Sentencia SOCIAL Nº 1814/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2873/2021 de 15 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

A.G.

SENT. NÚM. 1814/22

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a quince de septiembre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2873/2021, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Granada, en fecha 10 de Septiembre de 2021, en Autos núm. 515/19, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Aurelia en reclamación de MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 10 de Septiembre de 2021, con el siguiente fallo:

'Se estima la demanda interpuesta por Dª. Aurelia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL declarando el derecho de la demandante a percibir pensión de jubilación en porcentaje del 100% de su base reguladora mensual, con las demás consecuencias legales inherentes a la misma, condenando al INSS a estar y pasar por ello'.

Segundo.-En Fecha 28 de Septiembre se dictó Auto de Aclaración con la siguiente PARTE DISPOSITIVA:

'Que debo aclarar y aclaro la Sentencia nº 346/21, en el Sentido de donde dice:

En el HECHO PROBADO SEGUNDO: 'La Dirección Provincial del INSS mediante Resolución de fecha 5 de marzo de 2019 reconoce al actor el derecho a compatibilizar la actividad que realiza por cuenta propia con la prestación contributiva de jubilación con efectos, en cuantía equivalente al 50% de su base reguladora de 1360,94€, con efectos económicos de 1de marzo de 2.019',

DEBE DECIR: La Dirección Provincial del INSS mediante Resolución de fecha 5 de marzo de 2019 reconoce al actor el derecho a compatibilizar la actividad que realiza por cuenta propia con la prestación contributiva de jubilación con efectos, en cuantía equivalente al 50% de la pensión de 1360,94€, con efectos económicos de 1 de marzo de 2.019.

Donde dice en el HECHO PROBADO TERCERO: 'Frente a dicha resolución interpuso la demandante reclamación previa el 8/4/2019 al considerar que tenía derecho a percibir pensión de jubilación activa en cuantía del 100% de la base reguladora'

DEBE DECIR: Frente a dicha resolución interpuso la demandante reclamación previa el 8/4/2019 al considerar que tenía derecho a percibir pensión de jubilación activa en su cuantía integra.

Y donde dice el FALLOde la misma: 'Se estima la demanda interpuesta por Dª. Aurelia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL declarando el derecho de la demandante a percibir pensión de jubilación en porcentaje del 100% de su base reguladora mensual, con las demás consecuencias legales inherentes a la misma, condenando al INSS a estar y pasar por ello'

DEBE DECIR: Se estima la demanda interpuesta por Dª. Aurelia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL declarando el derecho de la demandante a percibir pensión de jubilación en porcentaje del 100% de la cuantía de su pensión con las demás consecuencias legales inherentes a la misma, condenando al INSS

a estar y pasar por ello'.

Tercero.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1º.-Dª. Aurelia, nacida el NUM000/1950, con DNI nº NUM001, que figura afiliada a la Seguridad Social con el Nº NUM002 en el RETA, presentó solicitud de jubilación activa el 13/02/2019.

2º.-La Dirección Provincial del INSS mediante Resolución de fecha 5 de marzo de 2019 reconoce al actor el derecho a compatibilizar la actividad que realiza por cuenta propia con la prestación contributiva de jubilación con efectos, en cuantía equivalente al 50% de su base reguladora de 1360,94€, con efectos económicos de 1 de marzo de 2.019.

3º.-Frente a dicha resolución interpuso la demandante reclamación previa el 8/4/2019 al considerar que tenía derecho a percibir pensión de jubilación activa en cuantía del 100% de la base reguladora.

Dicha reclamación fue desestimada mediante Resolución de 25/04/2019 por no tener acreditados la demandante trabajadores por cuenta ajena.

4º.-' DIRECCION000, C.B'., domiciliada en C/Bonn, 10 de Zaragoza, viene dedicada a la actividad de oficina de farmacia.

Son integrantes de la Comunidad de Bienes mencionada Dª Aurelia y Dª Andrea

5º.-Dª Bárbara, Dª Belinda y Dª Covadonga están contratadas por la empresa ' DIRECCION000, C.B, con código de cuenta de cotización nº NUM003'.

Cuarto.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Se interpone recurso de suplicación al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, precepto, que interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal, obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).

SEGUNDO: 1. En el único motivo del recurso se invoca por la entidad gestora la infracción por aplicación indebida del artículo 214 de la LGSS, concordantes y jurisprudencia.

