Sentencia SOCIAL Nº 1917/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 875/2019 de 13 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CUETA Y MELILLA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN

MALAGA

N.I.G.: 2906744420170015205

Negociado: UT

Recurso: Recursos de Suplicación 875/2019

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 1130/2017

Recurrente: Jose Daniel

Representante: MARIA CARMEN BLANCO VALLEJO

Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Representante: S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA

Sentencia Nº 1917/19

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a trece de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, de 15 de febrero de 2019, en el que ha intervenido como parte recurrente DON Jose Daniel, representado y dirigido técnicamente por la letrada doña Carmen Blanco Vallejo; y como parte recurrida EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, por la letrada de la Administración de la Seguridad Social.

Ha sido ponente Ernesto Utrera Martín.

Antecedentes

PRIMERO.-El 5 de diciembre de 2017, don Jose Daniel presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que suplicaba que se le reconociese en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total para su profesión de camarero o susbsidiariamente, parcial, derivada de accidente no laboral o, subsidiariamente, de enfermedad común, con abono de la prestación correspondiente.

SEGUNDO.-La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, en el que se incoó un proceso sobre Seguridad Social en materia prestacional con el número 1130/2017, se admitió a trámite por decreto de 19 de diciembre de 2017, y se celebró el juicio el 15 de enero de 2019.

TERCERO.-El 15 de febrero de 2019 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:

Que desestimando la demanda formulada por D. Jose Daniel contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social. Debo confirmar y confirmo la resolución del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 13.10.2017 absolviendo a la parte demandada de los pedimentos del actor.

CUARTO.-En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes:

1.- D. Jose Daniel nacido el NUM000.1977, con documento nacional de identidad número NUM001, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 y está inscrito en el Régimen .Su profesión habitual es la de camarero. Ha cubierto el periodo de cotización exigido legalmente para percibir una pensión de esta naturaleza.

2.- El actor inició un proceso de incapacidad temporal el 14 de noviembre de 2015 derivado de enfermedad común cuando prestaba servicios por cuenta ajena con el diagnóstico 'de gonalgia izquierda', el 12 de mayo de 2017 se demoró la calificación en el expediente de incapacidad permanente prorrogándose la situación de incapacidad temporal por haber sido intervenido en la rodilla izquierda.

3.- El 14 de mayo de 2015 sufrió una caía en su casa siendo atendido por los servicios de la Mutua por 'gonalgia izquierda y tumefacion'.

4.- El 20 de septiembre de 2017 se emitió informede valoración médica en el que se hacían constar como 'deficiencias más significativas', las siguientes: 'Rotura antigua de LECA de rodilla izquierda, rotura de menisco intervenida, intervenido de ligamentoplastia más menisectomía en enero de 2017'.

5.- El 21 de septiembre de 2017 el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso a la Dirección Provincial del referido instituto la no declaración del trabajador en situación de invalidez permanente derivada de enfermedad común, propuesta aceptada y denegada la pensión por resolución del Director Provincial de dicho organismo, de esa misma fecha, en la consideración de que las lesiones no alcanzaban un grado suficiente para ser constitutivas de incapacidad permanente.

6.- Se interpuso reclamación previa y se desestimó por resolución de 13 de octubre de 2017.La base reguladora de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común asciende a 442,41 euros mensuales y el importe a tanto alzado de la parcial derivada de accidente no laboral y enfermedad común a 16.030,80 euros mensuales.

7.- El actor padecía 'Rotura antigua de LECA de rodilla izquierda, rotura de menisco intervenida, intervenido de ligamentoplastia más menisectomía en enero de 2017con balance articular de rodilla izquierda conservado: flexión de 150°, extensión completa, rotaciones conservadas sin déficit motor ni signos de amiotrofias. Esclerosis múltiple remitente -recidivante estable en la actualidad'.

QUINTO.-El 21 de febrero de 2019, el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición e impugnarse por el demandado, se elevaron los autos a esta Sala.

SEXTO.-El 29 de abril de 2019 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 13 de febrero de ese año.

SÉPTIMO.-La parte recurrente solicitó la admisión de un certificado de grado de discapacidad, solicitud de la que se dio traslado a la recurrida, sin que haya hecho alegaciones al respecto.

Fundamentos

PRIMERO.-Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el trabajador, y que solicitaba el reconocimiento de la incapacidad permanente en el grado total o, subsidiariamente, parcial para la profesión de camarero, derivada de accidente no laboral o, subsidiariamente, enfermedad común, por considerarse esencialmente que no se hallaba en la situación pretendida en ninguno de tales grados.

