁNDEZ. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Se alza el trabajador demandante contra la sentencia desestimatoria de la demanda en que solicitaba la imposición de un recargo de prestaciones en porcentaje del 50% y nunca menor al 30% a consecuencia del accidente laboral sufrido, que se desestimó por el INSS.

Las razones que aduce la juzgadora a quo estriban en:

'Los anteriores hechos probados son obtenidos en virtud de la convicción de este juzgador, tras la valoración de la prueba documental aportada por la partes y existente en el previo expediente administrativo.

El art. 164 de la LGSS se basa en el incumplimiento empresarial de medidas generales o particulares de Seguridad e Higiene en el trabajo del que deriva un accidente para imponer un recargo de prestaciones, es decir, una sanción impuesta por la Ley por incumplimiento de obligaciones legales.

Como notas definidoras del mismo pueden señalarse:

- El recargo en cuestión no es una responsabilidad objetiva que sea menester imputar a la empresa en todo caso de accidente, incluso en todo caso de omisión de medidas de seguridad, sino que es una responsabilidad subjetiva que ha de ser imputada a la empresa por la vía de la culpabilidad (TSJ Cataluña: 12-11-91; Asturias: 14-11-91; Madrid: 4-1-91; Sevilla: 9-10-91; Burgos: 17-10-91).

- Por su aspecto sancionador el recargo se interpreta de modo restrictive (T. Supremo:11-7-97, 2-10-00), aunque no sea una propia sanción, habida cuenta además de la presunción general de inocencia, que también funciona a favor de la empresa.

- Aunque exista infracción, no hay recargo si la infracción no es la causa directa del accidente, relación de causalidad que ha de probarse, y ser examinada en cada caso concreto y según sus propias circunstancias.

- La infracción ha de ser de norma concreta, no genérica.

- Por lo mismo, hay que rechazar como argumento para el recargo el socorrido 'deber de seguridad' de la empresa, que por sí obligaría a imponerlo en todo accidente de trabajo (lo que no se establece en el art. 123).

- La imprudencia profesional del trabajador, que no elimina el concepto de accidente de trabajo, sí impide el recargo (T. Supremo: 20-3-85; esta Sala: 5-5-92, 12-7-94, etc.). Naturalmente, no cabe esta responsabilidad si el evento emerge por imprudencia temeraria o por simple caso fortuito (TSJ Madrid:4-1-91, Sevilla:9-10-91, etc.).

- Si no ha sido posible conocer -solamente suponer- la causa o causas del accidente, no cabe imponer el recargo, pues que no se conoce la causa del accidente de trabajo y por tanto la relación de causalidad con una posible infracción.

En el caso presente, el principal argumento de la pretensión actora descansa en el hecho de que la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social levanta acta de infracción en la que propone la imposición a la empresa demandada de una sanción de 2.046 euros por la comisión de una infracción grave en materia de formación e información adecuada a los trabajadores sobre los riesgos derivados de la utilización de los equipos de trabajo, así como sobre las medidas de prevención y protección que hayan de adoptarse.

Sin embargo, este hecho, pese a ser cierto, no implica la estimación de la demanda. Es muy llamativo que pese a dicha propuesta de sanción, la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social no ha promovido del INSS el inicio de procedimiento de recargo, lo que se justifica, como antes se apuntó, que aunque para la Inspección de Trabajo exista infracción, no hay recargo si la infracción no es la causa directa del accidente. Relación de causalidad entre la infracción en materia de seguridad y la producción del accidente que ha de probarse, y ser examinada en cada caso concreto y según sus propias circunstancias, y, en el caso de autos no queda acreditada la existencia de nexo causal entre dicha supuesta infracción y el accidente de trabajo sufrido por el actor, sino más bien es una infracción que se ha detectado por la Inspección a propósito del accidente de trabajo sufrido por el actor.

Hay otro dato que merece ser destacado y es la escasa prueba practicada en autos, que se ciñe al expediente tramitado por el INSS y previas resoluciones absolutorias dictadas en la jurisdicción penal. Con este material probatorio no puede sino confirmarse la resolución dictada por el INSS, pues del relato de hechos probados de la presente resolución se desprende que el accidente tuvo lugar el día 20.11.2017 cuando el actor, quien realizaba labores de carga y descarga de aceituna en el remolque MARTÍNEZ MAT-9, una vez descargada la aceituna, al observar que la puerta del remolque no estaba bien cerrada, decide ir a cerrarla correctamente, decisión del propio trabajador que el auto de fecha 24.02-2020 por el que se acuerda el sobreseimiento provisional y archivo de las Diligencias Previas 312/18 seguidas ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de Úbeda, califica como de 'imprudencia del propio trabajador'. O, cuando menos, según razona el auto dictado el día 7.07.2020, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Jaén, rollo de apelación penal 416/2020, que confirma el anterior, recogiéndose en el razonamiento jurídico tercero, final: '(...) Es por ello que no se acredita que el accidente sufrido sea consecuencia de la infracción de las normas laborales o por no facilitar los medios necesarios al trabajador para desempeñar su actividad con las medidas de seguridad. (...)'. Lo expuesto determina que deba desestimarse la presente demanda.

Segundo.- Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

Interesa la revocación de la sentencia y la estimación de la demanda, declarando la procedencia de imponer a la empresa demandada el recargo de prestaciones derivado de accidente de trabajo del 50%, y en ningún caso inferior al 30%, con las consecuencias inherentes a tal declaración.:

Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, interesa se revisen los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

La sentencia recurrida recoge de manera textual en su hecho:

La empresa demandada formó e informó al actor, en fecha 2/11/2017, sobre los siguientes aspectos:

- riesgos generales y específicos del puesto de trabajo.

- medidas preventivas/correctivas aplicadas al respecto.

- equipos de protección colectivos e individuales a utilizar en el puesto de trabajo.

- medidas de emergencia, contra incendios y primeros auxilios.

- manual correspondiente al curso de formación junto con el cuestionario de evaluación del mismo.

No consta el contenido concreto de la formación impartida, sino sólo un cuestionario de auto evaluación con once preguntas a responder verdadero o falso, que aparece firmado por el actor el mismo día 2.11.2017.

Sin embargo, no se ha tenido en cuenta por la sentencia recurrida que, en ningún momento, la empresa acredita la formación e información supuestamente impartida por la empresa mediante cualesquiera documentos firmados por el trabajador, constando por ello únicamente la realización del cuestionario de 11 preguntas.

En efecto, en lo que atañe a la formación e información al trabajador acerca de los riesgos generales y específicos en su puesto de trabajo, así como sobre las distintas medidas preventivas y de protección, no ha sido aportada ninguna documentación que certifique la impartición de algún curso formativo dirigido a instruir sobre tales cuestiones.

Por ello, esta parte interesa que sea revisado el hecho probado y, en su virtud, quede redactado de la siguiente manera:

'No consta que la empresa demandada formara e informara al actor, aportando únicamente un cuestionario de auto evaluación con once preguntas a responder verdadero o falso, que aparece firmado por el actor el mismo día 2.11.2017'.

Resolución.-No invoca documentos o pericias que sustenten tal petición alternativa, que por otra parte resulta irrelevante con el resto de hechos declarados como probados y además contiene una conjetura redactada en forma negativa. Es doctrina constante de esta Sala el que es el Juez 'a quo' a quien compete en exclusiva la valoración de la prueba ( Artículo 97 de la LRJS), quien puede elegir entre las distintas pruebas aquellas que considere más atinadas objetivamente o de superior valor científico, y tal operación ha de ser inamovible en este momento procesal, salvo error del juzgador evidenciado por pruebas documentales o periciales, ya que ello no supone aceptar una absoluta soberanía en la apreciación probatoria, ni la libertad de seguir sus impresiones o conjeturas, pues el articulo 24. 2 de la Constitución Española exige en este punto (Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 441, de 28 de febrero) una deducción lógica partiendo de datos fijados con certeza y obtenidos de modo racional ( Sentencia de la Sala de lo Social de Granada de 5 de febrero de 2002). Se ha de resaltar por su importancia, que en el Hecho Sexto la juzgadora tras detallar la formación e información que se le dio al trabajador en fecha 2/11/2017, por la empresa, manifiesta así mismo, que 'NO CONSTA EL CONTENIDO CONCRETO DE LA FORMACION IMPARTIDA...'; por cuanto esa formación que se le impartió al trabajador fue verbal - esto es difícil de probar-, y lógicamente tras ese curso impartido se les entrega un cuestionario de auto-evaluación, el cual es respondido por el trabajador y firmado por éste para saber si efectivamente han entendido la formación e información que se les ha impartido. Los datos sobre los que el recurrente se pretende apoyar para justificar la pretendida modificación de hecho probado, deben tener una eficacia radicalmente contundente, excluyente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por si mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas. Se desestima el motivo.