En síntesis, se reitera el planteamiento mantenido en la vía previa administrativa y en el acto del juicio oral, al exponer que no resulta de aplicación el 100% de la cuantía de la pensión de jubilación a los trabajadores incluidos en el RETA por su condición de consejero, administrador, socio o comunero de una entidad con personalidad jurídica propia distinta a la del trabajador autónomo, por cuanto no se trataría de trabajadores autónomos en el sentido estricto del artículo 305.1 de la misma la LGSS, ya que en estos casos la decisión en relación con la creación de nuevo empleo o el mantenimiento del anterior corresponde a la sociedad o comunidad de bienes, no al propio trabajador jubilado.

Por ello la contratación no la realiza el trabajador autónomo, sino la entidad que, en virtud de su personalidad jurídica propia, o en virtud de lo dispuesto en el artículo 138 de la LGSS, actúa como empresario ante la TGSS, y por tanto, se debe excluir a los comuneros de las comunidades de bienes, del percibo del 100% de la base reguladora.

2. Se centra la censura jurídica en la interpretación del artículo 214.2 LGSS, al disponer que:

'2. La cuantía de la pensión de jubilación compatible con el trabajo será equivalente al 50 por ciento del importe resultante en el reconocimiento inicial, una vez aplicado, si procede, el límite máximo de pensión pública, o del que se esté percibiendo, en el momento de inicio de la compatibilidad con el trabajo, excluido, en todo caso, el complemento por mínimos, cualquiera que sea la jornada laboral o la actividad que realice el pensionista.

No obstante, si la actividad se realiza por cuenta propia y se acredita tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena, la cuantía de la pensión compatible con el trabajo alcanzará al 100 por ciento.

La pensión se revalorizará en su integridad en los términos establecidos para las pensiones del sistema de la Seguridad Social. No obstante, en tanto se mantenga el trabajo compatible, el importe de la pensión más las revalorizaciones acumuladas se reducirá en un 50 por ciento, excepto en el supuesto de realización de trabajos por cuenta propia en los términos señalados en el párrafo anterior.'

3. Pues bien, la referida cuestión ha sido ya resuelta en diversas sentencias por esta Sala de lo Social del TSJA, por lo que por evidentes razones de seguridad jurídica debe mantenerse el mismo criterio decisorio.

Así, como expusimos en la sentencia de 13/1/2022 (Rec. 1466/21):

'En concreto, el debate es sobre la expresión '... si la actividad se realiza por cuenta propia...'.

La indicada expresión, fue introducida por la disposición final 5.1 de la Ley nº 6/2017, de 24 de octubre, de Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo , (BOE nº 257 de 25-10-2017), y de cuyo preámbulo se induce como idea principal, el seguir potenciando la generación de empleo mediante la figura del trabajador autónomo.

3. En el presente caso, estamos en presencia de un trabajador por cuenta propia, encuadrado en el RETA, como comunero de una comunidad de bienes agrícola con su propio número de cuenta de cotización en la TGSS, y cuya naturaleza jurídica, atendiendo a los artículos 392 a 406 CC , aún cuando se le otorga la condición de empresario ( art. 1.2 ET ), no ostenta una personalidad jurídica independiente a la de los comuneros que la conforman (artículo 16.5 LJS), respondiendo los comuneros de las deudas de la comunidad con sus propios bienes y derechos, no precisando escritura pública para su constitución, como así exponen, entre otras, las SSTS País Vasco 9-10-2018 (Rec 1746/2018 ); 6-11-2018 (Rec 1960/2018 ) y, 11-12-2018 (Rec 2256/2018 ).

4. No obstante lo reseñado, se debe estimar el recurso formulado, dado que se tiene constancia, de hasta seis SSTS en unificación de doctrina, en las que se expone que, la compatibilidad plena de la pensión de jubilación en la cuantía del 100%, con la actividad por cuenta propia, sólo es posible en el caso de los autónomos personas físicas, no de lo societarios, teniendo en cuenta que los requisitos legalmente exigidos (realizar la actividad por cuenta propia y tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena), sólo son predicables respecto de estos (ya que en el caso de autónomos societarios, el empleador es la sociedad), y asimismo atendiendo a la finalidad de la reforma operada por la Ley 6/2017 (que no se destruya empleo por la jubilación del empresario), pues de admitirse respecto de los autónomos societarios se rompería la conexión entre la jubilación activa del beneficiario y los contratos de trabajo ( SSTS 23-07-2021 rcud 1459/2020 ; rcud2956/2019 ; rcud 1328/2020 ; 1515/2020 ; 1702/2020 ; y de 21-09-2021 rcud 1539/2021 ).

