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Última revisión
10/01/2022
Sentencia SOCIAL Nº 1831/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1118/2021 de 14 de Septiembre de 2021
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Orden: Social
Fecha: 14 de Septiembre de 2021
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: MARTIN MORILLO, JESUS MARIA
Nº de sentencia: 1831/2021
Núm. Cendoj: 33044340012021101793
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2021:2684
Núm. Roj: STSJ AS 2684:2021
Encabezamiento
C/ SAN JUAN Nº 10
Modelo: 402250
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 712/2019
Sobre: JUBILACION
Sentencia núm. 1831/2021
En OVIEDO, a catorce de septiembre de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Presidente, Dª MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ y Dª LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 1118/2021, formalizado por la Letrada Dª Elvira Guerrero Fernández, en nombre y representación de D. David, contra la sentencia número 45/2021 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 712/2019, seguido a instancia del citado recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambos organismos representados por el Letrado de la Seguridad Social, SA PARA TRABAJOS SUBTERRANEOS (SATRA), representada por el Letrado D. Armando Díaz García, HULLERAS DEL NORTE S.A. (HUNOSA), representada por el Abogado del Estado y las empresas MINAS DE OSTRAVA Y KARVINA SA, VOKD SA SUCURSAL EN ESPAÑA, CONSTRUCCIÓN DE MINAS Y OBRAS SUBTERRÁNEAS S.A. y PRAGARRA S.L., siendo Magistrado-Ponente el
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
- Hecho causante: 27-12-2018.
- Efectos económicos: 28-12-2018.
- Base Reguladora: 1.787,30 euros.
- Pensión teórica: 1787,30 euros.
- Días cotización en España: 7.428.
- Días cotización en otros países: 7.152.
- Bonificación computable en España: 62,37%. (en realidad, el resultado es 62,30%)
- Límite de días: 12.958.
- Total Pensión: 1.114,74 euros (2018), 1.132,58 euros (2019).
- En Minas de Chequia, con la categoría de mecánico interior, en los períodos del uno de enero de 1980 al 31 diciembre 1992 (3.774 días efectivos) y uno de enero de 1993 al treinta y uno de agosto de 1997 (1062 días efectivos).
- En Minas de Ostrava y Karvina, SA, con la categoría de mecánico minador arranque, desde el veinte de octubre de 1997 al quince de diciembre de 2000 (992 días). Régimen General.
- En Vokd, SA Sucursal en España, con la categoría de mecánico minador arranque, desde el ocho de enero de 2001 al uno de diciembre de 2002 (614 días). Régimen General.
- En la entidad Construcción de Minas y Obras Subterráneas, SA, con la categoría de barrenista/posteador arranque, desde el siete de enero de 2003 al treinta y uno de marzo de 2006 (1161 días). Régimen General.
- En Prárraga, SL, con la categoría de Barrenista/posteador arranque, desde el uno de abril de 2006 al treinta y uno de mayo de 2008 (792 días). Régimen General.
- En Prárraga, SL, con la categoría de oficial mecánico 1ª interior arranque, desde el uno de junio de 2008 al treinta y uno de marzo de 2010 (669 días). REMC.
- En Asturiana de Combustibles, con la categoría de oficial mecánico 1ª interior arranque, desde el uno de abril de 2010 al treinta y uno de enero de 2011 (306 días).
- En Asturiana de Combustibles, con categoría de ayudante minero ofi son inyec, desde el uno de febrero de 2011 al treinta y uno de enero de 2015 (1459 días).
- En SA de Trabajos Subterráneos, con la categoría de ayudante minero ax ofi son inyecc, desde el uno de febrero de 2015 al siete de junio de 2016 (493 días).
Se constata un total de bonificación de 3952 días.
Obra aportado por el actor en el acto del Plenario informe de vida laboral de fecha veintisiete de marzo de 2015.
- Contrato de trabajo de duración determinada con la entidad 'Construcción de Minas y Obras Subterráneas, SA', de fecha siete de enero de 2003, para prestación de servicios como minero especialista con la categoría de mecánico DO 1ª, para la realización de '
- Contrato de trabajo de duración determinada con la entidad 'Construcción de Minas y Obras Subterráneas, SA', de fecha uno de julio de 2004, para prestación de servicios como mecánico con la categoría de especialista de 1ª, para la realización de '
- Contrato de trabajo de duración determinada con la entidad 'Construcción de Minas y Obras Subterráneas, SA', de fecha veintidós de noviembre de 2004, para prestación de servicios como mecánico especialista 1ª, para la realización de '
Figuran dos modificaciones de cláusulas del contrato, concretamente el quince de diciembre de 2004, en que el trabajador acepta prestar servicios en '
- Contrato de trabajo de duración determinada con la entidad 'Construcción de Minas y Obras Subterráneas, SA', de fecha cinco de septiembre de 2005, para prestación de servicios como mecánico especialista 1ª, para la realización de '
- Contrato de trabajo de duración determinada con la entidad 'Prárraga, SL', de fecha uno de abril de 2006, para prestación de servicios como mecánico especialista 1ª, para la realización de '
- Contrato de trabajo de duración determinada con la entidad 'Prárraga, SL', de fecha catorce de noviembre de 2006, para prestación de servicios como mecánico especialista 1ªC, para la realización de '
- Contrato de trabajo de duración determinada con la entidad 'Prárraga, SL', de fecha treinta y uno de octubre de 2007, para prestación de servicios como mecánico especialista 1ª, para la realización de '
- Contrato de trabajo de duración determinada con la entidad 'Prárraga, SL', de fecha doce de mayo de 2008, para prestación de servicios como mecánico especialista 1ª, para la realización de '
Por Resolución del INSS con efectos a uno de junio de 2008, varios trabajadores que prestaban servicios para la entidad 'Prarraga, SL', entre ellos el actor, pasan a REMC.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
1º.- Que se reconozca el derecho del actor a percibir una pensión de jubilación a prorrata del 73,34 % sobre la pensión teórica de 2.445,54 €, con las declaraciones de responsabilidad empresarial por infracotización correspondientes y con asunción por el INSS de su obligación legal de anticipo.
2º) O subsidiariamente se le reconozca pensión de jubilación especial de 1.787,12 € (s.e.u.o.), o sea, porcentaje de 80,35% sobre una base de 2.224,17, con efectos económicos desde el 28 de diciembre de 2018.
La Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Oviedo desestimó la demanda, absolviendo a las entidades demandadas de las pretensiones frente a ellas formuladas y, frente a esta resolución judicial, se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193. b) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, interesando en definitiva que, previa la revocación de la resolución impugnada, se declare el derecho de la parte actora a percibir la pensión de jubilación interesada en un porcentaje del '73,34% de prorrata sobre la base de 2.445,54 €/mes, con las declaraciones de responsabilidad empresarial por infracotización correspondientes, y obligación de anticipo por el INSS, o subsidiariamente, se le reconozca pensión de jubilación del 80,29% sobre una base de 2.224,17 €/mes, sin perjuicio de las cotizaciones a compensar conforme al art. 22 de la OM 3-4-73, con efectos desde el 28-12-2018.'.
El recurso ha sido impugnado de contrario por la representación procesal de Hulleras del Norte SA (HUNOSA) y por S.A. PARA TRABAJOS SUBTERRÁNEOS (SATRA), para interesar en ambos casos su íntegra desestimación.
.- Ordinal primero: para que se rectifique la fecha de efectos de la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual reconocida, que lo fue desde el 8-6-16.