Tercero.-Presuponiendo el éxito del motivo precedente, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, tendentes a examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, por Infracción del artículo 164.1LGSS; artículos 17, 18 y 19 LPRL en relación con art. 4.2.d) ET; y artículos 3 y 6 Real Decreto 773/1997, de 30 de mayo, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual.

Con el presente motivo, al amparo de lo previsto en la letra c) del artículo 193LRJS cabe examinar la infracción del artículo 164Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante, LGSS), que prevé que:

Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

También son infringidos por la sentencia recurrida los artículos 17, 18 y 19LPRL, relativos al deber de protección de los trabajadores que debe cumplir el empresario, que establecen: Artículo 17. Equipos de trabajo y medios de protección.

1. El empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizarlos.

(...)

2. El empresario deberá proporcionar a sus trabajadores equipos de protección individual adecuados para el desempeño de sus funciones y velar por el uso efectivo de los mismos cuando, por la naturaleza de los trabajos realizados, sean necesarios.

Los equipos de protección individual deberán utilizarse cuando los riesgos no se puedan evitar o no puedan limitarse suficientemente por medios técnicos de protección colectiva o mediante medidas, métodos o procedimientos de organización del trabajo.

Artículo 18. Información, consulta y participación de los trabajadores.

1. A fin de dar cumplimiento al deber de protección establecido en la presente Ley, el empresario adoptará las medidas adecuadas para que los trabajadores reciban todas las informaciones necesarias en relación con:

1 a) Los riesgos para la seguridad y la salud de los trabajadores en el trabajo, tanto aquellos que afecten a la empresa en su conjunto como a cada tipo de puesto de trabajo o función.

2 b) Las medidas y actividades de protección y prevención aplicables a los riesgos señalados en el apartado anterior.

Artículo 19. Formación de los trabajadores.

1. En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar que cada trabajador reciba una formación teórica y práctica, suficiente y adecuada, en materia preventiva, tanto en el momento de su contratación, cualquiera que sea la modalidad o duración de ésta, como cuando se produzcan cambios en las funciones que desempeñe o se introduzcan nuevas tecnologías o cambios en los equipos de trabajo.

La formación deberá estar centrada específicamente en el puesto de trabajo o función de cada trabajador, adaptarse a la evolución de los riesgos y a la aparición de otros nuevos y repetirse periódicamente, si fuera necesario.

Y, finalmente, resultan vulnerados los artículos 3 y 7 del Real Decreto 773/1997, de 30 de mayo, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual.

Artículo 3. Obligaciones generales del empresario.

En aplicación a lo dispuesto en el presente Real Decreto, el empresario estará obligado a:

1 a) Determinar los puestos de trabajo en los que deba recurrirse a la protección individual conforme a lo establecido en el artículo 4 y precisar, para cada uno de estos puestos, el riesgo o riesgos frente a los que debe ofrecerse protección, las partes del cuerpo a proteger y el tipo de equipo o equipos de protección individual que deberán utilizarse.

2 b) Elegir los equipos de protección individual conforme a lo dispuesto en los artículos 5 y 6 de este Real Decreto, manteniendo disponible en la empresa o centro de trabajo la información pertinente a este respecto y facilitando información sobre cada equipo.

3 c) Proporcionar gratuitamente a los trabajadores los equipos de protección individual que deban utilizar, reponiéndolos cuando resulte necesario.

4 d) Velar por que la utilización de los equipos se realice conforme a lo dispuesto en el artículo 7 del presente Real Decreto.

5 e) Asegurar que el mantenimiento de los equipos se realice conforme a lo dispuesto en el artículo 7 del presente Real Decreto.

Artículo 6. Elección de los equipos de protección individual.

1. Para la elección de los equipos de protección individual, el empresario deberá llevar a cabo las siguientes actuaciones:

1 a) Analizar y evaluar los riesgos existentes que no puedan evitarse o limitarse suficientemente por otros medios. En el anexo II de este Real Decreto figura un esquema indicativo para realizar el inventario de los riesgos.

2 b) Definir las características que deberán reunir los equipos de protección individual para garantizar su función, teniendo en cuenta la naturaleza y magnitud de los riesgos de los que deban proteger, así como los factores adicionales de riesgo que puedan constituir los propios equipos de protección individual o su utilización. Para ello en el anexo IV se contienen un conjunto de indicaciones no exhaustivas para la evaluación de una serie de equipos de extendida utilización.

3 c) Comparar las características de los equipos de protección individual existentes en el mercado con las definidas según lo señalado en el párrafo anterior.

2. Al elegir un equipo de protección individual en función del resultado de las actuaciones desarrolladas según lo dispuesto en el apartado anterior, el empresario deberá verificar la conformidad del equipo elegido con las condiciones y requisitos establecidos en el artículo 5 de este Real Decreto.

3. La determinación de las características de los equipos de protección individual a que se refiere el presente artículo deberá revisarse en función de las modificaciones que se produzcan en cualquiera de las circunstancias y condiciones que motivaron su elección. A este respecto, deberán tenerse en cuenta las modificaciones significativas que la evolución de la técnica determine en los riesgos, en las medidas técnicas y organizativas, en los medios de protección colectiva para su control y en las prestaciones funcionales de los equipos de protección individual.

Antes que nada, conviene recordar que no solo la legislación ha insistido en el deber de protección del empresario con sus trabajadores, sino que la jurisprudencia también se ha mostrado incansable, en aras de exigir una diligencia empresarial extendida y completa que garantice la seguridad y salud de todos sus empleados.

En efecto, dicho deber no puede basarse en un mero cumplimiento formal de las obligaciones en materia de seguridad en el ámbito laboral, aquietándose en la superficie de dicho mandato legal, sino que debe ir más allá y abarcar todos los aspectos relacionados con el trabajo ( art. 14.2LRJS).

Así lo recuerda la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, (Sala de lo Social, Sección1ª) núm. 211/2020 de 28 enero:

Así, contempla dicha Ley un deber de seguridad del empresario para con sus trabajadores, deber que, como su propia Exposición de Motivos señala, 'desborda el mero cumplimiento formal de un conjunto predeterminado, más o menos amplio, de deberes y obligaciones empresariales y, más aún, la simple corrección a posteriori de situaciones de riesgo ya manifestadas', y de ello deriva la previsión de su artículo 14-2 de que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo', lo que supone que el empleador debe intentar no ya que no se produzca ningún riesgo, sino garantizar que tal daño no va a producirse. O la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla (Sala de lo Social, Sección 1ª) núm. 2163/2011 de 21 julio:

Partiendo de esos datos, es obvio que la Consejería demandada, como responsable de la real seguridad de la trabajadora, no cumplió su deber de protección en materia de formación, y tampoco en la de elaborar el correspondiente Plan de Prevención de riesgos, y no hay que olvidar que ya en la Exposición de Motivos de la L.P.R.L. se señalaba que 'La protección del trabajador frente a los riesgos laborales exige una actuación en la empresa que desborda el mero cumplimiento formal de un conjunto predeterminado, más o menos amplio, de deberes y obligaciones empresariales y, más aún, la simple corrección a posteriori de situaciones de riesgo ya manifestadas.

Con la máxima deferencia hacia la juzgadora, la sentencia objeto del presente recurso ha recogido, en el FJ 2º, las supuestas notas definitorias del recargo de prestaciones. Sin embargo, la jurisprudencia que por ella ha sido citada obedece al periodo comprendido entre 1991 y 1997, y, en lo que atañe a esta materia, se ha producido una evolución jurisprudencial evidente.

A estos efectos, la juzgadora erróneamente señala que:La reciente jurisprudencia ha reconocido que la responsabilidad en materia de recargo de prestaciones es objetiva o cuasi-objetiva, en la medida en que presume la responsabilidad del empresario, trasladando a éste la carga de la prueba en materia de accidentes de trabajo.

De hecho, ha sido positivizada dicha concepción mediante el art. 96.2LRJS, que prevé la inversión de la carga de la prueba en materia de accidentes de trabajo.