5. En dicho sentido esta Sala de Granada, se ha pronunciado en sentencia firme de fecha 14-01-2021 (Rec 1007/2020 ), exponiendo en su fundamento séptimo y octavo el rechazo a la pensión plena, de no ser autónomo persona física, y lo que en aras a la seguridad y coherencia jurídica se debe seguir, diciendo:

' SÉPTIMO.- El criterio mayoritario, que rechaza que la compatibilidad plena pueda reconocerse a otros trabajadores por cuenta propia que no sean empresarios individuales, acogen un criterio interpretativo interno del Instituto Nacional de la Seguridad Social (el 1/2018) que señala que 'una interpretación literal de la norma nos lleva a concluir que este requisito solo puede ser acreditado por el pensionista de jubilación que, actuando como persona física, haya quedado incluido en el campo de aplicación del Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos (RETA) en virtud del apartado 1 del artículo 305 LGSS . Solo en estos supuestos el trabajador por cuenta ajena es contratado por el trabajador autónomo titular de la pensión de jubilación', y que 'esta medida no será de aplicación a los pensionistas de jubilación incluidos en el RETA de conformidad con lo previsto en el artículo 305.2 b ), c ), d ), e ) y l) LGSS , ya que en estos supuestos la inclusión en este régimen especial viene determinada por su condición de consejero, administrador, socio o comunero de una entidad con personalidad jurídica propia distinta a la del trabajador autónomo, entidad que en virtud de su personalidad jurídica propia actúa como empresario ante la Tesorería General de la Seguridad Social'.

OCTAVO.- Esta Sala comparte el anterior criterio interpretativo, coincidente con el de la mayoría de las Salas de lo Social de los distintos Tribunales Superiores de Justicia, por las siguientes razones:

a) En primer lugar, por interpretación literal del último párrafo del artículo 214.2 de la Ley General de la Seguridad Social , porque aunque en principio una 'actividad por cuenta propia' puede entenderse que la realiza tanto una persona física directamente, como un administrador de una sociedad mercantil, sólo en el caso de la persona física se puede cumplir el requisito de 'tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena', porque si la empresaria es una sociedad mercantil, la empleadora es la misma sociedad y no sus socios o administradores.

b) Cuando la actividad empresarial se realiza por medio de una sociedad mercantil, formalmente quien es empleador y empresario, asumiendo el riesgo y ventura de la actividad, es la sociedad mercantil, no sus socios o administradores. Y no se puede pretender actuar bajo el amparo de una sociedad mercantil, con personalidad jurídica propia, para lo que es favorable (la limitación legal de responsabilidad para los socios o partícipes, artículo 1 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital , que esencialmente solo asumen pérdidas hasta el límite de su participación en la sociedad), e ignorar esa personalidad jurídica distinta de la sociedad para lo que pueda ser desfavorable (como, en el presente caso, acceder a la sumamente ventajosa ' jubilación activa plena').

c) El principal objeto de la reforma operada por la Ley 6/2017 ha sido favorecer la conservación del nivel de empleo: que no se destruya empleo por el mero hecho de jubilarse el empleador, y este riesgo, formalmente, solo concurre cuando el empleador es una persona física ( artículo 49.1.g del Estatuto de los Trabajadores ), pero no cuando es una persona jurídica, pues la jubilación de un socio o administrador de una sociedad mercantil ni extingue la personalidad jurídica de la sociedad, ni es causa para la extinción de los contratos de trabajo.

d) Aunque no se desconozca la realidad que se esconde bajo buena parte de las sociedades mercantiles, muy en especial de las unipersonales, la ' jubilación activa plena' es una norma de excepción para mejorar la regla general concurriendo determinadas circunstancias. Como tal norma que constituye una excepción a la situación ordinaria, no puede aplicarse a casos diferentes de los expresamente previstos en ella ( artículo 4.2 del Código Civil ).

e) Y que por el legislador se haya podido anunciar que en el futuro la jubilación activa plena pueda ampliarse a otros trabajadores por cuenta propia, precisamente lo que denota es que, hoy por hoy, solo se permite a un grupo muy concreto y no cabe extenderlo a otros colectivos incluidos legalmente en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos pero que no realizan personalmente la actividad ni tienen a trabajadores por cuenta ajena contratados directamente a su nombre'.