.- Ordinal cuarto: para que se sustituyan los dos últimos párrafos por el siguiente texto: 'Se constata un total de 3.952 días de bonificación de edad, de los que 2.985 (f. 28 por reproducido) corresponden a trabajos mineros en España. Obra aportado informe de vida laboral, -f. 93 por reproducido-, y desde el 8-6-16 al 12-07-16 acredita cotizaciones por vacaciones retribuidas no disfrutadas (f. 9 vlto').
.- Ordinal quinto: pretende sustituir su último párrafo por otro del siguiente tenor:
'Por Resolución de 30.05.08 (fs. 105 a 107) la TGSS reencuadró de oficio a Pragarra S.L. en el régimen de la minería del carbón en base a los arts. 2 del D. 298/73 y OM 3-4-73, con efectos desde el 01.06.08, figurando el actor en el Anexo de trabajadores afectados por el reencuadramiento (f.107)'.
.- Ordinal sexto: pretende completar el mismo con los párrafos siguientes:
'El Jefe del Servicio de la Dirección General de Energía, Minería y Reactivación de la Consejería de Industria del Gobierno de Asturias, Dº. Roman, en informe de fecha 23-9-20 (F. 108 por reproducido)' afirma que la utilización de los equipos de minador en minas de carbón puede ser tanto una actividad de extracción de carbón como secundaria o complementaria dependiendo de la finalidad de la labor, de explotación o de preparación, para el que se utilice en cada momento'.
.- Ordinal octavo: pretende adicionar un nuevo párrafo con la siguiente redacción:
'Prestó servicios para dichas empresas, fs. 112 vuelto, 113 y 114, por reproducidos) desempeñando labores de mecánico de minador y ayudando en labores de fortificación de frentes de avance, en la realización de trabajos en frentes de avance en galería con minador AM-50P en Pozos de HUNOSA)'.
.- Ordinal noveno: postula la adición de este nuevo hecho probado, ofreciendo el siguiente texto:
'De haber estado encuadrado en el régimen de la minería del carbón hasta el 31-5-08 cotizando por bases normalizadas de oficial mecánico Zona 1 hasta diciembre de 2002 y de barrenista en los periodos cotizados entre el 7-1-03 y el 31-5- 08, la base de la prestación ascendería a 2.445,54€/mes. De calcularse computando en todos los meses las bases normalizadas de ayudante minero dela Zona 1 sería 2.224,17 €/mes- Fs. 33 vuelto y 34, 9 y 10, por reproducidos'.
.- Ordinal décimo: para este nuevo hecho probado se ofrece la siguiente redacción:
'Por sentencia del TSJ de Asturias de 26-6-15(fs. 119 a 130 por reproducidos, Sentencia y el Auto del TS) se confirmó la del J.S. nº 4 Oviedo que condenó por infracotización a Las Minas de Ostrava y Karvina, S.A., Vokd S.A, Pragarra S.L. y HUNOSA en la jubilación de un mecánico de minador y ayudante en labores de fortificación en frentes de avance, especialista de 1ª en trabajos en frentes de avance de galería con minador AM 50P en pozos de HUNOSA. También la Sala citada en sentencia de 30.12.14 (por reproducidos los fs. 131 a 134 -Auto TS-, fs. 135 a 149 -S. del J. S. nº 3 Oviedo-, y fs. 158 a 163 -S.de suplicación) confirmó la condena por infracotización impuesta por el citado Juzgado a Las Minas de Ostrava y Karvina S.A., Vokd S.A., Construcción de Minas y Obras Subterráneas S.A., Pragarra S.L. y HUNOSA'.
Ante ello conviene recordar que el recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial [ SSTS de 21 de mayo de 2015 (rec. 257/2014) 13 de julio de 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 de octubre de 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 de septiembre de 2014 (rec. 66/2014 )]. Recuerda, en fin, esta doctrina que el motivo amparado en el Art. 193.b de la L.R.J.S. no permite la inclusión en los autos de datos que convengan a la postura procesal de la parte, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo ( SSTS de 28 de mayo de 2013 -rec. 5/20112, 3 de julio de 2013 -rec. 88/2012 o 25 de marzo de 2014. -rec. 161/2013).
La veracidad del dato que se pretende corregir en el primero de los ordinales no solamente se desprende directa y claramente, sin necesidad de argumentaciones de ningún tipo, de los documentos esgrimidos por la recurrente sino que, sin necesidad de acudir al complejo mecanismo de la revisión de hechos probados en el recurso extraordinario de suplicación, conforme a lo dispuesto en el Art. 214 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que permite a los Jueces y Tribunales rectificar en cualquier momento los errores materiales manifiestos y los aritméticos que contengan las resoluciones que dicten, se ha de tener por subsanado el error material de trascripción cometido en la sentencia de instancia ante la evidencia del mismo.
Se han de rechazar, por el contrario, las modificaciones postuladas para el ordinal cuarto, pues aparte de especificar los días trabajados y cotizados por cuenta de las distintas empresas en España, la resolución de instancia ya se remite al informe de vida laboral del actor, para dar su contenido por reproducido, no advirtiéndose en consecuencia el error denunciados.
No otra suerte debe seguir la sustitución del último párrafo del ordinal quinto, pues la circunstancia de que la Tesorería General de la Seguridad Social procedió, con efectos de 1 de junio de 2008 a encuadrar a la mercantil PRAGARRA en el régimen especial de la Seguridad Social de la Minería del Carbón, ya parece reflejada en el ordinal que pretende modificar no advirtiéndose, en consecuencia, la omisión. Se corrige, sin embargo, el error material advertido en el sentido de que no fue la Entidad Gestora sino el Servicio Común, el organismo responsable de la resolución que así lo acordó.
La misma adversa consideración merece la pretendida adición de un nuevo párrafo para el ordinal sexto y de un nuevo ordinal noveno, pues a través de los mismos no se pretende introducir un hecho, ni siquiera negativo sino simples calificaciones jurídicas, impropias de figurar en los hechos probados de una resolución judicial. El Art. 97.2 de la LRJS y el Art. 248.3 de la LOPJ establecen los términos en que el Juez debe redactar la sentencia, con lo que en el lugar reservado a los hechos probados no deben introducirse valoraciones jurídicas ya que éstas tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica de la sentencia; abstención que también alcanza a la parte recurrente si intenta que se consignen aquellos a través de la introducción de hechos nuevos o de la modificación de los declarados probados, que es lo que en definitiva se persigue a través de la adición pretendida.
Tampoco puede tener una favorable acogida la modificación postulada para el ordinal octavo porque no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento ( SSTS de 16 de diciembre, de 6 de mayo de 1985 y de 5 de junio de 1995).
Por último y para concluir, la adición de un nuevo ordinal décimo se apoya en los hechos declarados probados en las sentencias dictadas por el Juzgado de lo social un. 4 de Oviedo en los autos 379/2013 y 900/2013, y tampoco puede tener favorable acogida pues una doctrina jurisprudencial reiterada ha sostenido que las declaraciones fácticas de una sentencia anterior son ineficaces a efectos de la revisión fáctica en casación (por todas, SSTS de 18 de diciembre de 1990, 11 de julio de 1994 y 18 de febrero de 1997) y que esta doctrina casacional ha sido comúnmente aplicada al recurso extraordinario de suplicación, de suerte que los hechos declarados probados en un proceso anterior no extienden por lo general su eficacia fuera del área del mismo, ni en consecuencia tienen efectos vinculantes en otro posterior. Cierto que dichas sentencias fueron objeto de sendos recursos de suplicación resueltos por esta Sala, pero los hechos declarados probados que pretende reproducir no fueron objeto de cuestionamiento en dicha fase procesal.