A modo de ejemplo, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla (Sala de lo Social, Sección1ª). núm. 2654/2020 de 11 septiembre:

Son tres los requisitos que constante jurisprudencia vienen exigiendo para imponer el recargo que nos ocupa, a saber: a) la infracción de medidas de seguridad en el trabajo; b) la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador; y c) la existencia de una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso. Por lo que hace al primero, la mención legal a la inobservancia de las medidas generales o particulares (de seguridad e higiene, o de seguridad y salud en el trabajo), y la inversión de la carga de la prueba en el orden procesal ha llevado a la doctrina jurisprudencial a entender que el recargo de prestaciones de Seguridad Social es una responsabilidad cuasi-objetiva en la medida en que, como reiteran dichas sentencias, no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, para entender concurrente el requisito de la infracción de medidas basta con que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, esto es, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado. ( SSTS/IV de 20 de noviembre de 2014 -Rcud. 2399/2013-, 12 de julio de 2007 -Rcud 938/2006-, 26 de mayo de 2009 -Rcud 2304/2008-o 2 de octubre de 2000 -Rcud 2393/1999-).

Es más, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Granada (Sala de lo Social, Sección1ª) núm. 65/2020 de 16 enero resume la jurisprudencia actual, que se ciñe a eliminar del recargo de prestaciones el reproche culpabilístico del empresario:

La jurisprudencia actual sobre el recargo de prestaciones viene recogida en sentencia del Tribunal Supremo núm. 347/2016 de 27 abril, que a su vez se remite a la de fecha 30-6-10, recurso nº 4123/08, atinente a la responsabilidad del empresario por infracción de medidas de seguridad: '1.- No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario 'crea' el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo 'sufre'; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20ET) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15LPRL), estableciéndose el deber genérico de 'garantizar la seguridad y salud laboral' de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL). Asimismo, la juzgadora vuelve a errar al señalar como nota característica del recargo de prestaciones, que la infracción 'ha de ser de norma concreta, no genérica' 2, alusión que tampoco se corresponde con la realidad de nuestra jurisprudencia:

Vid pág 7/8 Sentencia 83/2021 del JS 4 de Jaén, autos 935/2019.

Numerosas sentencias han venido defendiendo que es suficiente la infracción de una norma general, como, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia TSJ Andalucía núm. 1573/2018 de 28 de junio, valiéndose de la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2007, que destaca como requisito para la responsabilidad empresarial:

Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999).

Igualmente, la juzgadora incorrectamente señala que:

A estos efectos, tanto la legislación como la jurisprudencia han sido extremadamente claras al respecto, debiéndose adoptar por el empresario todo tipo de medidas preventivas en materia de seguridad y salud, incluidas las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador.

A estos efectos, la imprudencia profesional -aunque no concurre en el presente caso- sí que daría lugar al recargo.

Así lo señala acertadamente la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, (Sala de lo Social, Sección 1ª). Sentencia núm. 211/2020 de 28 enero:

Evidentemente, pese a ello, siempre existirá un cierto grado de riesgo, que ha de limitarse a exonerar de responsabilidad al empresario en supuestos excepcionales por hechos ajenos a él, imprevisibles y de consecuencias inevitables, pese a la diligencia observada, como el supuesto contemplado en la sentencia de esta Sala de 17 de mayo de 1.998. A ello abunda la previsión del artículo 15-4 de la Ley que se examina, en el que se exige que para la efectividad de la prevención el empresario evalúe los riesgos, teniendo presentes tanto las distracciones como las imprudencias no temerarias de los trabajadores, como más arriba se indicó - en este sentido, la STS de 12 de julio de 2007, Rcud. 938/06-. Nótese que la imprudencia no temeraria, de carácter profesional, consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y derivada de la confianza que éste inspira, no enerva la declaración de la contingencia de accidente de trabajo - artículo 115. 4. b) LGSS-, pudiendo citarse a este respecto la sentencia dictada por esta Sala determinando, precisamente, que el accidente que costó la vida a un trabajador, se debió a la contingencia de accidente de trabajo, pese a ser una conducta imprudente del mismo - Sentencia de 30 de mayo de 2000, Recurso 268/00-. Pues bien, esa imprudencia profesional, en ningún caso temeraria, es lo que también ha de prever el empresario para la efectividad de su obligación en tal sentido, y esto es lo que en este caso hemos de analizar.

O la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Granada (Sala de lo Social, Sección 1ª). Sentencia núm. 1573/2018 de 28 junio.

Con lo que, en definitiva, actualizado el riesgo con el accidente, para eximir de responsabilidad al empleador como deudor de seguridad, tendría que haberse constatado, que agotó toda la diligencia exigible o al menos, que aun de haberse adoptado atendiendo a la misma, todas las medidas recomendables o pertinentes, el accidente habría acontecido. Esta doctrina ha sido consagrada también por el legislador en la redacción del art. 96.2º de la LRJS, en materia de carga de la prueba, que matiza que la única exclusión de responsabilidad empresarial es la culpa temeraria de la víctima, pero no la grave de tipo profesional o basada en la confianza habitual del desempeño habitual de sus tareas, si bien de concurrir culpa relevante del trabajador, la misma puede llegar a moderar el porcentaje de recargo, o bien en algunos casos excluirlo.

O la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla (Sala de lo Social, Sección 1ª) núm. 420/2018 de 7 febrero:

La doctrina de la Sala IV del Tribunal Supremo sobre la cuestión relativa a la imprudencia, recogida en resumen en la STS de 18-09-07, viene señalando que el concepto de imprudencia temeraria no tiene en éste ámbito del ordenamiento la misma significación que en el campo penal, y a la luz del art. 115.4 de la LGSS la imprudencia temeraria se diferencia de la imprudencia profesional de manera palmaria; esta última especie de imprudencia que no rompe el nexo causal entre la lesión y el trabajo, es consecuencia del ejercicio habitual del trabajo y se deriva de la confianza que éste inspira por la repetición de unos mismos actos, en tanto que la imprudencia temeraria presupone una conducta en la que su autor asume riesgos manifiestos, innecesarios y especialmente graves ajenos al usual comportamiento de las personas, pudiendo concebirse como el patente y claro desprecio del riesgo y de la prudencia más elemental exigible, definida en la STS de 16-07-85 (RJ 1985, 3787) como aquella conducta del trabajador en que excediéndose del comportamiento normal de una persona, se corra un riesgo innecesario que ponga en peligro la vida o los bienes, conscientemente.

Con esta primera aproximación dirigida a exponer la jurisprudencia latente en la materia, esta parte debe impugnar el FUNDAMENTO JURÍDICO 2 por cuanto concluye que 'en el caso de autos no queda acreditada la existencia de nexo causal entre dicha supuesta infracción y el accidente de trabajo sufrido por el actor, sino más bien es una infracción que se ha detectado por la Inspección a propósito del accidente de trabajo sufrido por el actor'.

Como ha señalado la jurisprudencia reciente ( sentencia TSJ Andalucía núm. 1573/2018 de 28 de junio), valiéndose de la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2007, la doctrina viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes:a) Que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999),

1 b) Que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y

2 c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998).

En cuanto al primero de los elementos, la empresa ha incumplido con creces la diligencia que proscriben los arts. 17, 18 y 19 LRPL, en la medida en que no ha facilitado ni la formación e información suficientes en materia preventiva al trabajador, y los artículos 3 y 6Real Decreto 773/1997, de 30 de mayo, puesto que no ha proporcionado los equipos de trabajo adecuados para desempeñar sus funciones con seguridad.

En efecto, en lo que atañe a la formación e información, la empresa no ha adoptado las medidas adecuadas para que el trabajador reciba la información necesaria y suficiente relativa a los riesgos de su puesto de trabajo, infringiendo lo dispuesto en los arts. 17, 18 y 19LPRL, y contradiciendo la conclusión formulada por su propio SPA (Integral de Prevención Sur) en el informe del accidente: En virtud del expediente administrativo OS 23/0006251/17 tramitado por el INSS, consta, supuestamente, certificado de formación e información en materia de prevención de riesgos laborales sobre riesgos generales y específicos del puesto de trabajo con fecha 2 de noviembre de 2017.

Sin embargo, la empresa no ha aportado registro de entrega al trabajador de la formación e información reseñada, entregando únicamente un cuestionario de evaluación con 11 cuestiones sobre medidas preventivas con reseña de verdadero o falso con fecha de 2 de noviembre de 2017 y firma del trabajador.

Resulta evidente que esta 'acreditación' formativa por parte de la empresa -consistente en realizar un cuestionario de 11 preguntas- es, cuanto menos, escasa, pues no proporciona ni justifica una formación suficiente y adecuada para el trabajador.

Como viene defendiendo insistentemente la jurisprudencia, en lo que atañe al deber de protección que el empresario ostenta frente a sus trabajadores, no puede reputarse cualquier actuación o conducta empresarial como 'cumplimiento' de la normativa en materia de seguridad y salud.