Y a ello sería de añadir, en la misma línea de lo expuesto, el que como por su parte pone de relieve la Entidad Gestora en su impugnación del recurso que se examina, el recurrente ostenta la condición de administrador societario, lo que le fuerza a no poder realizar la contratación sino desde la posición de represente de la empresa, cosa que no podrían hacer otros trabajadores también incardinados por asimilación en el RETA tales como socios, comuneros y familiares colaboradores no susceptibles de actuar en nombre de la empresa y que al carecer de la condición de empresario y por ende, de la necesaria capacidad de toma de decisiones, jamás podrían plantearse el acceso a la modalidad de jubilación discutida con el innegable agravio comparativo consiguiente. Siendo que el ahora recurrente, jamás podrá ostentar la condición de empleador, viéndose relegado a la posición de mero administrador que contrata por cuenta de la empresa y la exigencia del art. 214TRLGSS de 'tener contratado' solo puede ser cumplida por quien tenga la capacidad de tener contratado al trabajador o trabajadores por cuenta ajena, que en el caso sería la empresa y no el recurrente, lo que le sitúa fuera del ámbito de aplicación del art. 214.1 TRLGSS por lo que el motivo y con ello el recurso deben ser desestimados.'

6. A mayor abundamiento, esta Sala de Granada, por reciente sentencia de fecha 14-12-2021 (Rec 1400/2021 ), en igual supuesto de comunero autónomo de comunidad de bienes, revocando la sentencia de instancia, razonando en su fundamento jurídico tercero, in fine:

'A ello no empece que en este caso el actor constituyera con un hermano una CB, porque la misma como tal actúa como real empresario frente a los trabajadores, quien es la que los contrató, no se ha disuelto, continua su actividad, la misma tiene patrimonio propio sui generis, aunque no ostente personalidad, equiparable al de las herencias yacentes, constituido por la aportaciones de los comuneros, para atender los fines que implican el desempeño de la actividad profesional desarrollada de manera compartida, compartiendo también gastos comunes, como las nóminas y cotizaciones de los empleados, tiene CIF propio y cuenta de cotización ante la TGSS y con él se responde primeramente de las deudas contraídas, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria de su patrimonio personal de cada uno de los comuneros, en caso de insuficiencia, ya que en este caso no se adoptó forma societaria limitativa de la responsabilidad de la sociedad, siendo potencial que se obtengan dos pensiones de jubilación activa en su día por ambos comuneros, cuando la actividad empresarial es única y las cargas inherentes al empleo de los trabajadores también es común.'

TERCERO: La expuesta doctrina, por lo hace al caso que nos ocupa, de trabajadora jubilada perteneciente a una comunidad de bienes, ha sido expresamente ratificada por recientes sentencias del Tribunal Supremo, en particular para idéntico caso de explotación por la comunidad en cuestión de un negocio de farmacia, en la sentencia dictada en unificación de doctrina el 8/2/22 (Rec. 3930/20), en los siguientes términos:

'QUINTO.- La contratación laboral de la comunidad de bienes y la jubilación activa.

La solución que deba darse al presente caso es la de entender que la sentencia referencial contiene la doctrina correcta, en línea con lo que ya ha dicho esta Sala en las sentencias recientes ya reseñadas. La conclusión a que accedemos surge de la confluencia de dos líneas argumentales. La primera, de carácter, excluyente, para descartar la virtualidad de los argumentos acogidos por la sentencia recurrida. La segunda, de orden enunciativo, para exponer las razones de nuestra solución.

1. Autonomía de la cuestión abordada.

En primer término, debemos descartar que la resolución del problema deba venir de la mano del modo en que las comunidades de vienes aparecen contempladas en otros ámbitos o escenarios.

A) Sobre la responsabilidad de los comuneros.