Argumenta que la juzgadora a quo ha infringido la normativa citada porque para fijar la prorrata a cargo de la Seguridad Social española pretende unir los días de percibo de la incapacidad permanente total, lo que sería correcto solamente para la prorrata de la jubilación especial del Art. 22 de la OM 3-4-73 objeto de la petición subsidiaria, pero no para la de la pretensión principal.
El motivo así formulado se halla abonado al fracaso pues el Art. 143.4 de la LRJS, referido a la modalidad procesal que regula 'las prestaciones de la Seguridad Social', al contemplar distintas vicisitudes relacionadas con la remisión del expediente administrativo al órgano judicial, dispone que, en el proceso, 'no podrán aducirse por ninguna de las partes hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad'. Esta previsión es completada con lo dispuesto en el Art. 72 de la LRJS al prohibir que las partes puedan introducir en el proceso 'variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los que fueron objeto del procedimiento administrativo y de las actuaciones de los interesados o de la Administración, bien en fase de reclamación previa en materia de prestaciones de Seguridad Social o de recurso que agote la vía administrativa, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad'.
Este principio impide a ambas partes introducir en el proceso judicial elementos fácticos que alteren sus respectivos posicionamientos ante la controversia y determina que entre la cuestión debatida en el expediente administrativo y en el proceso debe existir la debida congruencia, esto es, ni las partes ni desde luego el órgano judicial pueden traer al debate cuestiones nuevas, es decir, pretensiones que no hayan sido planteadas ante la Administración. Se exige así que se dé una correlación entre lo solicitado a la Administración y el contenido de la pretensión judicial formulada ante la Magistratura, correlación lógica y plausible en cuanto ligada al principio de congruencia en beneficio de todas las partes y de su derecho de defensa y que, a su vez, tiene su reflejo en la prohibición de alegar por las Entidades Gestoras de la Seguridad Social motivos distintos de los aducidos en sus resoluciones para oponerse a la solicitud del interesado, consiguiéndose así la igualdad de las partes.
Como señala la STC nº 15/1990, de 1 de febrero, 'Aquel principio de congruencia entre la solicitud previa y la demanda, legalmente impuesto, ha sido reconocido, como no podía ser menos, tanto por la jurisprudencia ordinaria como por la constitucional, por esta última ciertamente de modo genérico, al referirse a la necesidad de haber alegado en la vía previa la pretensión que se ejercite ante Magistratura, existiendo al efecto una evidente vinculación entre una y otra ( STC 27/1986, f. j. 3º)'.
Sobre la alegación en el juicio de hechos distintos a los alegados en el expediente administrativo, la jurisprudencia interpretó el artícu lo 142.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (por ejemplo, SSTS de 21 de junio de 1988, 5 marzo 2013 y 2 junio de 2016), como un principio de congruencia entre lo controvertido en la vía administrativa previa y el proceso judicial impide a ambas partes introducir elementos fácticos que alteren sus respectivos posicionamientos ante la controversia, de suerte que: 'ni las partes ni desde luego el órgano judicial pueden traer al debate cuestiones nuevas, es decir, pretensiones que no hayan sido planteadas ante la Administración, pero lo que no está vedado a las partes es invocar nuevos motivos o alegaciones para fundamentar el recurso y la oposición, que el Tribunal a su vez puede introducir en la discusión y luego considerar en la sentencia'.
En el presente supuesto la parte actora intereso en vía administrativa el reconocimiento de una pensión de jubilación al amparo de lo dispuesto en el Art. 22 de la OM 3-4-73, así se recoge expresamente en la resolución de la reclamación previa y así se declara expresamente probado en el incuestionado ordinal segundo de la resolución de instancia, y, en consecuencia, habrá que descartar la supuesta incongruencia que se denuncia en el motivo pues la juzgadora a quo, a la hora resolver la contienda, se atuvo a los términos en los que el debate venía planteado en la vía administrativa; esto es, la pretensión actora de convertir su pensión de incapacidad permanente total en el régimen especial de la Minería del carbón en una pensión de jubilación en dicho régimen, no el acceso a la pensión de jubilación desde la situación de no alta como parece dar a entender en el suplico de la demanda; al margen claro es, de que, la alternativa planteada por la recurrente carezca de base legal al ser el actor beneficiario de una pensión de incapacidad permanente, sin acreditar cotizaciones posteriores al reconocimiento de dicha prestación.
Para resolver la cuestión planteada - el cálculo de la pensión en España de un trabajador migrante - hemos de partir de lo dispuesto en el Art. 52.1.b) del Reglamento (CE) nº 883/2004 a cuyo tenor 'La institución competente calculará el importe de la prestación potencialmente adeudada:
b) calculando un importe teórico y posteriormente un importe real (prestación prorrateada), de la siguiente manera:
i) El importe teórico de la prestación será igual a la prestación que el interesado habría causado en el supuesto de que todos los períodos de seguro y/o de residencia cumplidos de acuerdo con las legislaciones de los demás Estados miembros se hubieran cumplido de acuerdo con la legislación que dicha institución aplique en la fecha en que se liquide la prestación. En caso de que, con arreglo a dicha legislación, el importe no dependa de la duración de los períodos cumplidos, se considerará que dicho importe constituye el importe teórico.
ii) La institución competente establecerá a continuación el importe real de la prestación prorrateada, aplicando al importe teórico la proporción entre la duración de los períodos cumplidos antes de la fecha de la materialización del riesgo de acuerdo con la legislación que la institución aplique y la duración total de los períodos cumplidos antes de la fecha de la materialización del riesgo de acuerdo con las legislaciones de todos los Estados miembros afectados'.
Como se puede apreciar el cálculo de la pensión nacional pasa por dos fases:
a) el cálculo de la pensión teórica (o cuantía teórica).
b) el cálculo de la pensión teórica prorrateada.
En el supuesto debatido la problemática se ciñe a la aplicación del principio pro rata temporis a la pensión nacional, que la parte recurrente considera que debe venir configurada por la suma de la entera carrera de seguro del actor acreditada conforme a la legislación española, más las bonificaciones por trabajos penosos, esto es, sumando tanto los periodos de cotización efectiva - 7.428 días cotizados y el periodo de incapacidad permanente total - como los asimilados en virtud de las bonificaciones por trabajos tóxicos - 2.985 días -, en tanto que la Entidad Gestora y con ella la Juzgadora a quo considera que deben entrar en juego las normas anticúmulo del Reglamento (CE) nº 883/2004, de suerte que los días asimilados a los cotizados por aplicación de los coeficientes reductores únicamente se pueden computar en la medida en que se puedan aplicar a las lagunas de cotización existentes en la vida laboral del actor, lo que en el supuesto de autos determina que solamente se puedan computar 657 días, por ser el único espacio en blanco en la carrera de seguro del actor, habida cuenta que desde la fecha en que el actor alcanzó la edad de 14 años (el 21 de abril de 1975) y la fecha de su jubilación (el 27 de diciembre de 2018), trascurrieron 15.226 y que los días efectivamente cotizados en Chequia y en España suman 14.569 días.