Dicho de otro modo, el deber de diligencia del empresario con los trabajadores no puede quedarse vagando en la superficie, limitándose a un cumplimiento meramente formal de estas obligaciones, sino que debe proporcionar una protección completa en aras de preservar la seguridad y salud en el trabajo. Por ende, la citada 'justificación' empresarial, ni siquiera podría considerarse como formación, pues el empresario no ha cumplido, ni indiciariamente, con el deber que le concierne respecto mi poderdante: no ha cumplido con la protección integral del trabajador exigida tanto legal como jurisprudencialmente.

Y es que, de igual modo, como también defienden las actuaciones inspectoras, la empresa no ha entregado al trabajador las instrucciones sobre el procedimiento de trabajo relacionados en la evaluación de riesgos y planificación preventiva.

En efecto, tal y como se recoge en el expediente, respecto de la evaluación de riesgos:

5 Página 4/7 informe accidente de trabajo (Nº expediente NUM003); y página 4/7 del acta infracción NUM004.

- En las páginas 88 a 92 y 209 a 212 se hace referencia al REMOLQUE MARTÍNEZ MAT-9 I....FYQ estableciendo las condiciones de seguridad obligatorias que ha de cumplir el equipo, entre las que se indica seguir las instrucciones de uso y seguridad del equipo facilitadas por el fabricante y las contenidas en las instrucciones técnicas y condiciones de seguridad en equipos y operaciones agrícolas que le han sido entregadas a la empresa. En cuanto al procedimiento de trabajo se hace referencia a las siguientes medidas preventivas: en la carga y descarga con aperos remolcados con el tractor se han de seguir las instrucciones de seguridad proporcionadas por el fabricante y no situarse nunca cerca de la zona de trabajo en las labores de carga y descarga.

- En la página 187 se indica para el puesto de peón de recolección de aceituna el riesgo de atrapamiento por o entre objetos, estableciendo las medidas preventivas siguientes: antes de utilizar una maquina o equipo es fundamental informarse de su funcionamiento leyendo las instrucciones aportadas por el fabricante y no situarse nunca cerca de la zona de trabajo en las labores de carga y descarga. Y, respecto la planificación preventiva de la empresa 6:

6 Página 5/7 informe accidente de trabajo (Nº expediente NUM003); y página 4/7 del acta infracción NUM004.

- En su página 17 queda reflejado que la empresa ha de garantizar que el remolque MARTÍNEZ MAT-9, antes de ser puesto a disposición de los trabajadores, cumple con las condiciones de seguridad y que los trabajadores, antes de su utilización cuentan con instrucciones de uso y seguridad del fabricante.

- En la página 21 se hace referencia a que la empresa debe poner a disposición de los trabajadores las instrucciones y condiciones de seguridad para evitar el riesgo sobre, entre otras, condiciones de seguridad en equipos remolcados.

- En la página 22, se indica respecto del remolque MARTÍNEZ MAT-9, que, en las tareas de carga, descarga y maniobras con remolques, se han de seguir las instrucciones de seguridad proporcionadas por el fabricante, no situándose cerca de ellos, ni de puertas y portones en dichas maniobras.

Como puede apreciarse, la propia empresa era conocedora de que, en lo que respecta al remolque MARTÍNEZ MAT9 -el mismo en el que tuvo lugar el siniestro- deben ser proporcionadas determinadas instrucciones e informaciones en aras de evitar la materialización de riesgos como el que, finalmente, sucedió en este caso.

Sin embargo, pese a que la infractora sabía los deberes que le corresponden como garante directa de la protección de los trabajadores, no facilitó instrucciones al trabajador, no se preocupó en cumplir lo que expresamente proscribía su propia evaluación de riesgos y no impartió ningún tipo de formación ni información especifica en relación con el remolque MARTÍNEZ MAT9. De este modo, mi representado desconocía el procedimiento de trabajo correcto en materia de seguridad frente a la peligrosidad de la actividad, la necesidad de interactuar con maquinaria móvil y pesada y el carácter permanente del riesgo.

En lo que atañe al deber de proporcionar equipos adecuados, la empresa vulneró los artículos 17LPRL y los artículos 3 y 6Real Decreto 773/1997, de 30 de mayo, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual.

En esta línea, la empresa no solo no proporcionó la formación e información suficiente, sino que redundó en su infracción en la medida en que no facilitó al trabajador los equipos de protección adecuados para que desempeñase sus tareas con plena seguridad.

Y, de hecho, en esta cuestión debe añadirse la falta de vigilancia por parte de la empresa respecto al uso de los equipos de protección. Sabido es, que no basta con poner a disposición de los trabajadores los distintos medios o instrumentos que puedan prevenir o evitar el riesgo, dejando al arbitrio de aquéllos la utilización de los mismos, sino que la deuda de seguridad que incumbe al empresario implica que se den las órdenes e instrucciones concretas para su utilización, vigilando y controlando que los operarios hacen uso de los medios de protección puestos a su alcance ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3 y 26 de marzo de 1999).

A modo de resumen de este primer elemento, relativo al incumplimiento por parte de la empresa, puede extraerse sin género de dudas que la demandada no solo no facilitó la formación e información adecuada y suficiente para que mi poderdante desempeñase sus tareas con conocimiento y preservando seguridad, sino que tampoco facilitó los equipos de protección adecuados para su realización.

En cuanto al segundo de los elementos, ha quedado acreditado el daño sufrido por mi representado, consistente en la amputación de la práctica totalidad de la mano izquierda.

En cuanto al tercero de los elementos, la relación circunstanciada de los hechos es clara: la causa principal del atrapamiento de la mano de mi representado en la portera del remolque fue la falta de medidas de prevención y salud por parte de la empresa.

En la producción del accidente de trabajo sufrido por mi mandante, tal y como recoge el Informe del Inspector de Trabajo, Gumersindo, en tanto que empresa, incurrió en un incumplimiento de sus obligaciones preventivas en materia de seguridad laboral, ya desde el momento en que no facilitó formación e información a los trabajadores en materia de seguridad, incumpliendo las obligaciones de los artículos 18 y 19 de la Ley de Prevención de Riesgos laborales.

En la medida en que mi representado desconocía la información e instrucciones necesarias para desempeñar de manera segura sus tareas, ignoraba que no podía estar situado cerca de la zona de trabajo en las labores de carga y descarga.

De este modo, y como acertadamente concluye el inspector, tanto en el Informe de accidente de trabajo como en el Acta de Infracción, la causa inmediata del siniestro es la ausencia de la debida formación en materia preventiva, pues ésta conlleva que no se observen las medidas preventivas anteriormente incluidas en la evaluación de riesgos y planificación preventiva, incluida la prevista de no situarse nunca cerca de la zona de trabajo en las labores de carga y descarga.

Atendidas las razones expuestas por esta parte, no puede deducirse otra conclusión que la clara relación de causalidad entre la falta de medidas de prevención y seguridad por parte de la empresa y el atrapamiento de la mano en la portera del remolque.

De este modo, si la empresa hubiera formado e informado al trabajador, y le hubiera provisto de las medidas de seguridad y salud adecuadas, pertinentes y acordes a su puesto de trabajo, el siniestro finalmente no hubiese tenido lugar.

Pese a la exhaustividad con la que hemos acreditado, innegablemente, la relación de causalidad entre el incumplimiento de la empresa y el daño sufrido por mi representado, es deber de esta parte traer a colación el artículo 96.2LRJS, mediante el que se produce una inversión de la carga de la prueba en materia de accidentes laborales. Según el precepto:

2. En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'. Como recuerda la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla (Sala de lo Social, Sección 1ª) núm. 2216/2019 de 19 septiembre, esta positivización trae causa de una jurisprudencia consolidada y recalcitrante:

Al hilo de lo anterior, concluye la jurisprudencia ( STS 27-01-14) que esta deuda de seguridad que corresponde al empresario determina que actualizado el riesgo, y producido el Accidente de trabajo o la Enfermedad profesional, para enervar su posible responsabilidad, el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá incluso de las exigencias reglamentarias y en aplicación analógica del art. 1183 del Código Civil, cabe derivar que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito salvo prueba en contrario. ( STS de 27-01-14). Y si bien es cierto que el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario, en tales casos es al empresario a quien corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad, y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente.

Esta doctrina jurisprudencial se ha visto reflejada posteriormente en el art 96. 2 de la LRJS, en el que se preceptúa que 'en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'. Como puede apreciarse de la literalidad del precepto, no le corresponde a esta parte defender la ausencia de medidas de seguridad, sino que la carga de la prueba debe recaer en la empresa infractora, quien deberá defender, en su caso, la diligencia empleada en materia de seguridad y salud, actuación que en el presente caso no ha tenido lugar.

