Sentencia SOCIAL Nº 190/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 535/2017 de 27 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección: RO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000535/2017
NIG: 3803844420160003832
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000190/2018
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000538/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Anibal ; Abogado: CARLOS BERASTEGUI AFONSO
Recurrido: FOLLI FOLLIE SPAIN S.A.U.; Abogado: PABLO DAPENA PEREZ
Recurrido: FOGASA
En Santa Cruz de Tenerife, a 27 de febrero de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000535/2017, interpuesto por D./Dña. Anibal , frente a Sentencia
000017/2017 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000538/2016-00 en
reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Anibal , en reclamación de Despido siendo demandado/a FOLLI FOLLIE SPAIN S.A.U. y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 11 de enero 2016 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- Con fecha de 01/09/2014, Don Anibal y FOLLI FOLLIE SPAIN S.A.U, formalizaron un contrato mercantil de agencia, en virtud del cual el actor, en su condición de autónomo se obligaba a prestar servicios de intermediación y promoción de productos para la entidad demandada.

Contrato unido a los folios 41 a 52 de los autos.

SEGUNDO.- La remunueración de dichos servicios se fijó mediante las correspondientes comisiones por operaciones de ventas, ligando la efectividad de su pago al íntegro abono de las facturas emitidas por la empresa. La vigencia contractual se fijó en un año prorrogable tácitamente por iguales plazos sucesivos, fijándose como causa extintiva la llegada del término contractualmente fijado. Contrato unido a los folios 41 a 52 de los autos.

TERCERO.- El día 08/06/2016, el actor recibe carta de resolución contractual que refiere: Por medio del presente, se procede a comunicarle la resolución del contrato de agencia que nos une con usted desde el 01.09.14. Los motivos de la resoluciòn contractual se sustentan en el incumplimiento de las obligaciones y términos del cotado contrato de agencia, todo ello de conformidad con la cláusula 14, extinción letra g. En concreto por no haber cumplido con los objetiovos marcados a prinicpio de cada año natural ( cláusula 11 meta de ventas), ni en el 2015, ni en lo que llevamos de 2016 ( limitado hasta mayo de 2016), en más de un 5 %.

2015: target: 60.440 conseguido: 51.060,61 €.

98.700 conseguido: 16.270,85 €.

56.400 ' . 40.630,61 €.

66.460 : 50.145,60 € .

2016: target : 49.000: 34.420.

49.000: 8.588,80 €.

Asimismo quereamos indicarle que ha incumplido sistemáticamente con la obligación prevista en la cláusula 9º relativa a las obligaciones del agente aprtado k de ' remitir al principal informes sobre el estado del mercado, las perspectivas comoerciales en el territorio, lo que desean los clientes en general, los progresos de las relaciones con los clientes y las acciones comoerciales de empresas competidoras. Como podrá ver a liquidación practicada en el siguiente cuadro, arroja un importe a nuestro favor por anticips efctuados a cuenta de comisiones de 10.260,12 €, que deberá ingresar en el plazo de 7 días en la cuanta de la empresa.

Total facturado 14: 105.858,50 €; comisiones: 9.527,27 €.

15: 158.107,67 €; comisiones: 18.972,92 €.

16: 43.009,64 €; comisiones: 5.161,16 €.

Total impagos: 14.682, 86 €.

comiosiones por impagos 9 %: 1.321,46 €.

total comisiones: 42.600.

Saldo a favor: -10.260,12 €.

Carta unida a los folios 39 y 40 de los autos.

CUARTO.- El importe de los pagos satisfechos por la entidad demandada en favor del actor durante la vigencia de la relación contractual, alcanzaron la cantidad de 45.530,34 €, lo que arroja un total de: 2.215,73 €/mes o lo que es lo mismo 72,84 €/día.

Extractos bancarios unidos a los folios 59 a 81 y 307 a 328 de los autos.