Da respuesta a la cuestión controvertida la STS de 23 de junio de 2016 (rec. 395/2015), citada por la parte recurrente. Recogiendo doctrina anterior de la propia Sala IV, considera que los coeficientes de edad ficticia para la jubilación propios de los trabajos en el interior de las minas deben tenerse en cuenta, no solo a los indudables efectos de reducir la edad de jubilación, sino también para determinar el periodo de tiempo que ha de considerarse cotizado en España cuando se trata de trabajadores que reúnen periodos de cotización en otro Estado Miembro de la Unión Europea. Advierte concretamente la doctrina unificada que:
'La Sala IV del Tribunal Supremo, superando una anterior postura reacia al cómputo de las cotizaciones ficticias ( STS/4ª de 7 diciembre 1999 y 1 junio 2000), consideró que las cotizaciones ficticias eran asimilables a las efectivamente realizadas, '...por lo que deben ser computadas a los efectos del cálculo de la prestación española conforme a las reglas del artículo 46.2 del Reglamento 1408/1971. La única objeción para el cómputo surgiría de una peculiaridad de la regulación española, que consiste en que la asimilación de las cotizaciones reconocidas por aplicación de la escala de abono por la edad a 1 de agosto de 1970 se limita al cálculo del porcentaje y no se extiende al cumplimiento del período de carencia. Pero ello no debe afectar en principio al cálculo de la pensión española' ( STS/4ª de 26 de junio, 5 de julio de 2001 y 15 de noviembre de 2001).
También fue reticente esta Sala a extender este criterio a los casos de bonificaciones que obedecieran a razones distintas de las de la edad; habiendo sostenido que esa especial bonificación de cotizaciones por razón de la actividad desarrollada -como en el caso del régimen del mar-, 'a diferencia de las tradicionales por edad o históricas, tiene naturaleza jurídica muy distinta pues éstas últimas son realmente cotizaciones completamente ficticias, que no obedecen a ninguna presunción de realidad como las anteriores, y ni siquiera son anteriores al hecho causante, pues se abonan exclusivamente para el reconocimiento de la prestación y para el cálculo del porcentaje de pensión a percibir' ( STS/4ª de 9 de octubre de 2001 -rcud. 3629/2000-, 21 de octubre de 2002 -rcud. 276/2002-, 25 de junio de 2003 -rcud. 3838/2002- y 22 de diciembre de 2004 -rcud. 6079/2003-, entre otras muchas).
Pero en la STS/4ª/Pleno de 17 de julio de 2007 (rcud. 3650/2005) -con criterio posteriormente reiterado en la STS/4ª de 6 de noviembre de 2007 (rcud. 4239/2005), 30 de septiembre de 2008 (rcud. 1044/2007), 29 de abril de 2009 (rcud. 4519/2007) y 29 de febrero de 2012 (rcud. 1510/2011)-, se acogía y extendía al caso de los trabajadores del mar la tesis plasmada en la STJCE de 3 octubre 2002 (Asunto Barreira Pérez, C-347/00), que da respuesta a la cuestión prejudicial del juez nacional español en relación a la Disp. Trans. 2ª de la OM de 1 enero 1967 que otorga una cotización ficticia en atención a la edad del trabajador y a los efectos del porcentaje de la pensión de jubilación.
En ese tipo de supuesto, igual que sucede en el que aquí nos ocupa, si bien dichos períodos de bonificación no se tienen en cuenta a la hora de calcular el período de carencia necesario para el nacimiento del derecho a la pensión de jubilación, sí que se añaden a los períodos de seguro real para el cálculo del importe de la pensión, en la medida de tales periodos configuran el importe del porcentaje de la base reguladora de la pensión a reconocer.
La doctrina del TJUE -acorde con la STJCE de 18 febrero 1992, Asunto Di Prinzio, C-5/91 - es plenamente aplicable aquí. Si, como sucede en este caso, la ficción tiene por objeto compensar la penosidad de los trabajos, es evidente que los periodos son necesariamente anteriores al cumplimiento de la edad de jubilación, pues la bonificación surge únicamente para aquellos periodos en que el trabajador desarrolló determinadas actividades.
No estamos aquí ante un periodo ficticio posterior al hecho causante, como ocurría en el caso de la STJCE de 26 de junio de 1980 (Asunto Menzies, C-793/79), sino que, al igual que se señala en la citada sentencia del asunto Barreiro, '...el hecho de que los períodos de bonificación controvertidos en el litigio principal no puedan ser situados cronológicamente, de modo que podrían superponerse a los períodos de seguro cumplidos con arreglo a la legislación de otro Estado miembro, no puede impedir que se tomen en consideración para el cálculo de la pensión'.
3. A esta conclusión, en relación con la bonificación ficticia de la minería del carbón y para la fijación de la prorrata correspondiente a España, hemos llegado también en las SSTS/4ª de 11 de febrero y 27 de mayo de 2015 ( rcud. 1780/2014 y 2829/2014, respectivamente)'.
Es decir, para calcular la prorrata solamente se han de computar los períodos de seguro cumplidos antes del hecho causante (Reglam ento CE/883/2004 art. 52.1.b.ii); se trata de una exigencia algo confusa, sobre todo cuando se trata de períodos ficticios de difícil ubicación temporal y que es lo que ha dado lugar a la presente controversia; pero tal cuestión como se ha visto ya ha sido resuelta en el sentido de los periodos bonificados por la penosidad de la actividad o cotizaciones compensatorias de las reducciones de la edad en el marco del Régimen Especial del Mar o los períodos ficticios del Régimen Especial de la Minería del carbón, que ya se computaron al calcular la pensión teórica, han de ser asimismo tomados en consideración para calcular los períodos de cotización computables en la prorrata temporis.
Las normas anticúmulo persiguen evitar que un trabajador pueda obtener, merced a la aplicación simultánea de varias legislaciones, ventajas consideradas -bajo su legislación- como improcedentes. El Reglamento (CE) nº 883/2004 señala, con carácter general en el Art. 10, que 'Salvo disposición en contrario, el presente Reglamento no podrá conferir ni mantener el derecho a disfrutar de varias prestaciones de la misma naturaleza relativas a un mismo período de seguro obligatorio', no obstante es el Capítulo V, relativo a las prestaciones de vejez y supervivencia el que recoge las especialidades para estas prestaciones, y de las mismas la que cabe concluir es que no existen normas anticúmulo de carácter comunitario de suerte que, solamente las legislaciones nacionales pueden limitar o impedir la acumulación.
En concreto determina el Art. 54.1 del Reglamento (CE) nº 883/2004 que 'En caso de acumulación de prestaciones de la misma naturaleza con arreglo a la legislación de dos o más Estados miembros, las normas para impedir la acumulación establecidas por la legislación de un Estado miembro no serán aplicables a una prestación prorrateada'. Hay que tener en cuenta al respecto, que la aplicación simultánea de legislaciones nacionales -y el posible reconocimiento de pensiones de igual naturaleza en distintos Estados miembros- la generan los propios Reglamentos que simultáneamente contrarrestan la posible sobreprotección mediante la prorrata temporis.
Lo expuesto determina la estimación parcial del motivo, habida cuenta que los días efectivamente cotizados en España ascienden a 7.417 (6.484 días de cotización real más 933 días de incapacidad permanente, de conformidad con lo previsto en el Art. 22 de la OM de 3-4-73) y que los periodos bonificados en aplicación de la legislación nacional ascienden de conformidad con lo que se declara probado en el cuarto de los ordinales a la cifra de 2.985 días (de los 3.952 días que allí se declararan como bonificados, 967,2 corresponden a los trabajos realizados en las minas checas antes de octubre de 1997 y, por tanto, no son computables para el cálculo prorrateado que aquí se realiza), el porcentaje de la prestación a cargo de la Seguridad Social española debe quedar definitivamente fijado en un porcentaje del 80,10% (7.417 +2.985/12.958) y no en el 62,30% establecido por la resolución de instancia.