En efecto, pese a que esta representación ha hecho el esfuerzo probatorio de acreditar tajantemente la relación de causalidad entre el incumplimiento de las obligaciones en materia de seguridad y el siniestro, la norma es clara: quien debe probar, en su caso, la diligencia empleada y exoneración de la responsabilidad es el empresario, no el trabajador perjudicado.

La trascendencia de la citada previsión legislativa ha sido aseverada por la jurisprudencia, que reafirma la inversión de la carga de la prueba en accidentes de trabajo, en la medida en que quien ostenta la deuda de seguridad es el empresario. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, (Sala de lo Social, Sección 1ª) núm. 1517/2012 de 9 marzo destaca lo siguiente:

Además, hay que precisar si la aplicación del recargo precisa de la concreción de la medida preventiva 'particular' (general o concreta) vulnerada, o si, por el contrario, basta con la vulneración de la obligación general de seguridad. En esta cuestión, nos inclinamos de lado de la corriente doctrinal que defiende una interpretativa amplia, que entiende que la obligación de seguridad 'no siempre reclama la existencia de una medida específicamente prevista e impuesta' cuya vulneración acarree la imposición del recargo, posición ésta que se cimienta sobre el amplio deber de vigilancia o 'culpa in vigilando' del empresario, o sobre la propia noción amplia y dinámica de la deuda de seguridad del empresario. De esta perspectiva, el incumplimiento de una medida preventiva, general o particular, activa el recargo de prestaciones. Consecuente con ello, el problema de la acreditación del cumplimiento de la obligación de seguridad se desplaza, en la práctica, al plano procesal: el empresario debe acreditar, caso por caso, que ha actuado con plena diligencia preventiva en orden a la protección 'eficaz' de la seguridad y salud de los trabajadores, cumpliendo todas y cada una de las medidas normativamente previstas o aplicando las medidas preventivas y recomendaciones sugeridas por los órganos administrativos de asesoramiento.

Expuesta esta aproximación legislativa y jurisprudencial, y con el máximo respeto hacia la juzgadora, la sentencia incurre en error en las siguientes manifestaciones, contenidas en el FUNDAMENTO JURIDICO 2º (penúltimo y último párrafos):

La juzgadora basa las razones que llevan a la desestimación de la demanda, en la escasa prueba practicada, concluyendo que no ha quedado acreditada la relación de causalidad.

Trayendo a colación la legislación y jurisprudencia antedichas, esta conclusión carece de fundamento, pues no debe olvidarse que no corresponde mi representado probar la adopción por parte de la empresa de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad-, si no, en todo caso, al empresario.

En efecto, el deber de seguridad proscrito en la LPRL es una obligación del empresario, quien se instituye como el responsable de acreditar que empleó toda la diligencia debida en la adopción de las medidas de seguridad y, en su caso de probar la eminente imprudencia o distracción del trabajador.

De hecho, entre otras, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Granada (Sala de lo Social, Sección 1ª). núm. 1573/2018 de 28 junio exige el deber del empresario de probar que ha agotado toda la diligencia posible, incluso más allá de la normativa reglamentaria:

La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo, para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias' y que, en cuanto a la carga de la prueba, 'ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183CC, del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217LECiv, tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivos, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]' (...).

Con lo que, en definitiva, actualizado el riesgo con el accidente, para eximir de responsabilidad al empleador como deudor de seguridad, tendría que haberse constatado, que agotó toda la diligencia exigible o al menos, que aun de haberse adoptado atendiendo a la misma, todas las medidas recomendables o pertinentes, el accidente habría acontecido. Esta doctrina ha sido consagrada también por el legislador en la redacción del art. 96,2º de la LRJS, en materia de carga de la prueba, que matiza que la única exclusión de responsabilidad empresarial es la culpa temeraria de la víctima, pero no la grave de tipo profesional o basada en la confianza habitual del desempeño habitual de sus tareas, si bien de concurrir culpa relevante del trabajador, la misma puede llegar a moderar el porcentaje de recargo, o bien en algunos casos excluirlo.

Es evidente que el empresario no será responsable cuando el siniestro traiga causa de una imprudencia temeraria 7 del trabajador, pero, en este caso, la causa de 7 que no imprudencia profesional, puesto que ésta sí que da lugar al recargo, conforme a la jurisprudencia antes expuesta (Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, (Sala de lo Social, Sección 1ª). Sentencia núm. 211/2020 de 28 enero y Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla (Sala de lo Social, Sección 1ª) núm. 420/2018 de 7 febrero) exoneración deberá ser igualmente probada por el empresario, circunstancia que tampoco ha tenido lugar en el presente caso.

Así nos lo recuerda la sentencia Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla (Sala de lo Social, Sección 1ª) núm. 2216/2019 de 19 septiembre:

Y si bien es cierto que el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario, en tales casos es al empresario a quien corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad, y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente.

De este modo, gracias a este artículo, el legislador ha querido positivizar la presunción de infracción del empresario, no de la imprudencia del trabajador. Es decir, en caso de duda, la presunción no puede producirse en favor del empresario, sino en favor del trabajador, atendiendo a que el deber de protección concierne a aquél y no a éste.

Por lo tanto, la juzgadora parece ignorar el antedicho precepto cuando concluye que 'hay otro dato que merece ser destacado y es la escasa prueba practicada en autos, que se ciñe al expediente tramitado por el INSS y previas resoluciones absolutorias dictadas en la jurisdicción penal. Con este material probatorio no puede sino confirmarse la resolución dictada por el INSS (FJº 2, último párrafo). Y es que, precisamente, es palmaria la falta de esfuerzo probatorio por parte de la empresa, quien, en virtud del artículo 96.2LRJS, es la parte que ostenta la carga de probar que agotó toda la diligencia debida o, en su caso, la imprudencia temeraria del trabajador -no la profesional, que ésta sí que da lugar al recargo-.

En efecto, bajo el paraguas del artículo 96.2LRJS, la resolución no puede ser otra que la estimación del recargo de prestaciones solicitado por esta parte, habida cuenta que el empresario no ha acreditado ni su diligencia profesional en su condición de garante de la seguridad y protección del trabajador, ni la eventual imprudencia del trabajador.

En este sentido, Gumersindo no ha facilitado ningún tipo de soporte documental que pruebe que el contenido de la formación impartida hacia referencia a los riesgos de su puesto de trabajo en relación con el remolque MARTINEZ MAT 9 y que Luciano conocía el alcance de la concreta prohibición, que un peón vareador tiene, de situarse cerca de la zona de trabajo en las labores de carga y descarga. Formación que, supuestamente, fue impartida a mi representado en fecha 2 de noviembre de 2017.

Como puede apreciarse, la demandada no se ha preocupado en ilustrar a la juzgadora con pruebas determinantes, claras y suficientes que acrediten la diligencia empleada en sus deberes con los trabajadores y, mucho menos, se ha molestado en tratar de justificar una eventual imprudencia de mi representado. Es decir, la empresa ha mostrado una pasividad innegable en lo que atañe a sus deberes procesales, ignorando su obligación de probar la diligencia vertida en sus deberes de protección y/o la imprudencia del trabajador conforme al art. 96.2LRJS, desinterés e indiferencia que, en ningún caso, puede ser recompensado mediante la denegación del recargo. En definitiva, atendiendo a la escasez probatoria del empresario, quien no ha hecho el mínimo esfuerzo de aportar documentación, testifical, ni de acreditar siquiera indiciariamente los extremos necesarios para exonerarle de responsabilidad, debe estimarse el recargo de prestaciones solicitado por esta representación.