QUINTO.- Durante en ejercicio fiscal 2014 el actor declaró un rendimiento bruto por actividades económicas en estimación directa de 42.754,09 € y para el año 2015 de 36.102,13 €. Autoliquidaciones de IRPF unidas a la más documental.



SEXTO.- Los productos vendidos por el actor pertenecen a un catálogo cerrado de la entidad demandada, a un precio determinado sin perjuicio de las eventuales rebajas sobre el mismo efectuadas a instancia exclusiva de dicha entidad, no teniendo del actor capacidad de maniobra para alterar dichos términos según su criterio profesional y comercial, constituyendo tal imposición materia imprescindible para el buen desarrollo de su actividad como agente. Email unido al folio 108 de los autos y catálogo unido a los folios 119 a 241 de los autos.

SEPTIMO.- En fecha 22 de septiembre de 2015 se remite por la empresa notificación al actor (idéntica para los restantes 6 agentes), en la que se dice 'El total de pedidos para septiembre estaba valorado en 105.900 € y nos habeis pasado pedidos por 47.000 €. Tenemos que cerrar septiembre con una facturación próxima a los 140.000 €'. La productividad del actor quedó fijada en el tercer trimestre de 2014 en 19.530,68 €, para el 4 T 2014 en : 59.308,46 €. En el 1T de 2015 en : 25.621,31 €, 2 T 7.045,70 € y 3T 32.538,08 €. Mensaje unido al folio 82 y anexo con tablas fijado en el folio 87 de los autos. OCTAVO.- El actor no estaba sujeto a horario alguno, sin perjuicio de que el inicio de su actividad coincidiese con la apertura de los establecimientos de sus clientes. Su asistencia a las reuniones de trabajo no era obligatoria, sin tener una infraestructura material (mesa, ordenador, despacho..) en el seno de las dependencias de la empresa. Tampoco asumía sustituciones de otros empleados ni disfrutaba de vacaciones retribuídas de forma anual. NOVENO.- Consta acreditado que el fecha 6 de mayo de 2016, la entidad demandada satisfizo al actor la cantidad de 2.465 € netos en concepto de comisiones con cargo al mes de mayo del ejercicio 2015. Extracto unido al folio 328 de los autos. DECIMO .- Se presentó el día 24/06/2016, por parte del actor papeleta de conciliación, teniendo lugar la comparecencia ante el S.E.M.A.C. el día 28/07/2016, con resultado de intentado sin efecto y el 27 de junio de 2016 se interpuso la demanda. Acta unida al Folio 13.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Debo desestimar y desestimo la acción de despìdo presentada por Don Anibal , frente a FOLLI FOLLIE SPAIN S.A.U Y EL FOGASA,, y en consecuencia:Declaro la no existencia de relación laboral entre las partes.

Debo estimar y estimo parcialmente la acción de reclamación de cantidad presentada por Don Anibal , frente a FOLLI FOLLIE SPAIN S.A.U Y EL FOGASA, y en consecuencia, condeno a FOLLI FOLLIE SPAIN S.A.U a satisfacer al actor la cantidad de 657,33 €, más el interés por mora del 10 % sobre dicha cantidad, así como el interés procesal del artículo 576 de la Lec .

TODO ELLO SIN PERJUICIO DE LA RESPONSABILIDAD legal DEL FOGASA en los casos que proceda.

Posteriormente, con fecha 2 de marzo de 2017, se dicta Auto de Aclaración cuya Parte Dispositiva literal decía: PROCEDE RECTIFICAR EL CONTENIDO DE LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 11-01-17 EN LAS PRESENTES ACTUACIONES, de tal forma que en el fundamento Jurídico 5º tan sólo debe decir que 'no cabe sino desestimar la pretensión de reclamación de cantidad por no ser competente el juzgado para su conocimiento'.

