Sentencia Social Nº 184/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 5363/2005 de 24 de Marzo de 2006

Encabezamiento

RSU 0005363/2005

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00184/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 184

Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo :

Presidente :

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz:

En Madrid, a veinticuatro de marzo de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el recurso de suplicación nº 363/05-5ª, interpuesto por D. Luis Andrés representado por el Letrado Dª Mª Teresa Carballeira Encinas, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número 7 de los de Madrid, en autos núm. 193/05 , siendo recurrida GRUNDIG ESPAÑA S.A., representada por el Letrado Dª Yolanda Silvestre Gallardo. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Luis Andrés , contra Grunding España S.A. en reclamación de cantidad, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 13 de junio de 2005 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.-El actor D. Luis Andrés ha venido prestando servicios para la empresa demandada GRUNDIG ESPAÑA S.A., desde el 02.05.2002 como agente comercial y percibiendo en el último año la cantidad aproximada de 30914,72 euros (documental de la empresa).

SEGUNDO.-Que con fecha 11 de marzo de 2004, mediante burofax comunicó a la empresa la resolución unilateral del contrato de Representación Comercial que les unía con fecha de efecto desde ese mismo día.

El texto del burofax es el que a continuación se transcribe:

"Debida a la prolongada situación de continuada falta de producto y a las pocas expectativas de mejora de ésta, me veo obligado, acogiéndome al apartado noveno, párrafo tres del contrato, que regula nuestra relación, a cancelar ésta de modo unilateral.

Lamentando sinceramente esta decisión, que espero entendáis, por la mala situación económica que se ha creado y la dificultad para seguir afrontando los compromisos económicos adquiridos. En espera de vuestras noticias, recibid un cordial saludo".

TERCERO.-El actor reclama las siguientes cantidades:

"CONCEPTO IMPORTE

Indemnización 15.708,40

Salarios Febrero 5.411,80

Gastos reembolsables

(Semanas 40,41,42,48,49,50,51,52,14/04) 1.081,33

TOTAL CANTIDAD RECLAMADA 22.201,53 EUROS BRUTOS"

CUARTO.-Que la empresa demandada dedica su actividad al sector del Comercio del Metal.

QUINTO.-Se ha celebrado acto de conciliación sin avenencia.

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Luis Andrés , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución, habiéndose dado audiencia al Ministerio Fiscal sobre competencia por razón de la materia.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por el demandante contra la empresa "GRUNDIG ESPAÑA SA" que pretendía que se condenase a ésta última a abonarle la suma de 22.201,53 euros se alza el presente recurso de suplicación interpuesto por el demandante que al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la infracción por aplicación errónea del artículo 1 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo e inaplicación de los artículos 2 de la citada Ley 12/1992 y 1 del Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto de 1985 , que regula la relación laboral especial de los Representantes de Comercio en relación con el artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores .

Con carácter previo debe señalarse que la demanda formulada por el demandante tiene por objeto que se condene a la empresa a abonar al actor unas cantidades en concepto de salario, indemnización y gastos, por lo que debe rechazarse la aseveración que hace la juez "a quo" consistente en que el objeto del pleito es determinar si la relación que ha vinculado a las partes tiene carácter laboral o no, aunque obviamente para resolver la cuestión litigiosa previamente deba pronunciarse sobre la naturaleza de la relación contractual.