Cuarto.-Hemos de partir de la doctrina sobre deuda de seguridad que incumbe al empresario, que recogemos en nuestra sentencia de Sala de 3/12/2020, en el rec 915/2020:

'...Pues bien, en relación con la 'deuda de seguridad' que atañe al empresario y y el régimen culpabilístico que la regula que es la materia sobre la que en definitiva versa la controversia suscitada en la presente litis, es ya reiterada la jurisprudencia de la Sala IV que establece clarificando la anterior, que para enervar su responsabilidad, el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de exigencias reglamentarias. No incurre en responsabilidad cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario, si bien en estos casos, también corresponde al empresario acreditar la concurrencia de la posible causa de exoneración, en tanto titular de deuda seguridad y habida cuenta los términos cuasiobjetivos en que está concebida legalmente. Doctrina de la que deja clara y extensa constancia entre otras STS 4.5.2015 rec. supl 1281/14, razonando al efecto en lo que ahora interesa 'A partir de la STS/IV 30-junio-2010 (rcud 4123/2008), dictada en Pleno, --en la que se fundamenta la sentencia de contraste, como se ha indicado--, se clarifica la anterior doctrina de esta Sala y se establecen las nuevas bases de la jurisprudencia, basadas en normas preexistentes del Código Civil, Ley de Enjuiciamiento Civil, Estatuto de los Trabajadores y normativa de prevención de riesgos laborales, reconociendo que 'Indudablemente, es requisito normativo de la responsabilidad civil que los daños y perjuicios se hayan causado mediante culpa o negligencia, tal como evidencia la utilización de tales palabras en los arts. 1.101, 1.103 y 1.902CC. Aunque esta Sala IV ha sostenido tradicionalmente que la responsabilidad civil del empresario por el AT 'es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional' ( SSTS 02/02/98 -rcud 124/97; 18/10/99 -rcud 315/99; 22/01/02 -rcud 471/02; y 07/02/03 -rcud 1648/02), lo que cierto es que más modernamente se ha venido abandonando esta rigurosa -por subjetiva concepción originaria, insistiéndose en la simple exigencia de culpa -sin adjetivaciones- y en la exclusión de la responsabilidad objetiva (valgan como ejemplo las SSTS 18/07/08 -rcud 2277/07; 14/07/09 -rcud 3576/08; y 23/07/09 -rcud 4501/07), siquiera también en ocasiones se hayan efectuado afirmaciones más próximas a la postura que en esta sentencia mantendremos (así, entre otras, las SSTS 08/10/01 -rcud 4403/00; y 17/07/07 -rcud 513/06)'. Se razona, en esencia: a) Sobre la deuda de seguridad, su contenido y consecuencias, que 'El punto de partida no puede ser otro que recordar que el Estatuto de los Trabajadores genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador 'a su integridad física' [art. 4.2.d)] y a 'una protección eficaz en materia de seguridad e higiene' [ art. 19.1]. Obligación que más específicamente -y con mayor rigor de exigencia- desarrolla la LPRL [Ley 31/1995, de 8/Noviembre], cuyos rotundos mandatos -muy particularmente los contenidos en los arts. 14.2, 15.4 y 17.1 LPRL- determinaron que se afirmase 'que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado' y que 'deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran' ( STS 08/10/01 -rcud 4403/00, ya citada)'; por lo que, derivadamente, 'Existiendo... una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del art. 1.101CC, que impone la obligación indemnizar los daños y perjuicios causados a los que 'en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas'. Con todas las consecuencias que acto continuo pasamos a exponer, y que muy resumidamente consisten en mantener -para la exigencia de responsabilidad adicional derivada del contrato de trabajo- la necesidad de culpa, pero con notables atenuaciones en su necesario grado y en la prueba de su concurrencia'. b) Respecto a las atenuaciones, que entiende notables, para la exigencia de culpa, señala que 'No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario 'crea' el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo 'sufre'; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20ET) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15LPRL), estableciéndose el deber genérico de 'garantizar la seguridad y salud laboral'de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL)' y destacando, como punto esencial, que 'La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias'. c) En orden a como debe probarse o acreditarse haberse agotado 'toda' la diligencia exigible y a quien incumbe la carga de la prueba, se establece que 'Sobre el primer aspecto [carga de la prueba] ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183CC, del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217LECiv, tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]'. d) Sobre el grado de diligencia exigible al deudor de seguridad se afirma su plenitud, razonándose que 'Sobre el segundo aspecto [grado de diligencia exigible], la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid. arts. 14.2, 15 y 16 LPRL], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL ['...deberá garantizar la seguridad... en todo los aspectos relacionados con el trabajo... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad'] y 15.4 LPRL ['La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'], que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención'; añadiendo que 'Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3LPRL)'. e) En cuanto a los supuestos de exención de responsabilidad del deudor de seguridad y la carga de la prueba de los hechos en que se fundamente, se interpreta que 'el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105CC y 15.4 LPRL], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente', sin que lo anterior comporte la aplicación 'en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado'. 2.- La expuesta doctrina jurisprudencial, --como recuerdan, entre otras, las SSTS/IV 24-enero-2012 (rcud 813/2012) y 9-junio- 2014 (rcud 871/2012)--, se ha reflejado fielmente en la posterior y ahora vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011 de 10-octubre -LRJS), en cuyo el art. 96.2 se preceptúa que 'En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'. 3.- La anterior doctrina se ha seguido en múltiples sentencias de esta Sala, entre otras, las SSTS/IV 18-mayo-2011 (rcud 2621/2010), 16-enero-2012 (rcud 4142/2010), 24-enero-2012 (rcud 813/2011), 30- enero-2012 (rcud 1607/2011), 1- febrero-2012 (rcud 1655/2011), 14-febrero-2012 (rcud 2082/2011), 18- abril-2012 (rcud 1651/2011), 25-abril-2012 (rcud 436/2011), 17-julio-2012 (rcud 1841/2011), 18-julio-2012 (rcud 1653/2011), 30-octubre-2012 (rcud 3942/2011), 5-marzo-2013 (rcud 1478/2012) o 27-enero- 2014 (rcud 3179/2012). 4.- En materia de deuda de seguridad y de las correlativas obligaciones de empresario y trabajador, ya se destacaba en la STS/IV 26-mayo-2009 (rcud 2304/2008) que 'La propia normativa laboral parte de la diferente posición del trabajador frente al empresario en esta materia, pues no es el trabajador quien debe organizar el trabajo y se atribuye en exclusiva al empresario la 'dirección y control de la actividad laboral' ( art. 20ET), imponiendo a éste el cumplimiento del 'deber de protección' mediante el que deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, --e incluso, aunque concierte con entidades especializadas en prevención complementaria, ello no le exime 'del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona' ( art. 14.2 y 4 LPRL)-- y, en suma, preceptuarse que 'la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador' ( art. 15.4LPRL)', que 'Es el empresario el que tiene la posición de garante ('empresario garante') del cumplimiento de las normas de prevención ( arts. 19.1 ET y 14 LPRL)' y que 'El trabajador tiene también sus obligaciones, pero más matizadas y menos enérgicas: debe observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridad ( art. 19.2 ET), pero 'según sus posibilidades', como dice expresamente el art. 29.1LPRL. Tiene que utilizar correctamente los medios de protección proporcionados por el empresario, pero el trabajador no tiene la obligación de aportar estos medios, ni de organizar la prestación de trabajo de una manera adecuada'. En consecuencia, como se desprende de lo expuesto, el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado' y que 'deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran', sin que pueda sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario 'crea' el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo 'sufre'; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20ET) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15LPRL), estableciéndose el deber genérico de 'garantizar la seguridad y salud laboral' de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL) y destacando, como punto esencial, que 'La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias'. Que dicha obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid. arts. 14.2, 15 y 16 LPRL], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL ['...deberá garantizar la seguridad... en todo los aspectos relacionados con el trabajo... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad'] y 15.4 LPRL ['La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'], que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible y la propia existencia de un daño puede implicar el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3LPRL)'. Deber de protección además que como se ha visto, mediante el que debe garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, -- e incluso, aunque concierte con entidades especializadas en prevención complementaria, ello no le exime 'del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona' ( art. 14.2 y 4 LPRL).