Sostiene que las infracciones denunciadas obedecen al hecho de que no se haya declarado la responsabilidad directa de las empresas Minas de Ostrava y Karvina S.A., VOKD S.A. sucursal en España, Construcción de Minas y Obras Subterráneas, S.A. y Pragarra S.L. por la diferencia de la prestación debida a la mayor base causada conforme a las cotizaciones que debieron efectuarse entre 10/97 y 05/08 al régimen especial de la Seguridad Social de la Minería del Carbón (2.445,54 euros), siendo palmario el perjuicio ocasionado al ser la base causada según las cotizaciones efectuadas muy inferior, como es de apreciar en el hecho probado 2º, en el que se le reconoce una base reguladora de 1.787,30 euros.
Ello debe ser así, sigue diciendo, pues tal como se declara probado en la resolución de instancia (ordinal 5 y 8º) el actor trabajó en avance de galerías con minador en los pozos de HUNOSA durante el periodo comprendido entre el 20.10.97 y el 31.5.2008, y obviamente no puede ser que cuando los trabajos los realice HUNOSA con su propio personal aquellas tareas queden sujetas al régimen especial de la minería del Carbón y, por el contrario, si las subcontrata con terceras empresas pueda eludirse tal régimen, como si el hecho de la contratación o subcontratación cambiara la naturaleza de la actividad.
La juzgadora a quo, después de dejar constancia de la Resolución de fecha 30 de mayo de 2008 de la Tesorería General de la Seguridad Social (por error se indica al INSS) por la que, en aplicación de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 42/2006 de 28 de diciembre para el año 2007, se acordó asignar de oficio cuenta de cotización en el Régimen Especial de la Minería a la empresa PRAGARRA al entender que desempañaban labores bien en el interior o en el exterior de las minas como subcontratada de empresas que se dedicaban a la extracción de carbón, a continuación en sede de fundamentación jurídica, razona que en los períodos comprendidos entre el 7 de enero de 2003 y el 1 de mayo de 2008, prestó servicios, en atención a los contratos que constan aportados, en las codemandadas 'Construcciones de Minas y Obras' y 'Prarraga' con las categorías de mecánico minador de arranque y mecánico especialista de 1ª para realizar obras de avance en galería con minador, pero ello no significa que debiera haber estado incluido en el REMC, con la aplicación de las consiguientes bases normalizadas, pues tal actividad, aún realizada en el interior de minas, no se corresponde con tareas de extracción de carbón sino que las tareas del actor se vinculan con labores propias de la construcción, de ahí que los contratos celebrados estuvieran sometidos, todos sin excepción, al Convenio Colectivo de dicho sector.
A partir de tales presupuestos considera, siguiendo el informe pericial parcialmente transcrito en el sexto de los ordinales, que los trabajos directos en frentes de avance con Minador AM 50 P en la construcción de galerías, aunque fueran realizados en los pozos hulleros de HUNOSA no deben ser encuadrados en el régimen especial de la Seguridad Social de la Minería del Carbón; criterio que esta Sala no puede compartir no ya porque estamos hablando de la interpretación de unas normas jurídicas, tarea para la cual el órgano judicial no precisa del auxilio de ningún experto que le aporte sus especiales conocimientos científicos o prácticos por muy respetables que tales conocimientos puedan resultar a la hora de llevar a cabo las labores de explotación del carbón, sino porque la norma a aplicar no ofrece dudas acerca de que las labores auxiliares y complementarias desarrolladas en una explotación hullera, como pueden ser las instalación de las redes eléctricas, la ubicación de los servicios de aire comprimido, de bombeo de agua o la construcción de galerías y cruceros para alcanzar las capas de carbón, son infraestructuras todas ellas necesarias para la explotación de una mina de carbón, incluidas, por tanto, igual que las labores de investigación y reconocimiento, dentro de la antigua Reglamentación de Trabajo de la Minería del Carbón, del mismo modo que el cocinero de un barco se hallaba incluido en el ámbito de aplicación de la Ordenanza del Trabajo en la Marina Mercante de 20 de mayo de 1969 y por ende ene l regimen especial de la Seguridda Social del Mar.
El D. 298/1973, de 8 de febrero, sobre actualización del Régimen Especial de la Seguridad Social para la minería del carbón, de acuerdo con la Ley 24/1972, de 21 de junio, de financiación y perfeccionamiento del Régimen General de la Seguridad Social, al determinar qué personas se hallan obligatoriamente comprendidas en el régimen especial que regula, establece en su Art. 2 lo siguiente:
'1. Estarán obligatoriamente comprendidos en el campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social para la Minería del Carbón los trabajadores por cuenta ajena que, reuniendo las condiciones señaladas para los mismos en el art. séptimo de la Ley de la Seguridad Social de 21 de abril de 1966, estén incluidos en las Reglamentaciones de Trabajo u Ordenanzas Laborales relativas a la Minería del Carbón.
2. Igualmente quedarán comprendidos en el campo de aplicación de este Régimen Especial quienes trabajen por cuenta ajena en los cargos directivos de las Empresas afectadas por las Reglamentaciones u Ordenanzas Laborales a que se refiere el número anterior excluidos de la Ley de Contrato de Trabajo. No estarán comprendidos en esta asimilación quienes ostenten pura y simplemente cargos de Consejeros en las Empresas que adopten forma jurídica de sociedad.'.
Es decir, para el encuadramiento en el régimen especial de la Seguridad Social de la Minería del carbón los trabajadores han de serlo por cuenta ajena y, además, han de estar incluidos en la Ordenanza Laboral relativa a la Minería del Carbón.
El Art. 20 del Estatuto Minero, aprobado por Real Decreto 3255/1983, de 21 de diciembre, confirma la inclusión de los trabajadores que presten servicios en explotaciones carboníferas en el régimen especial de la Seguridad Social que nos ocupa. Y en su disposición final segunda hace referencia a la Ordenanza Laboral de la Minería del Carbón de 29 de enero de 1973, declarándola subsistente en su propios términos.
Esta catalogación de trabajos en explotaciones carboníferas a efectos de delimitar el campo de aplicación de este régimen especial no ha sido objeto de actualización tras la pérdida de vigencia de la citada Ordenanza Laboral, prevista inicialmente, con carácter general y en tanto no se procediera a su sustitución por convenio colectivo, para el 31.12.1994 (Disp. Trans. 6.a ET) y que fue prorrogada hasta el 31.12.1995 (OM 28.12.1994).
A este respecto, hay que tener en cuenta que el laudo arbitral de fecha 11 de marzo de 1996, por el que se establecen las disposiciones reguladoras de la estructura profesional, promoción profesional y económica de los trabajadores, estructura salarial y código de conducta en el sector Minería del Carbón, dictado en sustitución de la Ordenanza Laboral del mismo (Laudo Minería del Carbón, BOPA 24/4/1996, redacc. Laudo aclaratorio de 19/7/1996) se remite, en su aplicación, a todas las empresas que se encontraban comprendidas en el ámbito funcional de la Ordenanza de Trabajo de la Minería del Carbón de 29 de enero de 1973, en las actividades siguientes:
a. Extracción de carbón en las minas subterráneas.
b. Explotación de carbón a cielo abierto.
c. Investigación y reconocimientos.
d. Aprovechamiento de carbones y aguas residuales con materias carbonosas.
e. Escogido de carbón en escombreras.
f. Fabricación de aglomerados de carbón mineral.
g. Hornos de producción de cok (con exclusión de los pertenecientes a la industria siderometalúrgica).
h. Transportes fluviales de carbón.
i. Las actividades secundarias o complementarias de las anteriores.