Contra esta decisión, el demandante interpuso el presente recurso con la finalidad de que se revocase la misma y se estimase su demanda, articulando para ello motivos de nulidad, revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por la entidad gestora. La parte recurrente, además, ha solicitado que se admitan determinados documentos, petición respecto de la cual la parte recurrida no ha hecho alegación alguna.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.-Así, con fundamento en el artículo 193.a) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], la parte recurrente formaliza un primer motivo de suplicación en el que denuncia la infracción del artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil [en adelante, LEC], por no haber fijado la sentencia de instancia la base reguladora correspondiente a la situación de incapacidad permanente total derivada de accidente no laboral, tal como se suplicaba en la demanda, lo que constituía una incongruencia omisiva. No obstante, entiende que se trataría de una infracción procesal subsanable, por lo que la Sala podía resolverse la cuestión en los términos plateados por dicha parte, conforme a lo previsto en el artículo 202 de la LRJS.

La parte recurrida se opone al motivo argumentando que el expediente se siguió por enfermedad común, siendo en la demanda cuando por primera vez pide la contingencia por accidente no laboral. Afirma que alegó la modificación sustancial de la demanda por tal motivo, lo que fue rechazado por la magistrada de instancia. Y que, como diligencia final, se le requirió para que calculase la base reguladora de la incapacidad permanente parcial, lo que así se hizo sin oposición del demandante.

TERCERO.-Como ya adelanta la parte recurrente, de acuerdo con el artículo 202.2 de la LRJS, cuando lo que se denuncia es la infracción de las normas reguladoras de la sentencia, como lo es el citado artículo 218 de la LEC, la Sala está obligada a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, si el relato de hechos probados es suficiente o susceptible de ser completado.

Se da el caso de que, junto con el presente motivo, se formalizan otros dos, de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, que permiten completar la sentencia recurrida y dar respuesta a la cuestión relativa a la base reguladora de la incapacidad permanente total, derivada de accidente no laboral, lo que se abordará en los fundamentos siguientes.

Por todo ello, el motivo de nulidad ha de ser rechazado, rechazo al que cabría añadir, además, una razón de índole formal, tal es que la parte recurrente -tal vez por admitir la naturaleza subsidiaria del motivo de nulidad formulado- no traslada a la súplica del recurso la petición consecuente, de nulidad de las actuaciones y reposición al momento del proceso correspondiente, sino que únicamente interesa la revocación de la sentencia de instancia y el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente. Como viene exigiendo la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 8 de noviembre de 2017 [ROJ: 4216/2017], los recurrentes están obligados a solicitar de forma expresa la declaración de nulidad de la sentencia recurrida, siendo necesaria una clara y precisa petición de nulidad.

CUARTO.-Al amparo del artículo 193.b) de la LRJS, la parte recurrente formaliza cinco motivos de revisión de los hechos declarados probados, con la finalidad de que se dé una nueva redacción a los apartados segundo, tercero, sexto y séptimo del relato, y se añada un nuevo hecho, el octavo en el orden que propone, defendiendo su relevancia para el recurso e identificando los documentos en los que se apoya, todo ello con arreglo a las propuestas de redacción siguientes:

Del hecho segundo:

'El actor inició un proceso de incapacidad temporal el 14 de noviembre de 2015 derivado de enfermedad común cuando prestaba servicios por cuenta ajena con el diagnóstico de 'gonalgia izquierda', el 12 de mayo de 2017 se demoró la calificación en el expediente de incapacidad permanente prorrogándose la situación de incapacidad temporal por haber sido intervenido en la rodilla izquierda. A esa fecha el informe del EVI recoge que el actor deambula ayudándose de un bastón para la marcha y, en la última revisión de rehabilitación (19.0417), la rodilla izquierda presentaba un discreto aumento de partes blandas, con flexión de 120º y extensión completa. Hipotrofia de cuádriceps con BM 4, psoas 2*/3, glúteo 3 +'. El actor presentaba limitación funcional de la rodilla izquierda con limitaciones para desarrollar actividades que requieran de cargas mecánicas de miembros inferiores.'