El fallo punto 3 no cabe sino rectificarlo de tal forma que debe decir únicamente ' debo desestimar y desestimo la pretensiòn de cantidad.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Anibal , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 26 de febrero de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda al entender que entre las partes se había realizado un contrato de agencia y que la relación que une a las mismas es de naturaleza mercantil. Considera que el actor no estaba sometido a horario, no tenía infraestructura material fija y asignada a él, gozando de una amplia autonomía e independencia organizativa.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la representación del actor al amparo de lo preceptuado en el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , a fin de revisar el hecho probado octavo y propone como texto alternativo el siguiente: 'El actor no respondía del buen fin de las operaciones que realizaba por cuenta de la demandada; en el ejercicio de sus labores poseía una cuenta de correo corporativa y bajo el dominio 'follifollie.com'; debía realizar periódicamente informes de trabajo realizado, el cual era supervisado por el Director Comercial de la demandada; sus funciones incluían el cobro a clientes por cuenta de la demandada; durante el año 2015 disfrutó de vacaciones retribuidas; y la ejecución de su trabajo era fiscalizado por sus superiores'.

Se apoya en correos electrónicos obrantes en los folios 91, 93 y 94, 51 a 53, 82 a 117, 727-732, 82, 84, 89 y 91.

Esta Sala tiene dicho respecto a los hechos probados: 'los requisitos que se exigen para la pretendida revisión son los que siguen: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión.

b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia.

c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos.

b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.

c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo.

d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso'.

El motivo no ha de tener favorable acogida puesto que no solo sería predeterminante del fallo sino que se apoya en documentos ya valorados por el Juzgador, de los cuales no se desprende el error pretendido.



SEGUNDO.- En vía de censura jurídica y al amparo de lo preceptuado en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , recurre dicha parte por infracción de los arts. 1.1 y 8.1 del Estatuto de los Trabajadores .

El recurrente insiste a través de este motivo que la prueba documental y en concreto los correos electrónicos, ponen de manifiesto que existe una presunción iuris tantum a favor de que la relación que unía a las partes es laboral y que en el procedimiento está acreditada la misma, puesto que existen las notas básicas para que pueda hablarse de la existencia de un contrato de trabajo.

La doctrina ha indicado en sentencia de 30 de noviembre de 2017 del TSJ de Navarra, lo siguiente: "Pues bien, como hemos dicho en tantas ocasiones, el contrato de trabajo se define en el artículo 1.1 y 8.1 del ET cuando, al señalar el ámbito objetivo de dicha Ley, dispone que «será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario».

Por su parte, el artículo 8.1 del propio ET consagra la libertad de forma para la celebración del contrato de trabajo y una presunción «iuris tantum» de existencia del mismo, cuando dice que «el contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra. Se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquél».

De las normas mencionadas se desprenden las siguientes notas características del contrato de trabajo: 1. El objeto del mismo consiste en la prestación voluntaria de servicios retribuidos. La voluntariedad es indispensable, puesto que se trata de un contrato ( artículos 1254 , 1258 y 1261 del CC ). La deuda contractual del trabajador es una deuda de actividad (prestar sus servicios) y no de resultado, y además se trata de un quehacer personal, lo que ha llevado a decir que este contrato se celebra «intuitu personae», de manera que no puede tener el trabajador la facultad de designar libremente un sustituto sin necesidad de aprobación del empleador sin que se desnaturalice el carácter laboral de la relación, salvo que tal facultad carezca deentidad suficiente en la ejecución práctica del contrato. La retribución, que constituye el objeto de la obligación primordial del empresario, viene entendida en el amplio sentido del artículo 26.1 del ET «la totalidad de las percepciones económicas, en dinero o en especie»). Tal obligación deriva inmediatamente de la prestación de los servicios y es independiente de los beneficios que ésta reporte al empresario.

2. Es esencial al contrato la ajenidad («por cuenta ajena»), es decir, que los frutos del trabajo se transfieren «ab initio» al empresario por el hecho del contrato y éste asume la obligación de pagar el salario con independencia de la obtención de beneficios.