Por otra parte, la Disp. Trans. 1ª de la OM 3.4.1973 determinó una ampliación del campo de aplicación de este régimen especial al declarar comprendidos también en el mismo a los sectores laborales que en 31 de marzo de 1969 estuviesen incorporados a alguna de las Mutualidades Laborales del Carbón. En consideración a tal precepto, se ha confirmado en unificación de doctrina la extensión de dicho régimen en relación con actividades no carboníferas de las enumeradas en la Ordenanza de 1973, cual es el caso de las desempeñadas en industrias extractivas de pizarras bituminosas (que sí se hallaban incluidas en la antigua Reglamentación de 26.2.1946) y que originaban la incorporación a las referidas Mutualidades ( SSTS 4.a 19.6.1991, 15.1.1992 y 23.5.1992).
Por último, conviene aclarar que el ámbito de aplicación de este régimen especial, tal como más arriba queda definido, no resultó afectado por lo establecido en la Disposición Adicional 4ª de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007, por la que se aprobó la tarifa de primas para la cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, norma que se limitó a establecer los criterios a seguir, con carácter general, para la aplicación de la tarifa de primas para la cotización por contingencias profesionales, de suerte que al disponer en su apartado 2-segunda, párrafo segundo que: 'Cuando en una empresa concurran, junto con la actividad principal, otra u otras que deban ser consideradas auxiliares respecto de aquélla, el tipo de cotización será el establecido para dicha actividad principal. Cuando la actividad principal de la empresa concurra con otra que implique la producción de bienes o servicios que no se integren en el proceso productivo de la primera, disponiendo de medios de producción diferentes, el tipo de cotización aplicable con respecto a los trabajadores ocupados en éste será el previsto para la actividad económica en que la misma quede encuadrada.', se limitó a establecer el criterio a seguir por las empresas auxiliares con independencia de cuál fuera su régimen de encuadramiento (' cualquiera que sea el régimen de encuadramiento', reza en su apartado 1).
De modo que cuando la TGSS, a raíz de la entrada en vigor de la expresada normativa y al amparo de lo previsto en el Art. 55 del R.D. 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento general sobre Inscripción de Empresas y Afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, revisó de oficio el encuadramiento de las empresas subcontratadas por HUNOSA en sus pozos o explotaciones hulleras, con la asignación de un código de cuenta de cotización en el REMC, no procedió a una rectificación de su encuadramiento como resultado de la modificación legislativa, sino porque había existido una falta de adecuación a la normativa establecida en atención a que las labores de avance en galerías con Minador desarrolladas por las empresas auxiliares de HUNOSA ya se hallaban encuadradas dentro del ámbito de aplicación de dicho régimen en atención a lo dispuesto en el Art. 2 del D. 298/1973.
Razonaba en tal sentido al sentencia de esta Sala de 12 de junio de 2019 (rec. 509/2019) '(...)frente a lo que se argumenta por la representación procesal de HUNOSA, al impugnar el motivo con cita de la sentencia de esta Sala de 10 de octubre de 2017 (rec. 1911/2017), dicha resolución no tiene como base 'una legalidad nueva o sobrevenida', en concreto, la modificación de la tarifa para la cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, introducida por la Disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007, sino que trae causa, y así se significa en las expresadas resoluciones, en los preceptos reglamentarios más arriba citados que obligan desde el año 1973 a todas las empresas dedicadas a la extracción del carbón en minas subterráneas a inscribirse en dicho régimen especial y a dar de alta a sus trabajadores en el REMC, cotizando conforme al sistema de bases normalizadas ex Art. 57 del R.D. 2064/1995, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento general sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social
En consecuencia, no se puede pretender que la modificación del encuadramiento no tenga efectos retroactivos, por el hecho de que la Tesorería General de la Seguridad Social fijara como fecha de efectos de la resolución de 30 de mayo de 2008 el día 1 de junio de 2008, sin modificar las cuotas ingresadas hasta esa fecha en el régimen general, ello es así porque como recuerda la STS de 7 de Octubre de 2004 (rec. 1428/03) al resolver la cuestión relativa a si la base reguladora de una pensión devengada por un vendedor del cupón pro ciegos debería fijarse en función de lo cotizado en la forma antedicha, esto es, asimilando al vendedor a un representante de comercio, o si, por el contrario, tal base reguladora debería cuantificarse de acuerdo con lo debido cotizar conforme a lo que había decidido la también citada Sentencia de esta Sala de 26 de Septiembre de 2000 (rec. 1737/99). Se adoptó la segunda de las soluciones expresadas, otorgándose eficacia 'ex tunc' a la Sentencia del año 2000, con base en que tal resolución no podía considerarse como constitutiva, sino que era declarativa, como interpretadora que había sido de preceptos que resultaban aplicables desde que fueron promulgados y no meramente desde que la aludida resolución los había interpretado.
Doctrina que con mayor razón habrá de aplicarse en un supuesto como el presente en que ninguna duda existía desde el inicio de las relaciones laborales señaladas en que el debido régimen de encuadramiento no podía ser otro que el correspondiente al REMC visto lo dispuesto en los Arts. 1 y 20 del Estatuto Minero, aprobado por R.D. 3255/1983, de 21 de diciembre, en los que claramente se advierte que dentro del ámbito de aplicación del Estatuto se incluyen todas las empresas ya lo sean de forma directa ya se trate de contratistas o subcontratistas o compañías auxiliares y respecto de los trabajadores mineros de los distintos grupos profesionales que se dediquen a la explotación y aprovechamiento de los yacimientos minerales, precisando que a los trabajadores que presten sus servicios en explotaciones carboníferas les será de aplicación el régimen especial de la Seguridad Social de la Minería del Carbón regulado en el Decreto 298/1973.
En suma y como razonaba la sentencia de esta Sala de lo social de 5 de junio de 2018 (rec. 783/18).:'...no cabe hablar de una falta de información que debiera proporcionar la Administración de la Seguridad Social (como en los supuestos analizados por las SSTS de 26 de junio de 2007 relativo al pluriempleo o de 26 de septiembre de 2000 sobre los vendedores de la ONCE), pues resulta patente que la excavación de un avance de galerías, durante 400 metros, en diferentes Pozos de la empresa hullera HUNOSA en Asturias (pozos Sotón, Santiago y Tres Amigos) es una actividad minera, incluida dentro del ámbito de aplicación del régimen especial de la Minería del Carbón'.
Nos encontramos en definitiva ante un supuesto de infracotización, como recuerda la sentencia de esta Sala de 29 de mayo de 2018 (rec. 3054/2017) en un caso análogo al aquí debatido, pues de haber cotizado las codemandadas, 'CONSTRUCCIÓN DE MINAS Y OBRAS SUBTERRÁNEAS S.A. (COMINOS)' y 'PRAGARRA SL' durante el periodo señalado - 7-1-2003 al 31 de mayo de 2008 - con arreglo a las correspondientes bases normalizadas asignadas a un minero de primera en frentes de arranque la base reguladora sería superior a los 1.787,30 euros establecidos en la resolución administrativa combatida.
Lo relevante en materia de responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones de afiliación, alta y cotización es que repercutan en el reconocimiento del derecho a la prestación, de forma que si los mismos no influyen en el derecho ninguna responsabilidad será exigible en orden al reconocimiento de las prestaciones. Por ello, y dado que no es lo mismo que se incurra en una falta de alta o de cotización, bien por descubiertos en las cuotas o por infracotización, la jurisprudencia ha ido matizando el alcance de la responsabilidad que se deriva de unos y otros estableciendo criterios de proporcionalidad en la declaración de responsabilidad en el pago de las prestaciones.