Del hecho tercero

'El 14 de noviembre de 2015 sufrió una caída en su casa siendo atendido por los servicios de la Mutua por 'gonalgia izquierda y tumefación. En los últimos controles médicos por la Mutua (julio y agosto 2017) el actor presentaba escasa mejoría con persistencia de debilidad en rodilla izquierda, menor potenciación en cuádriceps, con limitación funcional de MMII 2-3. En ese mismo periodo los informes de rehabilitación y traumatología del Hospital Costa del Sol constatan empeoramiento del actor, con persistencia de debilidad y clínica dolorosa en rodilla izquierda y también derecha, presentando incapacidad para la movilización de pierna izquierda, con las siguientes limitaciones; flexión pasiva 130º, pasiva 50º. Hipotrofia de cuádriceps con Bm 3, psoas 3/5, glúteo 1/2 3+, isquiotibiales 2-3, T. Ant. 0-1/5, extensor primer dedo 0/5. El actor recibe el alta de rehabilitación por estabilización preferente por debilidad extrema de miembro inferior izquierdo. Según informe de rehabilitación de 30.05.18 el actor no ha experimentado cambios respecto a exploración previa, marcha con bastón, t su rodilla izquierda presentaba 'flexión 130º pasiva/activa 50º, extensión completa. Leve hipotrofia cuádriceps comparativa con Vm3, IQT 3/ psoas 2+3, glúteo 1/2 3+'. También presentaba disminución de fuerza distal en tobillo izquierdo 3+. El actor sufrió posteriormente un esguince de tobillo izquierdo por el que fue derivado también a rehabilitación.'

Del hecho sexto

'Se interpuso reclamación previa y se desestimó por resolución de 13 de octubre de 2017. La base reguladora de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común asciende a 442,41 euros mensuales, la base reguladora de incapacidad total derivada de accidente no laboral asciende a 806,50 euros mensuales, y el importe a tanto alzado de la parcial derivado de accidente no laboral y enfermedad común a 16.030,80 euros mensuales.'

Del hecho séptimo:

'El actor padece rotura antigua de LECA de rodilla izquierda, rotura de menisco intervenida, intervenido de ligamentoplastia más menisectomía en enero de 2017 con flexión activa de 50% (no es capaz de completar el movimiento), flexión pasiva de 130%, no es capaz de realizar extensión de rodilla contra resistencia, y balance muscular, hipotrofia cuádriceps comparativa con Bm 3, IQT 3/ psoas 2+3, glúteo 1/2 3+. Marcha con claudicación sin muleta, que utiliza para superficies inestables. También presenta dolor y debilidad en la rodilla derecha. Esclerosis múltiple remitente-recidivante estable en la actualidad con mantenimiento de tratamiento permanente inmunosupresor'.'

Del hecho octavo:

'La profesión de camarero requiere la bipedestación estática y dinámica, marcha por terreno irregular, manejo de cargas, y conlleva riesgos de caída a distinto y mismo nivel.'

La parte recurrida se opone a las modificaciones propuestas por considerar esencialmente los documentos en los que se apoyaba ya habían sido valorados por la magistrada de instancia, y que, respecto de la contingencia, su determinación no podía llevarse a cabo por haber ser alegada por primera vez en la demanda.

Por otro lado, tras el escrito de interposición, la parte recurrente ha solicitado la admisión de un documento, concretamente, un certificado de grado de discapacidad, solicitud de la que se dio traslado a la recurrida, sin que haya hecho alegaciones al respecto.

Antes de examinar los motivos de revisión fáctica, debe abordarse esa concreta petición documental, lo que se hará en el fundamento siguiente.

QUINTO.-Lo primero que debe precisarse es que el pronunciamiento que deba hacerse sobre esa petición de admisión de documentos, que la parte ampara en el artículo 233.1 de la LRJS, cabe hacerlo en este momento del recurso, y no en resolución separada y previo a la sentencia, tal como prevé dicho precepto, atendiendo para ello a razones de economía procesal admitidas por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencias de 25 de junio de 2014 [ROJ: STS 3825/2014] y 16 de noviembre de 2015 [ROJ: STS 5767/2015], entre otras.

Hecha la precisión anterior, el artículo 233 de la LRJS, bajo el epígrafe Admisión de documentos nuevos, establece en su apartado 1 lo siguiente:

La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos.

En interpretación aplicativa de esa norma, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 22 de diciembre de 2016 [ROJ: STS 5793/2016] y auto de 21 de febrero de 2017 [ROJ: ATS 1576/2017], entre otras resoluciones, ha destacado como condicionantes para su admisión, por un lado, su carácter decisivo, así exigido por el precepto, pues ha de ser de tal naturaleza que por sí solo ponga en evidencia que el fallo de la sentencia impugnada se hubiera visto afectado por su presencia en el litigio; y, por otro, el momento de su emisión o comunicación, como determinante de su admisibilidad, ello por razones de preclusión.