3. Los servicios, para que sean laborales, han de ser prestados «dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona» que los retribuye, bastando con que el trabajador se halle comprendido en el círculo rector y disciplinario del empresario, sin que para ello sea preciso que esté sometido a jornada laboral predeterminada, ni a horario fijo, ni a exclusividad en su tarea, como tuvo ocasión de señalar el Tribunal Supremo en Sentencia de 6 mayo 1986 (RJ 19862490), entre otras. En definitiva se trata de que el trabajo se realice «bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue», como reafirma el artículo 20.1 del Estatuto de los Trabajadores . En esto consiste la clásica nota de dependencia o subordinación.

Por otra parte, el TS, en sus sentencias de 14 noviembre 1983 (RJ 19835595 ) y 10 abril 1984 (RJ 19842064), entre otras muchas, tiene declarado que la determinación de si una relación «inter partes» tiene o no naturaleza laboral, no depende ni de cómo la denominen ni la conciban las partes, ni de ninguna decisión o resolución administrativa, sino que tan sólo compete a los órganos judiciales, que han de atender a su verdadero contenido obligacional para determinar la auténtica naturaleza de aquélla.

A su vez, la calificación de la relación que vincula a las partes debe hacerse a la luz del criterio jurisprudencial ampliamente reiterado que pone de manifiesto cómo los contratos tienen la naturaleza jurídica que se deriva de su contenido obligacional, independientemente de la denominación que le otorguen los intervinientes, debiendo estarse para determinar su auténtica naturaleza a la realidad de su contenido, manifestado por los actos realizados en su ejecución, lo que debe prevalecer sobre el «nomen iuris» empleado por los contratantes; siendo así que la determinación del carácter laboral o no de la relación que une a las partes, no es algo que quede a la libre disposición de éstas, sino que es una calificación que debe surgir del contenido real de las prestaciones concertadas y de las concurrencias de los requisitos que legalmente delimitan el tipo contractual ( SSTS de 11-6-1990 (RJ 19905048 ) y 5-7-1990 (RJ 19906059), entre otras).

Por otro lado, el artículo 1 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de agencia , define esta relación, si bien en su artículo 2 se establece que 'no se considerarán agentes los representantes y viajantes de comercio dependientes ni, en general, las personas que se encuentren vinculadas por una relación laboral, sea común o especial, con el empresario por cuya cuenta actúan', y que 'se presumirá que existe dependencia cuando quien se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios'.



TERCERO.- El tema, por lo tanto, objeto de debate es determinar la relación que vincula a la parte actora con el demandado y si la misma puede tener la naturaleza de laboral, tal y como solicita el demandante.

La sentencia del TSJ de Andalucía, con sede en Granada, pone de manifiesto respecto al contrato de agencia, lo siguiente: "'El Contrato de Agencia, regula una figura que era atípica en nuestro derecho, que únicamente guarda analogía con el contrato de comisión mercantil, pero cuyas funciones, en cuanto realiza una actividad de mediación, en la mayor parte de las ocasiones se encontraba normada en el R.D/1438/1985 del 1 de agosto. Efectivamente si atendemos a la definición del Contrato de Agencia, de conformidad con lo dispuesto en sus artículos, 1 ° al 3°, vemos como su ámbito coincide con el Real Decreto anteriormente mencionado.

Existe, es cierto una ampliación de los posibles sujetos del contrato, en cuanto el nuevo puede efectuarlo una persona jurídica, de conformidad con el artículo primero de la Ley 12/1992 , por lo que no puede hablarse de un contrato propio de la relación laboral, cuando carece del carácter 'intuitu personae', pero esa diferenciación entre ambas figuras, que evidentemente se realizaría en contadas ocasiones, no es posible establecerla cuando existe la prestación personal del trabajo, es decir, cuando no es sujeto activo de esas labores de mediación una persona jurídica.