Por tanto al ser la cuestión de la competencia jurisdiccional planteada en estas actuaciones, una cuestión de orden público procesal debe, por ello, ser resuelta por el órgano judicial con plena libertad de criterio sin sujetarse, por ello, siquiera a los límites de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia ( SSTS 23 de octubre de 1989, 24 de enero, 5 de marzo, 6 de abril, 17 de mayo y 11 de junio de 1990 , entre otras). Cabe añadir, además tal y como hemos podido indicar en otras ocasiones, que no pueden establecerse principios generales sobre la cuestión que permitan resolver a priori la totalidad de los casos planteados debiendo estarse, antes y al contrario, a las precisas características que presente cada caso enjuiciado para determinar finalmente si en el mismo concurren o no las notas que definen el contrato de trabajo; es decir, una prestación personal de servicios, ajeneidad, retribución y dependencia, de acuerdo siempre con lo dispuesto en el art. 1.1 del E.T . En relación precisa al denominado contrato de agencia la Ley 12/1992, de 27 de mayo , del Contrato de Agencia permite la configuración de una relación jurídica no laboral en la que pueden concurrir ciertas notas o elementos típicos del contrato de trabajo y, fundamentalmente, propios de la relación laboral especial de las personas que intervienen en operaciones mercantiles actuando como representantes de comercio , o lo que es o mismo permite la configuración de una relación no laboral a los representantes de comercio aunque no asuman el riesgo y ventura de las operaciones" ya que "así lo establece el art. 1 de dicha Ley al determinar que "por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones. Se rompía de esta forma, el criterio tradicionalmente imperante en nuestro ordenamiento jurídico, según el cual, se consideraba de naturaleza laboral la relación entre la empresa y el representante, cuando este último no respondía del buen fin de las operaciones y, al contrario, tan sólo quedaban excluidos del derecho de trabajo los supuestos en que el representante asumía el riego y ventura de las operaciones.

El problema por tanto, reside en determinar cuándo una relación de representación mercantil se encuentra sometida a la Ley 12/1992 citada o, y por el contrario, al Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto , que regula la relación laboral de carácter especial de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riego y ventura de aquéllas; en los casos en que, efectivamente, no se haya pactado que el representante deba responder del buen fin de las operaciones. Cuestión que resulta aún más compleja desde el momento que los arts. 7 y 9 del RD 1438/85 , al regular las obligaciones del empresario y el trabajador, vienen a establecer de hecho un régimen jurídico muy similar al contemplado en los arts. 9 y 10 de la Ley 12/1992 . Nos encontramos por ello con que no varía en lo fundamental la forma de prestación de la relación laboral de carácter especial y la sometida al contrato de agencia. Igualmente, y respecto a otras materias, tales como: sistema de remuneración, devengo de la comisión, muestrarios, pacto de no competencia, duración y extinción del contrato, indemnización por clientela, etc., la regulación de ambas normas es muy similar, sin grandes diferencias sustanciales. La clave para diferenciar una y otra situación jurídica, no puede ser otra que la mayor o menor independencia de la empresa con que cuente el representante de comercio para realizar su labor. En tal sentido, no sólo el art. 1 de la Ley 12/1992 , exige que el agente actúe "como intermediario independiente", sino que el art. 2 establece que "no se considerarán agentes los representantes y viajantes de comercio dependientes ni, en general, las personas que se encuentren vinculadas por una relación laboral, sea común o especial, con el empresario por cuya cuenta actúan"; a lo que se continúa añadiendo que, se presumirá que existe dependencia cuando quien se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena o a concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, "no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios".