Uno de los principales argumentos de la sentencia recurrida radica en que las personas integrantes de la comunidad de bienes asumen las responsabilidades derivadas del ejercicio de la actividad empresarial (explotación de Farmacia, en nuestro caso). Sin embargo, no cabe confundir la posibilidad de exigir responsabilidad a quienes actúan en nombre de determinados entes (aunque posean personalidad jurídica) con la condición de la que ello deriva.

La traslación de responsabilidades desde el sujeto que actúa en el tráfico jurídico (la comunidad de bienes) hacia quienes se integran en él (los comuneros) no comporta un cambio ontológico. No por el hecho de tener que afrontar el resultado de la actividad desplegada por la comunidad significa que los comuneros, y no esa, han sido quienes aparecen como sujetos de derechos y obligaciones, con independencia de que ello suceda aun careciendo de personalidad jurídica.

Desde esta perspectiva se entiende la finalidad del artículo 11.2.2.º del Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social (aprobado mediante RD 84/1996 de 26 de enero). Cuando enumera la documentación necesaria para que el empresario se inscriba como tal, a efectos de Seguridad Social, solicita 'libro de actas, en el caso de comunidades de propietarios; certificado del Ministerio de Justicia e Interior o del organismo competente de la respectiva Comunidad Autónoma, en el supuesto de asociaciones o cualquier otro documento análogo, según la naturaleza y actividad de la persona jurídica de que se trate o, en su defecto, relación de los comuneros o de las personas integrantes del ente sin personalidad, expresando su nombre y apellidos, domicilio y documento nacional de identidad de cada uno de ellos'. No es que esté transformando en empleadores a cada uno de los comuneros, sino tomando cautelas de trasparencia y efectividad pare el cumplimiento de sus obligaciones por parte de las comunidades de bienes y de quienes están obligados a afrontar las responsabilidades por mandato legal.

En suma, que la responsabilidad de los partícipes en la comunidad frente a sus trabajadores, al igual que frente a terceros, sea una responsabilidad directa, personal e ilimitada, no se debe confundir con quien es el empresario, que es la comunidad de bienes, como empleador único y no los partícipes en la misma.

B) Sobre la integración de los comuneros en el RETA.

a.- A tenor del artículo 305.1 LGSS , ya transcrito más arriba, los comuneros quedan obligatoriamente incluidos en el RETA siempre que, como tales, desarrollen una actividad productiva y no se limiten a la administración de los bienes compartidos.

Es claro que de la inclusión de una persona en determinado régimen de la Seguridad Social no cabe derivar necesariamente que posea otra condición, cual la de empleador. La norma que delimita la extensión subjetiva o campo aplicativo del RETA es la que ha fijado sus confines, sin alterar los de otros escenarios como puede ser el de la laboralidad.

Dicho claramente: que una persona deba quedar incluida en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos no le confiere la condición de empleadora a efectos laborales. Basta con recordar que 'expresamente comprendidos' en el RETA ( art. 305.2 LGSS ) aparecen quienes desempeñan cargos de dirección y gerencia, los socios de sociedades laborales en determinados casos o los socios de cooperativas de trabajo asociado. Esas inclusiones expresas en el RETA no comportan la consecuencia de que las personas afectadas pasen a tener la cualidad de empleadoras de las plantillas laborales que posean las sociedades mercantiles, las cooperativas de trabajo asociado o las comunidades de bienes.

b.- La Entidad Gestora sostiene que para compatibilizar la actividad productiva con la pensión plena (y no al 50%) es necesario que el pensionista esté incluido en el RETA como persona física, sin que baste con que ello derive de su condición de comunero.

Se trata de argumento que no compartimos. Lo decisivo para que surja la compatibilidad no es el modo en que las normas de Seguridad Social encaucen la inclusión del comunero en el RETA, sino la existencia de una contratación laboral como la exigida por el artículo 214.2.II LGSS .

C) Sobre la inclusión de los comuneros en la LETA.

Difícilmente puede otorgarse valor decisivo en la cuestión abordada a la inclusión de los comuneros en el ámbito aplicativo de la LETA, máxime cuando ella misma advierte que así se dispone sin perjuicio de que se apliquen sus normas específicas.

D) Sobre la legislación farmacéutica.

De manera coherente con el tipo de actividad sanitaria desenvuelto en la Oficina de Farmacia, la legislación específica requiere que al frente de la misma siempre esté la persona titular, siendo responsable de la atención dispensada incluso aunque existan otras personas igualmente cualificadas prestando sus servicios en ella.