Una segunda diferenciación, radica en el hecho de no ser determinante de la laboralidad el responder del buen fin de las operaciones, desde el momento en que el artículo 1º de la Ley, el contrato de Agencia permite excluir de sus obligaciones el riesgo y ventura de las mismas, es decir desde el 1 de enero de 1994, fecha de entrada en vigor de la Ley, el responder del buen fin, no es dato de exclusión para esa valoración de la relación entre las partes, para excluirla o incardinarla en el contrato de trabajo.

Existe pues la necesidad de encontrar otro dato de diferenciación que la Ley lo establece, atendiendo al criterio de la dependencia, entendiendo que existe esa vinculación, si quien se realiza a estas funciones de mediación no puede organizar su actividad profesional, y el tiempo dedicado a la misma conforme a sus criterios y tiene que seguir las instrucciones de la empresa'.

Con lo que en definitiva, teniendo en cuenta igualmente que los contratos tienen la naturaleza jurídica que se deriva de su contenido obligacional, independientemente de la denominación que le otorguen los intervinientes ( STS 21 de junio 1990 ), debiendo estarse para determinar su auténtica naturaleza a la realidad de su contenido manifestado por los actos realizados en su ejecución, lo que debe prevalecer sobre el 'nomen iuris' empleado por los contratantes ( STS 23 de octubre de 1989 ); siendo así que la determinación del carácter laboral o no de la relación que une a las partes como se ha dicho, no es algo que quede a la libre disposición de estas, sino que es una calificación que debe surgir del contenido real de las prestaciones concertadas y de la concurrencia de los requisitos que legalmente delimitan el tipo contractual ( STS de 13 abril 1985 ; 18 de abril y 21 de julio de 1988 , 5 de junio 1990 ). Se desprende de lo expuesto, que la Ley 12/1992, de 27 de mayo del Contrato de Agencia, permite por tanto la configuración de una relación jurídica no laboral, en la que pueden concurrir ciertas notas o elementos típicos del contrato de trabajo y, fundamentalmente, propios de la relación laboral especial de las personas que intervienen en operaciones mercantiles actuando como representantes de comercio.

Mientras el art. 1.3º, letra f, del Estatuto de los Trabajadores tan solo excluye del ámbito laboral a quienes intervienen en operaciones mercantiles asumiendo el riesgo y ventura de la misma; y el art. 2.1º, letra f, califica como laboral la relación jurídica del representante de comercio que no asume el riesgo y ventura de las operaciones en que interviene, (lo que ratifica el art. 1 del Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto); la Ley 12/1992, permite la configuración de una relación no laboral a los representantes de comercio, aunque no asuma el riesgo y ventura de las operaciones. Así lo establece el art. 1 de dicha Ley al determinar que 'Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones'.

Se rompe de esta forma el criterio tradicionalmente imperante en nuestro ordenamiento jurídico, según el cual, se consideraba de naturaleza laboral la relación entre la empresa y el representante, cuando este último no respondía del buen fin de las operaciones y, al contrario, tan solo quedaban excluidos del derecho de trabajo los supuestos en que el representante asumía el riego y ventura de las operaciones. Efectivamente, el art. 1 de la Ley 12/1992 , no solo permite la válida formalización de un contrato de agencia excluido del ámbito laboral aunque el representante no responda del buen fin de las operaciones, sino que, expresamente, establece como norma general que el agente no asume el riesgo y ventura de las operaciones que concierta, siendo necesario pacto en contrario para imponerle esta obligación.

En consecuencia, la Ley 12/1992, vino a invertir los términos de la cuestión, permitiendo la calificación como mercantil de la relación mantenida entre la empresa y el representante de comercio, aún en el caso de que este último no asuma el riego y ventura de las operaciones en que interviene.

El problema por tanto como resaltaba la jurisprudencia inicialmente expuesta, reside en determinar cuándo una relación de representación mercantil se encuentra sometida a la Ley 12/1992, sobre contrato de agencia o, por el contrario, al Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto, que regula la relación laboral de carácter especial de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riego y ventura de aquellas; en los casos en que, efectivamente, no se haya pactado que el representante deba responder del buen fin de las operaciones.