SEXTO.-Partiendo de que el análisis de la situación funcional del trabajador, a los efectos de la incapacidad permanente solicitada en el recurso, debe contraerse temporalmente a la fecha en la que fue examinado por el médico inspector y se materializó la propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, en el mes de septiembre de 2017, en este caso (hechos probados 4 y 5), no es posible tomar en consideración el certificado que se aporta en tanto que va referido al reconocimiento de un grado de discapacidad efectuado en agosto de 2018. Es cierto que la baremación por razón de la movilidad reducida, que también se incluye en dicho documento, está datada en marzo de 2014. Pero tampoco podría admitirse porque, en ese caso, se trataría de una valoración de la que la parte pudo disponer con anterioridad a la celebración del juicio, visto que la demanda que encabeza las actuaciones de las que este recurso trae causa, se presentó en diciembre de 2017.

Por tanto, la toma en consideración de tales documentos ha de ser rechazada.

SÉPTIMO.-Por lo que respecta a los concretos motivos de revisión fáctica, la doctrina acuñada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en materia de revisión de los hechos declarados probados (que cabe encontrar resumida en las sentencias de fecha 31 de marzo de 2016 [ROJ: STS 1921/2016], 23 de noviembre de 2016 [ROJ: STS 5711/2016] y 28 de febrero de 2019 [ROJ: STS 1554/2019], entre otras muchas) viene manteniendo que el proceso social está concebido como un proceso de instancia única, que no de grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS, únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca o se desprenda, de manera evidente y sin lugar a dudas, de documentos idóneos para ese fin que obren en autos. Por ello, entre otros extremos, mantiene que la rectificación de los hechos probados sólo debe efectuarse respecto de aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que resulten inocuas al objeto de determinar un posible cambio de sentido en la parte dispositiva.

Por otro lado, se viene repitiendo por esta Sala en ocasiones similares, entre otras muchas, en las sentencias de 4 de enero de 2016 [ROJ: STSJ AND 672/2016], 7 de noviembre de 2018 [ROJ: STSJ AND 13247/2018] y 6 de marzo de 2019 [ROJ: STSJ AND 5430/2019], que lo verdaderamente relevante en supuestos en los que se propugna la incapacidad permanente sobre la base de la existencia de una serie de padecimientos -que es lo que ocurre este caso-, es que se modifique el hecho en el que el juzgador de instancia plasma la conclusión probatoria que sobre las dolencias haya alcanzado, tras la valoración de la prueba practicada, en los términos previstos en el citado artículo 97.2 de la LRJS, no así cualesquiera otro extremos del relato judicial, como lo sería el contenido el expediente administrativo remitido por la entidad gestora, cuando no la expresión del contenido de informes médicos u otras pruebas practicadas.

OCTAVO.-Aplicando los anteriores criterios, la revisión propuesta de los hechos segundo y tercero carecen de relevancia, en la medida en que lo que se pretende con ello es reflejar el contenido de los diversos informes asistenciales que se han venido emitiendo a lo largo del tratamiento dispensado al trabajador.

NOVENO.-Cosa distinta es la modificación del hecho probado séptimo, éste sí, trascendente, en cuanto que condensa los padecimientos finalmente considerados en la sentencia recurrida.

Sin embargo, la modificación que se propone, en la que -como se ha visto en la redacción alternativa del hecho en cuestión- lo que se persigue es introducir en ese apartado el resultado de la exploración recogida en los diversos informes que se identifican a tal efecto, no puede prosperar porque no evidencian error valorativo alguno que exija tomar en consideración tales apreciaciones, en lugar de la efectuada por el médico inspector, en la que se basa la sentencia de instancia.

En este sentido, la lectura del apartado relativo a la 'exploración por aparatos' del referido informe de valoración médica es concluyente, dejando constancia, al a indicación del evaluador de que dejase la muleta que llevaba, 'hace una marcha errática con muchos aspavientos', interrogándose expresivamente sobre la movilidad de la pierna dicho inspector ('????'), cuando ha verificado que las maniobras se llevan a cabo completamente, no advirtiendo atrofia o signos inflamatorios (folio 57), y concluyendo que 'presenta una debilidad de MID que no se corresponde con ninguna patología orgánica neurológica ni traumatológica y con todas las pruebas complementarias realizadas hasta el momento normales' (folio 57 vuelto).