En concreto, el supuesto de infracotización o de cotización inferior a la debida se delimita en el Art. 94.2.c) de la LASS por remisión del Art. 92.5 de esta misma disposición que se refiere a 'la cotización efectuada con arreglo a una base inferior a la que correspondía al trabajador', añadiendo que en este caso será a cargo del empresario el abono de la diferencia entre la cuantía total de la prestación causada por el trabajador y la que corresponde asumir a la Seguridad Social por las cuotas efectivamente ingresadas'.
Razona en tal sentido la STS 4 de octubre de 2006 (rec. 1798/2005) 'La regla general que se desprende de los mencionados preceptos es la de la responsabilidad directa del empresario que haya incumplido sus obligaciones con la Seguridad Social, entre ellas las de cotización, sin perjuicio del anticipo por parte de la entidad gestora correspondiente. Ante la falta de desarrollo reglamentario de los arts. 126 y 127 de la LGSS, la jurisprudencia ha entendido vigentes los arts. 94, 95 y 96 de la Ley de la Seguridad Social de 1966, integrados por la interpretación que dicha jurisprudencia ha realizado de tales preceptos. Y así como para el caso de falta de ingreso de las cotizaciones (art. 94.2 b), el número 4 del siguiente art. 95 dispone que 'podrá moderarse reglamentariamente el alcance de la responsabilidad empresarial cuando el empresario ingrese las cuotas correspondientes a la totalidad de sus trabajadores 'nada se especifica para el supuesto de que se cotice por una base inferior a la que corresponda (infracotización), salvo lo dispuesto en el art. 94.2 c), que determina el alcance de la responsabilidad empresarial en este supuesto en el abono a su cargo de 'la diferencia entre la cuantía total de la prestación causada por el trabajador y la que corresponde asumir a la Seguridad Social por las cuotas efectivamente ingresadas'. Por ello, la doctrina de esta Sala ha ido fijando los supuestos en que procede atemperar la responsabilidad empresarial, distinguiéndose según se trate de prestaciones derivadas de accidente laboral o de enfermedad común, y en función de la repercusión del incumplimiento empresarial sobre los requisitos de acceso a la protección, señalando que esa moderación de la responsabilidad para cuando la infracción de cotización resulta esporádica, no grave ni reiterada, se aplica a los supuestos de descubiertos en la cotización, pero no, salvo casos excepcionales, a los supuestos concretos de infracotización a la Seguridad Social (véase nuestra sentencia de 16 de junio de 2005, recurso nº 3332/03). Conclusión que tiene su lógica puesto que la moderación de la responsabilidad en caso de infracotización va ínsita en la determinación de su alcance a cargo del empresario, que abarca solamente la diferencia entre la cuantía total de la prestación causada y la que corresponde a la Seguridad Social en virtud de las cuotas efectivamente ingresadas'.
En definitiva, en un supuesto de imputación de responsabilidades, debemos distinguir entre 'infracotizaciones' imputables a culpa o dolo del empresario deudor de aquellas otras que no le resultan imputables, con la particularidad de que la culpa se presume en el incumplimiento y teniendo en cuenta que es el empresario deudor el que debe probar la concurrencia de los hechos que permitan exonerarle de responsabilidad, incluidos aquellos que se pueda establecer el desplazamiento de la responsabilidad a la Administración acreedora.
En relación con la categoría del actor como mecánico especialista de primera en frente avance con minador, lo cierto es que tal categoría, no aparece recogida en el régimen especial de la Minería del carbón, sino que la prevista en el Art. 9.1.b del Decreto 298/1973, tras la reforma operada por el Real Decreto 2366/1984, es la de minero de primera, será pues la base normalizada correspondiente a dicha categoría la que haya que tomarse en consideración para establecer la base normalizada a computar durante el periodo considerado.
Respecto de la responsabilidad de la empresa principal HUNOSA y de la contrata SATRA (ordinal decimo), cabe recordar que el Art. 42ET establece que los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllos, responderán solidariamente de las obligaciones de naturaleza salarial y de las referidas a la Seguridad Social contraídas por los contratistas o subcontratistas con sus trabajadores durante el período de vigencia de la contrata o subcontrata. Esta responsabilidad es exigible durante los tres años siguientes a la terminación del encargo.
Esta regla del art. 42.2 ET ha de ser coordinada con la regulada en el art. 168.1LGSS, que establece la responsabilidad subsidiaria del propietario de la obra contratada cuando el contratista haya sido declarado responsable directo, en todo o en parte, del pago de una prestación: esta responsabilidad, para cuya exigencia es preciso que el empresario contratista haya sido declarado insolvente, es exigible en todo caso, se trate o no de la propia actividad del comitente o cuando teniendo este carácter se hubiere recabado y obtenido certificación negativa de descubiertos de la Tesorería General de la Seguridad Social, incluso cuando no se contrate en razón de una actividad empresarial y se traten de contratas y subcontratas de obras y servicios correspondientes a la propia actividad del empresario contratante.
Como recuerda la STS de 23-9-2008 (rec. 1048/2007) 'La conexión o coordinación entre (ambos artículos) se efectúa mediante la conjunción 'sin perjuicio' que aparece en el segundo de los citados preceptos. Lo que quiere decir que la delimitación de los campos de aplicación correspondientes a uno y otro se determina atendiendo al supuesto de hecho legal del art. 42.2 ET: si las obras o servicios contratados o subcontratados pertenecen a la 'propia actividad' de la empresa principal o de la contratista inicial se aplica tal precepto y la responsabilidad de tales empresarios comitentes es solidaria; si no es así se aplica el art. 127.1LGSS, y la responsabilidad de los empresarios que hacen el encargo es subsidiaria, es decir, se desencadena sólo en el supuesto en que el empleador subcontratista 'fuese declarado insolvente'.
Así las cosas, la conclusión que se impone en el presente caso es la imputación de responsabilidad subsidiaria a HUNOSA y SATRA, visto que ha transcurrido en exceso el plazo de los tres años desde la terminación del encargo para establecer la responsabilidad simultánea a ambas sociedades en aplicación del Art. 42.2ET con respecto a una deuda de prestaciones de Seguridad Social derivada de la infracotización apreciada en la empresa subcontratada durante la vigencia del encargo.
En concreto, según consta acreditado (fj. tercero), durante el periodo comprendido entre el 1 de abril de 2006 y el 31 de mayo de 2010 el actor fue contratado por la subcontrata PRAGARRA para prestar servicios como oficial de primera de oficio para realizar trabajos de avance en galerías o en carga con minador AM 50 P en pozos de carbón de la empresa HUNOSA (Pozos Soton, Montsacro y San Nicolas), realizando labores de fortificación de frentes, barrenando y picando con martillo neumático. En este caso se afirma en la resolución de instancia que no consta como empresa contratada por HUNOSA, aunque sí aparece como subcontratada por la SOCIEDAD ANÓNIMA PARA TRABAJOS SUBTERRANEOS (SATRA), empresa que prestó servicios como empresa directamente contratada por HUNOSA en distintos periodos a partir de 1991, según lo que resulta del certificado emitido el Director general Corporativo. Más específicamente el actor aparece contratado en el Pozo Sotón 9ª planta, en el Pozo Montsacro-Pozo 8-III y en el Pozo San Nicolas, 1er Nivel, Pozo 773, entre el 1 de abril de 2006 y el 31 de mayo de 2008, prestando servicios durante un total de 772 días como especialista de primera, periodo durante el que se impone la imputación de responsabilidad subsidiaria a HUNOSA y SATRA con arreglo a las bases normalizadas de cotización para un minero de primera.