Esta característica es la que ha de permitir diferenciar la relación laboral de carácter especial, del contrato de agencia, teniendo en cuenta queel criterio de independencia a que se refieren los arts. 1 y 2 de la Ley 12/1992 , no puede ser interpretado como absoluta y total libertad y autonomía para la realización de las labores de intermediación, al margen de cualquier orden, instrucción y control de la empresa por cuenta de la que se actúa". Yasí el legislador "al establecer en el art. 9 de la Ley 12/1992 , como obligaciones del agente las de ocuparse con diligencia de los actos u operaciones que se le hubieren encomendado; comunicando al empresario toda la información de que disponga y desarrollar su actividad con arreglo a las instrucciones recibidas del mismo". Cierto que en este último caso se dice "siempre que no afecten a su independencia", pero esto no desvirtúa el hecho esencial de que el agente también se encuentre obligado a rendir cuentas y someterse a las órdenes e instrucciones generales del empresario, sin que la independencia exigida por el art. 2, pueda llegar al extremo de la total y absoluta libertad de actuación, ajena a cualquier acondicionamiento de la empresa. Así, además, lo ha entendido también el Tribunal Supremo en la Sentencia de 2/7/96 , dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina, que viene a señalar que "la delimitación del ámbito de la relación laboral especial prevista por el art. 2,1 f) ET , desarrollada por el RD 1438/1985 , y sus fronteras con la que se genera por el contrato de agencia, regulado por Ley 12/92 , ha de efectuarse actualmente teniendo presente lo que, transponiendo a nuestro ordenamiento interno la Directiva 86/653 CEE, de 18 diciembre 1986 , determina en términos imperativos esta última Ley, por la que por vía refleja se deja precisado el ámbito de la exclusión de laboralidad que consagra el art. 1,3 f) ET y el de la relación laboral especial prevista por el art. 2.i.f) del mismo cuerpo legal . La nota que diferencia al representante de comercio, sometido a la relación laboral especial antes citada, de quien asume el papel de agente como consecuencia de la válida celebración de un contrato de agencia, radica esencialmente en la dependencia, la que ha de presumirse excluida, con consecuencias eliminatorias de la laboralidad, cuando aquel que por cuenta de una o varias empresas se dedica a promover o a promover y concluir, actos u operaciones de comercio, despliega dicha actividad en términos de independencia, circunstancia esta que ha de entenderse concurrente en aquellos supuestos en que, al asumir dichas funciones, queda facultado para organizar su actividad profesional y el tiempo que fuera a dedicar a la misma, conforme a sus propios criterios, sin quedar sometido, por tanto, en el desenvolvimiento de su relación, a los que pudiera impartir en tal aspecto la empresa por cuya cuenta actuare".

El relato de hechos probados no refleja ningún elemento fáctico que permita concluir si la relación que vinculó al actor y empresa tenía o no carácter laboral, por lo que debe completarse con las afirmaciones que tienen tal carácter y que se recogen en el ordinal tercero de la fundamentación jurídica en la medida que no sean modificados por los que precise esta Sala a continuación:

1. Las partes suscribieron un contrato de representación comercial el 2 de mayo de 2002, cláusulas primera y tercera a séptima recogían literalmente que:

"PRIMERO.- Naturaleza del Contrato.

El presente contrato se concierta al amparo de lo dispuesto en la Ley 12/1992, de 27 de mayo , por el que se regula el Contrato de Agencia, teniendo el vínculo que unirá a las partes la consideración de una relación mercantil.

TERCERO.- Objeto del Contrato y obligaciones contractuales.

l.- El presente contrato tiene por objeto la promoción y venta de autorradios que comercializa la Empresa, marca GRUNDIG, ANEXO n.° I (tarifa de precios actualmente vigente), y todos aquellos que en el futuro se vayan incluyendo en catálogo.

2.- Dicha promoción y venta se efectuará por el Agente asumiendo el buen fin y ventura de las operaciones, organizando su actividad profesional y el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios, desarrollando ésta con arreglo a las instrucciones razonables que reciba de la Empresa, más sin efectuar ello a su independencia.

Aun cuando responda del buen fin de las operaciones, el Agente deberá comunicar a la Empresa toda la información que pueda recabar de la solvencia de terceros clientes con los que existan operaciones pendientes de conclusión o ejecución, así como de guardar la cautela suficiente en su actividad de promoción comercial, comportándose en todo momento con la diligencia de un ordenado comerciante. Asimismo se compromete a remitir información mensual del estado de su gestión en las operaciones en cuya promoción esté interviniendo.

El Agente no está facultado para concluir las operaciones de comercio que promocione, salvo autorización puntual y expresa por parte de la Empresa.

3.- La Empresa deberá comunicar al Agente dentro del plazo de quince días, la aceptación o rechazo de la operación comunicada para su conclusión. Asimismo le deberá informar de la situación del mercado y le advertirá cuando prevea que el volumen de las operaciones comerciales vaya a ser sensiblemente inferior a las previsiones.

CUARTO.- Instrumentos de trabajo.

1.-Para el desempeño de su función, el Agente dispondrá de catálogo de los productos, tarifas y demás documentación necesaria para el desarrollo óptimo de su actividad.