Cuestión que resulta aún más compleja, desde el momento que los arts. 7 y 9 del RD 1438/85 , al regular las obligaciones del empresario y el trabajador, vienen a establecer un régimen jurídico muy similar al contemplado en los arts. 9 y 10 de la Ley 12/1992 , con lo que, de hecho, nos encontramos que no varía en lo fundamental la forma de prestación de la relación laboral de carácter especial y la sometida al contrato de agencia. Igualmente, respecto a otras materias, tales como: sistema de remuneración, devengo de la comisión, muestrarios, pacto de no competencia; duración y extinción del contrato, indemnización por clientela, etc..., la regulación de ambas normas es muy similar, sin grandes diferencias sustanciales.

La clave para diferenciar una y otra situación jurídica no puede ser otra por tanto, como ha venido a convenir dicha jurisprudencia, que la mayor o menor independencia de la empresa con que cuente el representante de comercio para realizar su labor. En tal sentido, no solo el art. 1 de la Ley 12/1992 , exige que el agente actúe 'como intermediario independiente', sino que el art. 2, establece que 'No se consideraran agentes los representantes y viajantes de comercio dependientes ni, en general, las personas que se encuentren vinculadas por una relación laboral, sea común o especial, con el empresario por cuya cuenta actúan', a lo que se continua añadiendo que, se presumirá que existe dependencia cuando quien se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena o a concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, 'no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios'. Este ha de ser el parámetro que nos permita diferenciar la relación laboral de carácter especial, del contrato de agencia, teniendo en cuenta que, nos permita diferenciar la relación laboral de carácter especial, del contrato de agencia, teniendo en cuenta que, como no puede ser de otra forma, el criterio de independencia a que se refieren los arts. 1 y 2 de la Ley 12/1992 , no puede ser interpretado como absoluta y total libertad y autonomía para la realización de las labores de intermediación, al margen de cualquier orden, instrucción y control de la empresa por cuenta de la que se actúa así lo entiende también el legislador, al establecer en el art. 9 de la Ley 12/1992 , como obligaciones del agente las de ocuparse con diligencia de los actos u operaciones que se le hubieren encomendado; comunicando al empresario toda la información de que disponga y desarrollar su actividad con arreglo a las instrucciones recibidas del mismo. Y aun cuando en este último caso, se dice 'siempre que no afecten a su independencia', esto no desvirtúa el hecho esencial, de que el agente también se encuentre obligado a rendir cuentas y someterse a las ordenes e instrucciones generales del empresario, sin que la independencia exigida por el art. 2, pueda llegar al extremo de la total y absoluta libertad de actuación, ajena a cualquier condicionamiento de la empresa. Así lo vino a entender igualmente STS 2.7.1996 ." En el mismo sentido la de Cataluña de 5 de julio de 2017, Andalucía (Sevilla) de 29 de junio de 2017 y Andalucía (Granada) de 26 de abril de 2017.



CUARTO.- A la vista de cuanto antecede se constata en la sentencia que el actor realizaba el trabajo con autonomía y era él quien configuraba su jornada laboral de forma libre sin ajustarse a un horario fijo y determinado impuesto por la parte demandada. Por otro lado, escogía a sus clientes, actuando con plena independencia y llevando su actividad por sus propios criterios. Tampoco tenía una infraestructura material así como no asumía sustituciones de otros empleados, ni disfrutaba de vacaciones.

Todo ello no puede sino llevarnos a desestimar el recurso de suplicación puesto que la relación que une a las partes es de naturaleza mercantil, debiéndose, en definitiva, confirmar la sentencia de instancia, teniendo en cuenta las notas definotorias del contrato de agencia y que vienen señaladas por la doctina de los tribunales a laa que se ha hecho referencia, sin que el recurso de suplicación haya venido a desvirtuar el convencimiento del Juzgador de instancia tras la valoración en su conjunto de las pruebas practicadas al efecto.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Anibal contra la Sentencia 000017/2017 de 11 de enero de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife sobre Despido, la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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