La misma consideración cabe dar a la pretensión actora en relación a los 1.164 días trabajados para la empresa CONSTRUCCIONES DE MINAS Y OBRAS SUBTERRÁNEAS S.A (COMINOS) en el periodo comprendido entre el 7 de enero de 2003 y 31 de marzo de 2006, pues al igual que acontece en el supuesto anterior, el actor vino prestando servicios en el Pozo Sotón, en trabajos de avance en galerías hasta el cruce con la capa Julia en distintitos niveles de corte, así como en el Pozo Carrio, galería en la capa 1ª Generala como mecánico especialista de primera tal como resulta de los contratos concertados entre actor y demandada, por lo que procede declarar la responsabilidad directa de la empleadora en la cuantía que alcance la diferencia de la base reguladora reconocida y la que le corresponde de acuerdo con las bases de cotización normalizadas para la categoría de minero de primera, con la responsabilidad subsidiaria de HUNOSA y SATRA en los términos expresados.
No puede ser distinto el criterio a seguir respecto de las empresas MINAS DE OSTRAVA Y KARVINA S.A. y VOKD S.A. pues según se desprende del cuarto de los hechos probados y del segundo de los fundamentos jurídicos, resulta que el actor prestó servicios como mecánico minador de arranque por cuenta de la primera, durante un total de 992 días entre el 20 de octubre de 1997 y el 15 de diciembre de 2000, y como mecánico minador de arranque por cuenta de la segunda durante un total de 614 días entre el 8 de enero de 2001 y el 1 de diciembre de 2002, periodos durante los que permaneció encuadrado en el régimen general de la Seguridad Social y, conforme se especifica en el octavo de los ordinales, dichas tareas las desempeñó en el interior de los Pozos de la hullera pública HUNOSA, y, por tanto, no existe motivo o razón alguna que permita sostener que el actor durante aquellos periodos no se hallaba incluido en el campo de aplicación de la Ordenanza de Trabajo relativa a la minería del carbón y, por ende, en el régimen especial de la Seguridad Social de la Minería del Carbón.
Alega que el cálculo de la base de 1.787,30 € fijada por el INSS ha sido obtenida restringiendo el cómputo de bases normalizadas de ayudante minero al tiempo de IPT, y ello supone distorsionar el tenor literal de la norma que claramente establece que se ha de aplicar la base normalizada correspondiente a la categoría que tuviese el trabajador cuando fue declarado afecto de incapacidad permanente total a todos los meses computables para fijar la base reguladora, sin hacer distinción alguna entre meses anteriores y posteriores a la declaración de incapacidad permanente.
La entidad Gestora consideró, por el contrario, que la base reguladora deberá integrarse con las bases realmente cotizadas durante los periodos en que el trabajador se encontraba en activo, computando, a partir de la fecha en que pasó a ostentar la condición de pensionista de incapacidad permanente total, las bases normalizadas de la categoría de ayudante minero por ser esta la categoría que ostentaba al tiempo del hecho causante de la expresada prestación.
Criterio que comparte la Sala, pues la base reguladora de la pensión de jubilación ha de tomar en cuenta las mensualidades que de ordinario correspondan, de acuerdo con lo establecido en el Art. 209 de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio, y de ellas, las correspondientes al periodo en el que el trabajador ha permanecido en la situación de IPT, se computarán a razón de la base normalizada de cotización correspondiente a la categoría o especialidad profesional que tuviera el interesado en el momento de producirse el hecho causante de la invalidez permanente.
Interpretación que se compadece con el hecho de que el beneficiario de la incapacidad permanente total que desea jubilarse debe satisfacer las fracciones empresarial y del trabajador de las cuotas de Seguridad Social correspondientes al tiempo que medie entre la fecha de efectos de la incapacidad permanente y la del hecho causante de la jubilación (Art. 22.2 de la OM de 3 de abril de 1973), de acuerdo con el principio contributivo que rige este régimen especial de la Seguridad Social.
En suma, lo que el precepto pretende es que la base reguladora sea aquella que le hubiera correspondido si hubiera podido estar en activo, lo que implica que se reconoce al pensionista por invalidez permanente el derecho a la actualización de la base de cotización, fijándola en la que corresponda a un trabajador de la misma categoría que ostentaba el actor cuando fue declarado en la situación de invalidez, pero ello no implica que hayan de inobservarse, como pretende la recurrente, las otras reglas generales previstas en el Art. 209LGSS citado, como pueden ser las correspondientes a la integración de lagunas o la actualización del valor nominal de las cotizaciones conforme al índice de precios al consumo, así como las correspondientes al régimen de responsabilidad en orden al pago de las prestaciones más arriba analizadas, reglas que carecerían de sentido de seguirse el criterio de la recurrente.
En virtud de los preceptos legales citados y demás de general aplicación,
Fallo
Que estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. David contra la sentencia del Juzgado del Social núm. Tres de Oviedo, dictada el 11 de febrero de 2021, en los Autos núm. 712/2019, seguidos a instancia del recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y las empresas: MINAS DE OSTRAVA Y KARVINA S.A., VOKD S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA, CONSTRUCCIÓN DE MINAS Y OBRAS SUBTERRANEAS S.A.; PRAGARRA S.L., HULLERAS DEL NORTE S.A. y S.A. PARA TRABAJOS SUBTERRANEOS (SATRA) y revocamos dicha resolución y, estimado parcialmente la demanda formulada, declaramos el derecho del actor a percibir la pensión de jubilación que tiene reconocida con arreglo a la base reguladora que resulte después de computar durante el periodo comprendido entre el 27 de diciembre de 1997 y el 31 de mayo de 2008 las bases normalizadas de cotización correspondientes a un minero de primera en frente de arranque y un porcentaje prorrata temporis a cargo de España del 80,10%, así como el derecho a recibir, con efectos desde el día 28 de diciembre de 2018, las diferencias económicas entre la pensión así calculada y la previamente reconocida.
Condenamos a las empresas MINAS DE OSTRAVA Y KARVINA SA, VOKD SA SUCURSAL EN ESPAÑA, CONTRUCCIÓN DE MINAS Y OBRAS SUBTERRÁNEAS SA y PRAGARRA SA, a estar y pasar por la precedente declaración y a que, como responsables directas, constituyan en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para el abono de la pensión respecto de las diferencias en la prestación derivadas de la infracotización producida, en la proporción correspondiente por el tiempo de incumplimiento de cada una, porcentaje que deberá fijar la Entidad Gestora.
Condenamos a las empresas HULLERAS DEL NORTE S.A. (HUNOSA), y SOCIEDAD ANÓNIMA PARA TRABAJOS SUBTERRÁNEOS (SATRA), a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos y a que como responsables subsidiarios se hagan cargo, en la parte que se precise en ejecución de sentencia, de las obligaciones declaradas en la presente sentencia para las empresas CONTRUCCIÓN DE MINAS Y OBRAS SUBTERRÁNEAS SA y PRAGARRA SA.
Condenamos al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, en sus respectivas responsabilidades, a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a anticipar al demandante las diferencias económicas entre la pensión ahora reconocida y la previa.
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer
En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de
Si el ingreso se realiza mediante
De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.
Asimismo, por aplicación del Art. 230 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la parte condenada que no goce del derecho de justicia gratuita deberá acreditar, al preparar el recurso, haber
Caso de ingresar el depósito para recurrir o las consignaciones a través de
El Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, estarán
Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.