Se da la circunstancias que aquellos interrogantes también figuran en alguno de los informes identificados, como es el caso del emitido por el servicio de rehabilitación, de julio de 2017, 'empeoramiento EF ???' (folio 136 vuelto), o en el Informe de Historia Clínica de la entidad colaboradora, en la anotación del mes de agosto de 2017, la médico que los suscribe expresa que 'en mi opinión encuentro el músculo mucho mejor, solo es que se le pide al paciente que extienda la rodilla y levante la pierna y solo lo hace pocos cms, que ponga el pie en extensión y flexión, y apenas lo mueve. No lleva la información para ejecutar la orden o el paciente no la realiza por el dolor en la rodilla, menos probable' (folio 104 vuelto).

Por todo lo anterior, la modificación del hecho probado séptimo tampoco puede estimarse.

DÉCIMO.-Respecto de la introducción de un nuevo hecho en el que se precisen los requerimientos referidos a la profesión del trabador, también viene reiterándose por esta Sala, entre otras, en sentencias de 4 de octubre de 2017 [ROJ: STSJ AND 12822/2017], 27 de junio de 2018 [ROJ: STSJ AND 9240/2018 ], y 30 de enero de 2019 [ROJ: STSJ AND 459/2019], entre otras, que es irrelevante la precisión sobre el contenido funcional cuando se trata de actividades profesional comunes y conocidas, que, por su notoriedad, no precisan de que se dedique una apartado del relato de hechos probados a contener tal especificación, implícita en la sola denominación de la misma.

En este caso, además, se cita, como apoyo documental, la Guía de Valoración Profesional, editada por la entidad gestora (2014), lo cual permite que se tome en consideración -como se verá- su contenido a los efectos de dar respuesta a la pretensión formulada, sin necesidad de su inclusión en la versión judicial.

UNDÉCIMO.-Por último, respecto a las menciones relativas a la base reguladora, que la parte pretende introducir en el hecho sexto, cabe señalar que la base reguladora es un módulo de cálculo sobre el que, aplicado un tipo o porcentaje, se obtiene el importe de las prestaciones económicas contributivas a que tiene derecho cada beneficiario en el sistema de Seguridad Social, y cuya determinación se lleva a cabo, en el caso de la prestación correspondiente a la situación de incapacidad permanente total, derivada de accidente no laboral, atendiendo al cociente que resulte de dividir por 28 la suma de las bases de cotización del interesado durante un período ininterrumpido de 24 meses, elegido por el beneficiario dentro de los siete años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante de la pensión, según establece el artículo 7.1 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio , para la aplicación de la Ley 24/1972, de 21 de junio, en materia de prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social.

Con este origen normativo, su naturaleza no es fáctica sino que se trata de un concepto jurídico que, como tal, no puede figurar en el relato de los hechos probados, menos aún cuando se trata de un parámetro sobre el que versa el litigio. La determinación de la cuantía de la base reguladora de una prestación de incapacidad es un concepto jurídico predeterminante del fallo, el cual debe calcularse en la fundamentación jurídica de la sentencia, debiendo limitarse el relato fáctico a expresar las bases de cotización cotizaciones efectuadas durante el período computable a efectos del cálculo de la base reguladora. Y si la practica judicial viene admitiendo su inclusión en la premisa menor del silogismo judicial, lo hace en tanto que se trata de un extremo sobre el que existe conformidad entre las partes. Así lo viene entendiendo esta Sala, en sentencia, entre las más recientes, de 27 de febrero de 2019 [ROJ: STSJ AND 2597/2019].

Consecuentemente con todo ello, ha de acogerse la revisión propuesta del hecho sexto, en el sentido de expresar únicamente que las bases de cotización correspondientes al periodo comprendido entre los meses de enero de 2011 y diciembre de 2012, totalizaron la cantidad de 22.582,24 euros, pues así resulta del informe de bases de cotización identificado a tal efecto (folios 88 vuelto y 89).

DUODÉCIMO.-Y con fundamento en el artículo 193.c) de la LRJS, la parte recurrente formaliza un primer motivo de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto, del artículo 7.1 del citado Decreto 1646/1972, de 23 de junio ; el artículo 49.1 del Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento General que determina la cuantía de las prestaciones económicas del Régimen General de la Seguridad Social y condiciones para el derecho a las mismas; así como del artículo 218.1 de la LEC.

Argumenta esencialmente que la contingencia a considerar sería la de accidente no laboral por cuanto la situación de incapacidad temporal antecedente, motivada por una lesión de rodilla, se produjo como consecuencia de la caída en su casa, según se declara probado en la sentencia.