Nada de esto, sin embargo, puede condicionar el modo en que la legislación laboral defina los presupuestos de una relación laboral. Si se actúa como persona física, si se opta por una comunidad de bienes, o si se activa cualquier otra fórmula compatible con las exigencias de la legislación sanitaria, son opciones que en nada pueden condicionar el juicio acerca de si se cumplen o no los requisitos para acceder a una u otra modalidad de jubilación, activa u ordinaria.

E) Sobre el desempeño de una actividad empresarial.

La comunidad de bienes formalizada al objeto de compartir la explotación de una Oficina de Farmacia nos sitúa en el terreno del desempeño de una actividad productiva y no de la mera administración del patrimonio común. Que para su desempeño acabe entablando relaciones laborales con personas que coadyuvan a esa actividad empresarial no significa que asuma la condición de empleadora todo comunero pues la posibilidad de atribuir derechos y obligaciones a la comunidad de bienes, precisamente, indica que será ella quien asuma esa posición.

La Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 10 de diciembre de 2020, recurso 1704/2018 , ha puesto de relieve las características de las denominadas comunidades 'funcionales' o 'empresariales', en los siguientes términos:

'7.- Mas recientemente, la sentencia del Pleno de la sala 469/2020, de 16 de septiembre , identificó las notas caracterizadoras de las denominadas comunidades 'funcionales' o 'empresariales', que transcienden la mera copropiedad, actuando unificadamente en el tráfico, asimilando sus características a las propias de las de las sociedades irregulares de tipo colectivo; 'se trata de una comunidad de bienes -de las también denominadas doctrinalmente como 'dinámicas' o 'empresariales'- que presenta las siguientes notas: (i) origen convencional, formalizada en escritura pública; (ii) vinculada funcionalmente a la actividad empresarial de explotación de [...]); (iii) que presenta características propias de las sociedades irregulares [de tipo colectivo]; (iv) dotada de una organización estable, a través de un órgano de administración regulado en sus estatutos (con atribución de amplias facultades de gestión y representación) y financiero-contable (igualmente regulada en sus estatutos); (v) que actúa en el tráfico como centro de imputación de determinados derechos y obligaciones, entre ellos los de naturaleza tributaria, como sujeto autónomo u obligado tributario ( art. 35.2 de la Ley General Tributaria ); (vi) además, ostenta legalmente la condición de empresario a efectos laborales ( art. 1 del Estatuto de los Trabajadores ); (vii) y por ello tiene legalmente reconocido algunos de los efectos propios de la personalidad jurídica; (viii) y entre estos efectos debe incluirse el del reconocimiento de su legitimación y capacidad procesal cuando la acción que ejercite ( art. 6.1. LEC ) o frente a la que se defienda ( art. 6.2 LEC ) esté vinculada a alguno de los derechos u obligaciones cuya titularidad ostente, como sucede en este caso'.

La comunidad de bienes a la que pertenece el actor es una comunidad de las denominadas funcionales, dinámicas o empresariales, vinculadas funcionalmente a la actividad empresarial de explotación de un determinado negocio (' DIRECCION000 CB') que actúa en el tráfico como centro de imputación de determinados derechos y obligaciones -sujeto autónomo u obligado tributario-, ostentando legalmente la condición de empresario, a los que nuestro ordenamiento reconoce algunos de los efectos propios de la personalidad jurídica, como es el reconocimiento de su legitimación y capacidad procesal cuando la acción que ejercite ( artículo 6.1. LEC ) o frente a la que se defienda ( artículo. 6.2 LEC ) esté vinculada a alguno de los derechos u obligaciones cuya titularidad ostente.

F) Sobre otras posibles líneas argumentales.

En línea con nuestras sentencias de 23 de julio de 2021 , consideramos que los instrumentos internacionales incentivando la prolongación de la vida activa no, en esta materia no bastan para alterar el alcance de una expresa exigencia legal. 'Las recomendaciones efectuadas por la normativa internacional y europea instando a las legislaciones nacionales a posibilitar que las personas perceptoras de la pensión de jubilación puedan continuar una actividad profesional, son meras recomendaciones o invitaciones que no permiten eludir la normativa vigente en la actualidad, la cual impide que los trabajadores autónomos que ocupan cargos de consejeros o administradores de una sociedad capitalista puedan continuar desempeñando dicha actividad en iguales términos antes y después de su jubilación, sin efectuar ellos mismos contratación alguna por cuenta ajena, ni aplicar ninguna otra fórmula de fomento de empleo, y percibir el 100% de su pensión de jubilación activa'.