Más específicamente sobre recargo de prestaciones hemos mantenido en la sentencia de 29/10/2020 en el Rec. Suplic. 539/20: Y para resolver la censura jurídica, así como su impugnación, debemos señalar que requiere el recargo en su aplicación práctica que se demuestre consistentemente que se ha producido una infracción de normas de seguridad y salud en el trabajo, con relación a las circunstancias de las máquinas, artefactos, instalaciones, centros o lugares de trabajo, ya se deduzcan de la inobservancia de medidas generales o particulares de seguridad e higiene, salubridad o adecuación personal a cada trabajo, así como que entre tal infracción y el resultado dañoso para la integridad física del trabajador, exista adecuada relación de causalidad, no interferida por causa de fuerza mayor extraña al trabajo, acto de tercero ajeno a la empresa o imprudencia temeraria del propio afectado, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, que puede afectar ya a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterio éste que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de las relaciones de Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral recogido en los artículos 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores y que, con carácter general, como positivación del derecho 'alterum non laedere' es elevado a rango constitucional por el art. 15 y 40.2 de la CE y que en términos de gran amplitud tanto para el ámbito de las relaciones contractuales, como extracontractuales, consagra el Código Civil en sus artículos 1.104 y 1.902 siendo el criterio de la razonabilidad, según máximas de la diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal cooperador a los fines de la convivencia industrial, el más acorde por otra parte con los recogidos por el art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 ratificado por España el 26 de julio de 1985. Conforme al artículo 164.1 de la LGSS para que exista recargo, debe existir un accidente de trabajo o enfermedad profesional que de lugar a las prestaciones ordinarias del Sistema de la Seguridad Social, y junto al previo reconocimiento de una prestación, existe un segundo requisito para imponer el recargo y es que se haya infringido alguna norma de seguridad y salud en el trabajo. En el artículo 164..1 de la LGSS, este incumplimiento empresarial se manifiesta: a) cuando la lesión se produce como consecuencia de la carencia de los dispositivos de precaución reglamentarios en las máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo o cuando los tengan inutilizados o en malas condiciones; o bien también se manifiesta el incumplimiento empresarial: o b) cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo. Ello nos lleva a otra cuestión, es preciso que exista una infracción de concretas y preexistentes disposiciones (tesis interpretativa restrictiva) o de manera mas amplia, basta para imponer el recargo la infracción del genérico deber de seguridad. Si admitiéramos sin género de dudas la naturaleza de sanción del recargo, lo lógico es que nos inclinásemos por la tesis restrictiva. Pero la generalidad del artículo 164.1 de la LGSS, abona la tesis contraria, esto es que la infracción que da lugar al recargo se comete cuando no se han observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo adecuadas a las circunstancias de tiempo, lugar, y circunstancias del trabajo realizado y personas intervinientes. Además el fin perseguido por la norma apunta en esta dirección, no cabiendo duda alguna que tras la promulgación de la ley 31/1995 de prevención de riesgos laborales, se ha producido un cambio en la perspectiva jurisprudencial, desde la que era enfocado el recargo, acentuándose su finalidad preventiva del accidente de trabajo, en detrimento de la indemnizatoria, viéndose como una medida más para lograr el cumplimiento del deber de seguridad en el trabajo. En atención a lo dicho puede concluirse que el incumplimiento al que se refiere el artículo 164, no es sólo el que hace referencia a la omisión de medidas de seguridad reglamentarias, sino, también el de normas que no estén específicamente impuestas, procediendo por lo tanto imponer el recargo, cuando no se adoptan medidas de seguridad fácilmente previsibles, cuando las medidas de seguridad quedan desfasadas en el tiempo, y no mejoran con los avances de la técnica y se adaptan a los nuevos sistemas de trabajo. Ejemplo de esta tesis amplia es la STS (Social) de 8/10/2001 que se invoca en el recurso. En ella se trataba de un recargo impuesto a una empresa en el 30%, que se dejó sin efecto en Suplicación, acudiendo el trabajador al TS. Los hechos acreditados consistían en que dicho trabajador prestaba servicios en una máquina de hacer puntos a los redondos de hierro (siderometalúrgica). Se levantó espontáneamente la carcasa de protección, notificándoselo el trabajador al peón especialista de la máquina, quien le ordenó que la parase. Pero como en el lugar en que se hallaba no podía accionar el botón de parada, cuando se disponía a hacerlo los tornillos que sobresalen del torno atraparon la manga y arrastraron su mano y brazo ocasionándole lesiones graves por aplastamiento. La máquina carecía de mecanismo de paro de emergencia que se instaló después del AT. Ante tales hechos el TS estimó el recurso de unificación del trabajador indicando que 'la vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 Nov., norma que estaba ya en vigor cuando acaeció el accidente que hoy se enjuicia. Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'. El tercer requisito exigido para la imposición del recargo es que el resultado lesivo haya sido consecuencia de la infracción o infracciones cometidas, es decir que exista una relación de causa-efecto entre la omisión de medidas de seguridad y prevención que debe adoptar el empresario y el accidente, de forma que si aquellas se hubieran cumplido el siniestro no habría ocurrido, o no habría tenido tan graves consecuencias. La relación de causalidad sólo la rompen la fuerza mayor extraña al trabajo, el acto de tercero ajeno a la empresa y la imprudencia temeraria del trabajador lesionado. Por último resta por analizar los supuestos de ruptura del nexo causal por hecho imputable al trabajador accidentado. No basta para exonerar al empresario que exista un obrar negligente del perjudicado, habida cuenta que el repetido art. 123 de la LGSS(hoy 164), no establece la posibilidad de liberar al empresario infractor, cuando el daño causado guarda relación con la infracción. Además el artículo 15.4 de la ley de Prevención de Riesgos Laborales, haciéndose eco de la evolución normativa y sensibilidad social que actualmente existe en la materia, obliga al empresario a prever, incluso las negligencias no temerarias del trabajador, por lo que cabe concluir que la liberación del recargo sólo se producirá en los casos de imprudencia temeraria del trabajador, pero no en los de simple negligencia o imprudencia profesional del mismo. Así la STS (SOCIAL) de 6/5/1998 estableció la procedencia del recargo cuando el AT es imputable a la inobservancia empresarial de medidas de seguridad, aunque concurra algún tipo de culpa del accidentado, pues el nexo causal no lo rompería la conducta de éste, cuando ha existido una infracción de la patronal la causante del siniestro. Se trataba de un trabajador de la construcción que era miembro del comité de seguridad e higiene con categoría de vigilante que fallece por precipitarse al vacío desde una obra en construcción desde una cuarta planta cuando realizaba tareas consistentes en esparcir el mortero en el tejado de la obra, sin que existieran protecciones colectivas (barandillas o redes), ni existiera punto de anclaje para amarrar los cinturones de seguridad, protección individual que no llevaba ni el fallecido ni otro compañero que también compartía la tarea de esparcir el mortero en el tejado de la obra. La sentencia de suplicación había dejado sin efecto el recargo, aún reconociendo la existencia de infracción de medidas de seguridad, basándose en que el trabajador era miembro del comité de seguridad e higiene con categoría de vigilante y que en esta condición debió de abstenerse de realizar el trabajo sin adoptar la empresa las medidas de prevención y seguridad que las propias circunstancias imponían y exigirle su rigurosa y puntual observancia para evitar, previniéndolo accidentes laborales, por lo que concluyó en definitiva que la causa del accidente fue la imprudente conducta del operario que omitió la diligencia que le era exigible por su cargo en materia de seguridad e higiene en el trabajo, que le obligaba a abstenerse del trabajo e imponer a la empresa el cumplimiento de las medidas de protección colectivas e individuales. En la de contraste o con la que se comparaba, también se había impuesto el recargo, aunque el trabajador no llevaba puesto el cinturón de seguridad que la empresa había puesto a su disposición. Señaló el TS que la condición de vigilante de seguridad e higiene del trabajador fallecido no tiene virtualidad para exonerar a la empresa de la responsabilidad en cuanto al establecimiento de medidas de seguridad a que está obligada, cuya observancia se le impone directamente, sin condicionamiento a que le sean exigidas. Por ello, no se exonera de responsabilidad al empresario, si la conducta imprudente del trabajador no rompe el citado nexo causal entre la infracción empresarial de la norma de seguridad y el accidente o daño sufrido ( STS 6-5-98 [RJ 1998, 4096]), supuestos en los que cabe únicamente disminuir el porcentaje, pero no exonerar de responsabilidad al empresario. Bajo la perspectiva legal y jurisprudencial examinada, no se hace merecedora la sentencia impugnada a la infracción de los preceptos denunciados por el recurrente, ya que del relato de hechos probados de la Sentencia de instancia tan parcialmente modificado y, al que hay que estar por encima de las apreciaciones subjetivas que se han vertido por la parte recurrente, ha quedado acreditado que aunque el demandante tuvo un accidente de trabajo leve el 16 de febrero de 2016 cuando realizaba tareas de tabiquería en la obra 29 viviendas de Nuevo Corrales, en la localidad de Aljaraque (Huelva), obra subcontratada por la contratista TR CONSTRUYA SLU, obra de la que era promotora EXPLOTACIONES URBANISTICAS NORESTE, lo que dio lugar tras un proceso de incapacidad temporal a una declaración de lesiones permanentes no invalidantes confirmada judicialmente de manera firme, no pudo comprobarse por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social como se produjo el mismo, (pues la obra ya estaba finalizada cuando esta giro la visita) y por ende si el trabajador utilizaba una borriqueta de madera o si la misma se rompió y fue como consecuencia de ello que cayó y resulto lesionado, pues constan en el expediente administrativo versiones contradictorias de lo sucedido y ninguna prueba objetiva de ello, por lo que no puede extraerse la consecuencia de que la empresa haya cometido infracción alguna en materia de prevención de dichos riesgos, ni que esta no haya adoptado las medidas mínimas de seguridad para la realización de talles tareas, no pudiendo entenderse que el mismo sea imputable a culpa de la empresa al haberse acreditado ademas que se han observado las debidas medidas de seguridad y sin que en el mismo intervinieran falta de medidas de seguridad, con lo que no hay base para revocar la Sentencia de instancia que ratifico la inexistencia del recargo acordada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en resolución de 3 de noviembre de 2017, pues queda excluida toda responsabilidad empresarial, haciendo aplicación de la anterior doctrina y normativa, y con el relato fáctico existente, por la elemental razón que de los hechos probados, resulta que el trabajador había sido informado por la empresa REVESTIMIENTOS JUNCARIL SL de los riesgos y de las medidas de seguridad a adoptar, relativas a su concreto puesto de trabajo y en relación a su equipo de protección personal en 20 de enero de 2016 y le sometió a un reconocimiento medico al día siguiente, antes de comenzar a trabajador a prestar sus servicios, habiendo demostrado igualmente Revestimientos Juncaril que antes de iniciar los trabajos en concreto con fecha 23-10-2015 firmó con la empresa contratista CONSTRUYA SL el Acta de Adhesión al Plan de Seguridad y Salud de dicha empresa, Plan de Seguridad y Salud en el que se incluyen las medidas de protección y seguridad previstas para evitar el riesgo de caída a distinto nivel por el uso de borriquetas, así como que en dicho documento REVESTIMIENTOS JUNCARIL SL nombro Responsable de Seguridad y Salud a D. Pelayo con DNI NUM 001, que es lo que se desprende de dicho prueba documental, en unión del Plan de Seguridad elaborado por la contratista que figura dentro del ramo de prueba de la empresa Revestimientos Juncaril SL como documento nº 5 y 6. En definitiva, aunque no se hayan podido conocer las causas exactas del accidente, por parte de la empresa se ha probado que si se observaron las debidas medidas de seguridad,cumpliendo con la obligación que le impone el art. 96.2 de la LRJS y de ello se desprende la inexistencia de actuación empresarial infractora de normas de seguridad, al haber quedado acreditado que la empresa cumplió con su deber de información y formación del trabajador y de identificación del riesgo en relación con dicho puesto, faltando la concurrencia de uno de los requisitos del recargo de prestaciones establecidos en el art. 164 de la LGSS debiendo en consecuencia, desestimarse el motivo y el recurso, cuyo deliberación y fallo por las razones que hemos expuesto al resolver el anterior motivo cuarto, no puede quedar diferida a la resolución de las denuncias penales que se dicen interpuestas'.