2.- La documentación o información que obre en poder del Agente, deberá ser devuelta a la Empresa dentro de los veinte días siguientes a la fecha de extinción del contrato. En caso de no cumplir dentro de tiempo dicha obligación, deberá indemnizar a la Empresa con una cuantía igual a un mes de retribución, calculando ésta en función del promedio de la remuneración percibida en el último año. Igualmente deberá abonar por cada día de retraso en la entrega de la documentación una cantidad igual al promedio diario de la retribución que haya percibido en el último año.

QUINTO.-Zona de trabajo y clientela.

1.- La zona en la que el Agente desarrollará su actividad comercial será la de la Comunidad de Madrid, Castilla La Mancha, Salamanca, Zamora, Segovia, Avila, Cáceres y Badajoz, respecto de los clientes denominados instaladores, mayoristas, concesionarios e importadores de vehículos automóviles.

Mientras que para la gestión comercial con clientes denominados fabricantes y carroceros, su ámbito territorial se determinará en cada caso por la Jefatura de Ventas de Car Audio.

2.- Se adjunta como anexo II a este Contrato, la relación de los clientes que la Empresa posee en la zona señalada en el primer párrafo del apartado 1), todo ello a efectos de lo dispuesto en el art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia .

SEXTO.- Exclusividad en la actividad promotora.

l.- El Agente se compromete a prestar sus servicios con carácter exclusivo para la Empresa contratante, a excepción de lo dispuesto en el párrafo siguiente.

2.- El Agente no procederá a formalizar otros contratos de Agencia, ni prestar servicios por cuenta propia o ajena en actividades que sean directamente competitivas con las que son objeto de este Contrato. Asimismo deberá comunicar a la Empresa la suscripción de los contratos que tenga con otras Empresas para verificar que no son competitivas.

El incumplimiento de esta condición será causa de rescisión del Contrato.

SEPTIMO.- Retribución.

l.- La retribución del Agente consistirá en una comisión, de las ventas en que haya intervenido el Agente como promotor, y, una vez aceptadas por la Empresa, hayan llegado a buen fin.

2.- La comisión consistirá en un porcentaje sobre las ventas netas, obtenidas por la intermediación del Agente, de los productos objeto del presente Contrato, que se fija en un 3,75 por 100 en general; un 3,50 por 100 para FIAT CENTRAL y el 2,00 por ciento para los concesionarios FIAT en mi ZONA sobre las ventas netas realizadas a los Clientes asignados al Agente por el presente Contrato.

3.- Adicionalmente, y para aquellas ventas que en una sola operación, suponen un número importante de unidades a un mismo cliente, y cuyo precio o condiciones se enmarcan fuera de lo habitual, denominadas Ventas Especiales, aún cuando las mismas sean realizadas a clientes que el Agente tiene asignados a su cartera, y en las cuales a través de su mediación y gestión comercial intervenga, devengarán sobre las ventas netas así obtenidas, una comisión del UNO por 100.

Dichas Ventas Especiales, no serán consideradas como cómputo total de ventas para establecer la estimación de cuotas y objetivos del siguiente Ejercicio, ni será la base para establecer las comisiones por la gestión normal del Agente.

Las comisiones se calcularán sobre los importes netos de la venta, entendiéndose por tales, los importes de las facturas, deducidos impuestos, gastos de transporte, si los hubiere, y demás gravámenes que giran sobre las mismas.

4.- De los gastos que se le ocasionen al Agente como consecuencia de la actividad promotora en la zona asignada GRUNDIG ESPAÑA S.A. asumirá el pago del 50% por kilometraje y otros gastos relacionados con la locomoción tales como peajes y estacionamientos, una vez documentados y justificados los gastos ante la Empresa, en la forma habitual. No corresponderá compensación alguna por gastos de pernocta y comidas.

5.- Durante los primeros días del mes siguiente al cierre mensual, y una vez establecidas las ventas netas de ese mes, la Empresa entregará al Agente una relación de los pedidos cumplimentados y comisiones devengadas por sus operaciones, para su conocimiento.