No puede invocarse el principio de igualdad del art. 14 de la Constitución entre los autónomos comuneros y los autónomos que no han constituido una comunidad de bienes sociedad porque son términos de comparación heterogéneos. Ni la jubilación del actor, que es autónomo comunero, afecta al empleo; ni ostenta la condición de empleador, que tiene la comunidad de bienes; ni responde con su patrimonio personal de las deudas salariales y de Seguridad Social derivadas de los trabajadores contratados por la empresa del mismo modo que el autónomo persona física; a diferencia de lo que sucede con los autónomos que desarrollan su actividad actuando como persona física, aquí el comunero no es el único responsable (también el resto) y el patrimonio de la comunidad constituida es el quien posee primariamente tal cualidad.

2. Alcance del artículo 214.2.II LGSS .

Cuanto hemos expuesto va dirigido a fundamental el alcance del precepto a cuyo amparo cabe compatibilizar la pensión de jubilación con una actividad productiva. Son dos las condiciones. Primera, que 'la actividad se realiza por cuenta propia'. Segunda, que 'se acredita tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena'. Consideramos que estas exigencias del artículo 214.2.II LGSS no concurren cuando un comunero invoca los contratos de trabajo que discurren entre la comunidad de bienes y las personas que trabajan para ella. Veamos las razones de ello.

A) Literalidad de la norma.

Por encima de cualquier otra consideración, hay que poder de relieve que la LGSS permite la compatibilidad en estudio a la persona que desarrolle una actividad 'por cuenta propia' y que tenga 'contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena'. Los términos antagónicos remiten a las normas en que aparece definida la actividad desarrollada por cuenta ajena y, tratándose de relaciones de Derecho Privado, es seguro que 'trabajador por cuenta ajena' equivale a la persona que desarrolla actividad en las condiciones descritas por el ET.

Es la norma laboral por antonomasia la que, como vimos, ha identificado a la comunidad de bienes como empleadora (que no a sus comuneros), del mismo modo que ha delineado un régimen singular para la persona física que actúa empresarialmente.

Por tanto, lo que la LGSS está pidiendo es que la misma persona que percibe la pensión de jubilación sea la que aparece ante el mundo del Derecho como empleadora, no una instancia distinta, posea o no existencia dotada de personalidad jurídica.

B) Carácter excepcional de la jubilación activa plena.

Como exponen nuestras sentencias de 23 de julio de 2021 , 'la compatibilidad plena de la pensión de jubilación en la cuantía del 100% con la actividad por cuenta propia constituye una excepción a la regla general de incompatibilidad del disfrute de la pensión de jubilación con el trabajo del pensionista ( art. 213.1 de la LGSS ), lo que impide que pueda interpretarse extensivamente'.

En casos, como el presente, en que no concurre formal y materialmente la condición exigida (identidad entre persona jubilada y persona empleadora), consideramos aplicable esta regla hermenéutica.

C) Interpretación sistemática.

La Disposición Final Sexta Bis de la LGSS , introducida por la Ley 6/2017, dispone que 'Con posterioridad, y dentro del ámbito del diálogo social, y de los acuerdos en el seno del Pacto de Toledo, se procederá a aplicar al resto de la actividad por cuenta propia y al trabajo por cuenta ajena el mismo régimen de compatibilidad establecido entre la pensión de jubilación contributiva y la realización de trabajos regulado en el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 214 de la presente Ley '.

Como exponen nuestras sentencias de 23 de julio de 2021 , la norma revela que, de lege data, existe actividad por cuenta propia a la que no se aplica esta compatibilidad plena con el 100% de la pensión de jubilación, sin que se haya producido hasta el momento reforma normativa en dicho sentido ampliatorio.

Es el legislador quien, de forma expresa, está manifestando el deseo de que los casos no incorporados expresamente a tan excepcional régimen de compatibilidad vayan siendo contemplados de manera expresa, no mediante analogía o interpretación extensiva.

D) Concordancia con la condición empleadora de la comunidad de bienes.