Pues bien, trasladada la doctrina anterior al caso de autos, el trabajador ya tenía experiencia previa por haber prestado servicios para la empresa en esos cometidos profesionales, al mismo se le habían facilitado los medios preventivos y se le había impartido formación sobre materia preventiva general y particular de los riesgos desempeñados en el puesto de trabajo, y no obstante ello, tras finalización de la carga de aceituna en el remolque, en un claro exceso de confianza observa que el portón del remolque no está bien cerrado y al ir a cerrarlo correctamente, por propia iniciativa excediéndose de los iniciales cometidos profesionales para los que estaba contratado como vareador, se le escapa y le pilla la mano izquierda, entre el portón de balanceo y el remolque ocasionado la fractura y a la postre la amputación de 4 dedos de la misma, siendo luego declarado afecto de una IPT. Si bien no puede achacarse el accidente por tanto a culpa temeraria y exclusiva de la víctima, si que concurre una imprudencia propia relevante basada en un exceso de confianza y excediéndose de sus estrictos cometidos, que impide la imposición del recargo en el porcentaje máximo auspiciado.

Aquí hemos de tener en cuenta dos circunstancias añadidas: que existe una sanción impuesta por la autoridad laboral que no consta que haya sido recurrida, que impuso a la empresa una multa de por la comisión de una infracción grave en materia de formación e información adecuada a los trabajadores sobre los riesgos derivados de la utilización de los equipos de trabajo, así como sobre las medidas de prevención y protección que hayan de adoptarse. No obstante, la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social no ha promovido del INSS el inicio de procedimiento de recargo, y en segundo lugar, que dos órganos jurisdiccionales de la jurisdicción penal han descartado la existencia de delitos contra el derecho de los trabajadores en concurso con un delito de imprudencia grave- lesiones- máxime cuando el trabajador lesionado llevaba varios años trabajando como 'vareador' para la empresa. Es por ello que no se acredita que el accidente sufrido sea consecuencia de la infracción de las normas laborales o por no facilitar los medios necesarios al trabajador para desempeñar su actividad con las medidas de seguridad.

Esta es la tesis a la que se acoge al juzgadora a quo, y como sostiene la empresa impugnante, CUALQUIER INFRACCION ADMINISTRATIVA no puede conllevar de forma automática un recargo de prestaciones, por cuanto la propia Inspección de Trabajo indicó que: 'la empresa dispone de concierto vigente de la actividad preventiva con Servicio de Prevención Ajeno, ha formalizado la documentación de evaluación de riesgos, ha realizado una planificación preventiva y ha entregado equipos de protección individual y vigilancia; es decir la Inspección de Trabajo después de una rigurosa investigación, sólo imputa a la Empresa UNA SUPUESTA MEJORABLE FORMACION EN PREVENCION DE RIESGOS LABORALES, concretamente DE NO RECIBIR LA FORMACION E INFORMACION EL TRABAJADOR SOBRE NO SITUARSE NUNCA CERCA DE LA ZONA DE TRABAJO EN LAS LABORES DE CARGA Y DESCARGA. Pero se ha de destacar por su importancia que el trabajador estaba contratado como vareador -no como conductor de maquinaria-, y ademàs el trabajador accidentado estaba altamente especializado, habiendo trabajado y manejado toda la maquinaria de la Empresa durante muchos años atrás, sin ningún tipo de incidencia.

Es por ello, que no existe relación causa-efecto entre la conducta del empresario y del trabajador, por cuanto el trabajador (y cualquier persona por instituto natural de conservación de la integridad física) muy experimentado y altamente especializado sabe QUE POR LOGICA, EL METER LAS MANO por iniciativa propia EN LA PORTERA DE UN REMOLQUE QUE CIERRA POR BASCULACION POR INERCIA PUEDE SER ATRAPADA EN CUALQUIER MOMENTO.

Es por lo alegado, que en ningún momento se ha infringido con la sentencia recurrida lo preceptuado en el art. 164 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, ni lo preceptuado en los artículos 17, 18 y 19 de la LPRL, respecto al deber de protección de los trabajadores que debe cumplir el empresario, puesto que el siniestro supuso un hecho imprevisible y'sería diabólico' exigir al titular de la empresa el don de la ubicuidad para estar presente en todos los lugares en que se desarrollan las actividades agrícolas.

Se ha de destacar así mismo, -tal y como lo hace la Juzgadora-, que a pesar de la propuesta de sanción realizada por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Jaén, no promueve ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social de Jaén el inicio de procedimiento de recargo, lógicamente al comprobar la referida Inspección que la infracción estimada NO ES LA CAUSA DIRECTA DEL ACCIDENTE, es decir que no existía relación de causalidad entre la infracción cometida por la empresa en materia de seguridad y la producción del accidente; Y ESA CAUSALIDAD QUE DEBE PROBARSE Y EXAMINARSE EN EL CASO CONCRETO, aunque la parte recurrente se empeñe en relatar que la debe probar el empresario, es de lógica deducir, que debe ser el trabajador accidentado el que lo haga, lo que en el caso de autos no ha hecho la recurrente para que le hubieran sido estimadas sus pretensiones.

Es por ello, que fue el propio trabajador el que inició el expediente de recargo de prestaciones ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social de Jaén, siendo el Equipo de Valoración de Incapacidades del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Jaén, tras examinar la documentación aportada y las alegaciones del trabajador, el que también estimó QUE NO EXISTIA NEXO CAUSAL ENTRE EL ACCIDENTE SUFRIDO Y LA PRETENDIDA RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO, por lo que resolvió la inexistencia de recargo de prestaciones. En este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1ª, de fecha 26 de julio de 2020, la cual establece: '...para el recargo es inexcusable la existencia de una relación causal entre la infracción apreciada por el empresario -acción u omisión- y el daño sufrido por el trabajador...'. Resulta relevante también como reseña la juzgadora que en curso de las actuaciones, el actor variase la versión de cómo se produjo el siniestro. Tampoco en consecuencia procede imponer recargo por el porcentaje mínimo del 30% que auspicia subsidiariamente.

Por consiguiente, la sentencia de instancia ha cumplido con los requisitos establecidos legal y jurisprudencialmente y, entendemos que debe ser confirmada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Luciano contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Jaén, en fecha 19 de febrero de 2021, en Autos núm. 935/19, seguidos a instancia de Luciano, en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y empresa Gumersindo, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0968.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0968.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'