6.-El pago de las comisiones se efectuará el mes siguiente, tomando las ventas realizadas por el Agente en el mes anterior, por su parte el Agente, deberá presentar mensualmente la factura correspondiente a dicho período, ajustándose al efecto a la legislación vigente en materia fiscal.

7.- En el supuesto de que una operación en la que haya intervenido el Agente, no llegue a buen fin, y no obstante, haya sido objeto de pago a cuenta, el importe percibido en concepto de comisión será objeto de restitución inmediata a la Empresa, sin perjuicio de lo dispuesto en el Pacto TERCERO del presente contrato."

2. El actor acudía a las dependencias de la empresa en Madrid sin constar su frecuencia y utilizaba la mesa y otros medios materiales de Grundig, no se niega por la empresa.

3. El actor recibía en ocasiones anticipos de la empresa, lo que admiten ambas partes.

Una vez establecidas las anteriores circunstancias debe reseñarse que el actor no ha acreditado y le correspondía con arreglo alo establecido en el apartado 2 del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que estuviera sujeto a horario ni jornada de trabajo establecida por la empresa y aunque es cierto que acudía con periocidad -sin que conste frecuencia- a reuniones en los locales de la empresa en Madrid, ello no elimina la nota de independencia en la prestación de servicios puesto que la actuación del agente, para que lo sea, no ha de llegar al extremo de una total y absoluta libertad de actuación, ajena a cualquier condicionamiento de la empresa. La relación de agencia no queda por ello desvirtuada porque el agente esté obligado, como en el caso enjuiciado, a someterse a instrucciones generales del empresario sobre la venta de los productos de la empresa, pues tales instrucciones no inciden sobre el diseño y desarrollo de su actividad que, como hemos visto, era organizada libremente por el mismo. Al efecto debe recordarse un ya tradicional criterio doctrinal que distingue entre las instrucciones sobre desarrollo de la actividad del intermediario y las instrucciones sobre las condiciones de realización del encargo recibido, siendo las primeras y no las segundas las relevantes para la determinación de si existe una relación laboral o mercantil, pues son las que sirven para identificar el centro en el que radica la titularidad del poder de decisión sobre las condiciones con sujeción a las cuales el trabajo debe desarrollarse.

Siendo también intrascendente el hecho de que las partes suscribieran un pacto de exclusividad o que la empresa asumiera un porcentaje de los gastos de kilometraje, locomoción o peajes que tuviera el actor como consecuencia de la relación de servicios, pues el Tribunal Supremo ha señalado en sentencia de 23.3.95 que no son relevantes tales extremos al señalar que "el hecho de que la producción se haya realizado utilizando medios materiales y personal administrativo de la demandada y con presencia diaria en un centro de la misma no altera el carácter del vínculo, pues, aparte de que estos datos no son suficientes para establecer la existencia de una forma limitada de dependencia -la utilización a diario de un local y otros medios de la empresa no implica necesariamente sujeción a jornada y a horario-", y, el hecho de que se le efectuaran anticipos o que la liquidación se hiciera por la empresa de acuerdo con el actor no convierte la relación en laboral por todo lo cual, debe desestimarse el recurso formulado por el actor y declaramos de oficio la incompetencia de este orden jurisdiccional para conocer de la cuestión litigiosa, pudiendo plantear el actor la reclamación que estime oportuna ante el orden jurisdiccional civil.

Fallo

Estimamos de oficio la excepción de incompetencia de jurisdicción y en consecuencia, declaramos que la relación existente entre las partes no es laboral sino mercantil, debiendo acudir las partes en defensa de sus intereses a la jurisdicción civil. Por consiguiente, se revoca la sentencia de instancia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de los de Madrid, en autos 193/2005, en fecha 13 de junio de 2005 , seguidos a instancias de D. Luis Andrés contra Grundig España S.A., sin pronunciamiento alguno en cuanto al fondo del asunto.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral , advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000053632005 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.