Que la contratación laboral realizada por una comunidad de bienes no puede aprovechar a sus comuneros a los efectos de la jubilación activa es nuestra conclusión. Viene exigida por la necesidad de dar una respuesta concordante con cuanto venimos manifestado acerca de la imposibilidad de que la jubilación de una persona cotitular de la empresa sea invocada a efectos de jubilación.

Esto es, si aparece como empleadora una comunidad de bienes, las circunstancias psicofísicas que afecten a uno de los comuneros (muerte, incapacidad, jubilación) no pueden subsumirse en el artículo 49.1.g) ET . Del mismo modo, las actuaciones de la comunidad de bienes (en este caso, emplear o mantener el empleo de tres personas) tampoco pueden entenderse realizadas por un comunero concreto o por varios de ellos, sin perjuicio de las responsabilidades que les alcancen.

E) La necesaria conexión entre persona jubilada y empleadora.

Como exponen nuestras sentencias de 23 de julio de 2021 , hay que subrayar la conexión entre la jubilación activa del beneficiario y los contratos de trabajo. 'En el caso de una persona física, el empleador es el jubilado. Si tiene contratados a uno o más trabajadores, tendrá derecho a la jubilación activa con el 100% de la pensión. Por el contrario, si se trata de una persona jurídica, el empleador no es el jubilado. Puede suceder que se jubilen varios socios y administradores sociales de una mercantil que tiene un único trabajador (por ejemplo, cuatro administradores solidarios que son titulares de la cuarta parte del capital social cada uno). La tesis de la sentencia recurrente conduciría a reconocerles a todos ellos sendas pensiones con compatibilidad plena, las cuales traerían causa de un único contrato de trabajo suscrito por una persona distinta: la sociedad, lo que iría en contra del tenor literal de la norma'.

Además, de admitirse la tesis de la sentencia recurrida podría suceder que se jubilen varios comuneros simultáneamente y la comunidad de bienes tenga contratado un único trabajador, lo que supondría reconocerles a todos ellos sus respectivas pensiones con compatibilidad plena, las cuales traerían causa de un único contrato de trabajo suscrito por una persona distinta, la comunidad de bienes, lo que iría en contra del tenor literal de la norma.

También podría suceder que se jubilara un comunero, teniendo la comunidad contratada a una persona por cuenta ajena y solicitara la pensión de jubilación activa con el 100%, una vez que le ha sido concedida, se jubila un segundo comunero y solicita asimismo la pensión de jubilación activa, apelando al hecho de que la comunidad ya tiene contratado a un trabajador por cuenta ajena y no hay razón alguna para adjudicar dicha contratación al comunero que se jubiló primero, ya que los dos ostentan los mismos derechos en la comunidad.

F) Es la comunidad de bienes quien posee la condición de empleadora.

La claridad con que el artículo 1.2 ET identifica a la comunidad de bienes como posible empleadora, a efectos laborales constituye un argumento cuya solidez no vemos cómo podría cuestionarse.

La titularidad de las relaciones laborales concertadas por la comunidad de bienes le corresponde a ésta, ostentando por ello la posición de empleadora, no a sus integrantes, por lo que no se cumple la exigencia del artículo 214.2.II LGSS . La tesis contraria supone tanto como desconocer o neutralizar la existencia de la comunidad de bienes. Y el Hecho Probado Cuarto, pacífico, ha dejado claro que 'La DIRECCION000 CB' tiene contratados al menos a traes trabajadores desde su constitución'.

Por tanto, el pensionista y demandante no tiene contratada a persona alguna como trabajadora para auxiliarle en la llevanza de la Oficina de Farmacia. Las tres personas empleadas poseen como contraparte de sus relaciones laborales a la comunidad de bienes, sin que sea relevante (tampoco debatido aquí) que el interesado sea quien posea, de facto, la capacidad de organizar y dirigir el negocio'

Por los razonamientos expuestos se estima el recurso y se revoca la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación formulado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Granada, de fecha 10/9/2021, autos nº 515/2019, seguidos en su contra por doña Aurelia sobre prestación de jubilación activa plena, absolviendo a la indicada Entidad Gestora de las prestaciones deducidas en la demanda origen de los presentes autos, sin imposición de costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2873.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2873.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Rafael Fernández López, Magistrado Ponente, de lo que doy fe

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'