La parte recurrida reitera que la contingencia de accidente no laboral no podía establecerse porque se alegó por primera vez en la demanda.

Y en un segundo motivo, amparado igualmente en el citado artículo 193.c) de la LRJS, denuncia la infracción de los artículos 193.1 y 194.3 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre[en adelante, LGSS].

Argumenta esencialmente que el cuadro clínico que presentaba el trabajador le impedía la realización de las tareas propias de su profesión de camarero y, en todo caso, una disminución equivalente al 33 por ciento de su capacidad para el trabajo.

La parte recurrida se opone igualmente por considerar que la sentencia de instancia no había infringido tales normas.

DECIMOTERCERO.-Antes de abordar los anteriores motivo de infracción sustantiva, es necesario poner de manifiesto que el mero rechazo a la variación de la demanda respecto de lo reclamado en la vía administrativa previa, expresado por la entidad gestora en su impugnación, no es suficiente para tomarlo en consideración, pues para ello la parte recurrida ha de formalizar un motivo de oposición subsidiaria, en los términos exigidos por el artículo 197.1 de la LRJS.

DECIMOCUARTO.-Los artículo 193.1 y 194.1.a) y b), y 3 y 4, de dicha norma -en la redacción prevista para este último precepto en la Disposición transitoria vigésima sexta de dicha ley- conceptúan la incapacidad permanente contributiva, en el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquella situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. En el grado parcial es aquella situación que, sin alcanzar el grado total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 de su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005]).

DECIMOQUINTO.-La sentencia de instancia lleva a cabo el siguiente razonamiento:

[...]

El actor inició un proceso de incapacidad temporal en noviembre de 2015 derivado de enfermedad común y si bien la contingencia fue impugnada con archivo del procedimiento, la situación de IT fue prorrogada en mayo de 2017 (folio 46) hasta la resolución que puso fin a este procedimiento, no existiendo modificación sustancial dado que la entidad gestora ha tenido conocimiento previo de la solicitud.

De la documental aportada consta que el actor fue atendido por los servicios médicos de la Mutua con ocasión de la baja médica indicando que se debió a una caída en su domicilio y sometido a tratamiento médico por 'gonalgia izquierda y tumefacción' (folios 93 a 104). En el control de la incapacidad temporal (folio 53) se encontraba en tratamiento médico y rehabilitador a haber sido intervenido mediante reparación de LCA y rotura de menisco en rodilla izquierda, se afirmó que presentaba lesión crónica de LCA y rotura meniscal de rodilla izquierda, así se desprende de los informes traumatología de marzo y abril de 2017 (folios 50 y 51). Con fecha 20 de septiembre de 2017 el médico inspector concluyó que había recuperación de la funcionalidad de la rodilla izquierda con las siguientes limitaciones 'BA de RI conservado: flexión de 150°, extensión completa, rotaciones conservadas sin déficit motor ni signos de amiotrofias' y si bien el actor sufrió un accidente no laboral y padece una esclerosis, se recogió el informe de neurología de junio que indicaba 'esclerosis múltiple remitente -recidivante estable en la actualidad', la situación funcional en la época de valoración y sin perjuicio de su ulterior evolución no le impedía el ejercicio de su profesión, ni una disminución del rendimiento no inferior al treinta y tres por ciento.

[...]

DECIMOSEXTO.-A la vista del anterior, razonamiento, lo primero que debe precisarse es que la sentencia recurrida, aun cuando finalmente descarte la existencia de limitaciones funcionales que den lugar al reconocimiento de la incapacidad permanente, admite, si acaso sea implícitamente, que el origen de los padecimientos que vendría a justificar esa situación, tienen su origen en un suceso traumático, aquella caída en su casa. De ahí que la contingencia, llegado el caso, sería la que define el artículo el artículo 158.1 de la LGSS -que es el precepto a invocar como infringido si de lo que se trata es de propugnar ese origen accidental no profesional-. Con independencia de lo que a continuación se razonará sobre el alcance de los padecimientos, no cabe ninguna duda de que la lesión en la rodilla izquierda es la que incide directamente en la actividad profesional de don Jose Daniel, pues aquella enfermedad de naturaleza neurológica, de origen común, presenta una estabilidad, así admitida en la sentencia, de la que no cabe inferir que está repercutiendo funcionalmente en este momento.

DECIMOSÉPTIMO.-Sentado lo anterior, del relato de hechos probados, inalterado en cuanto a los padecimientos, interesa destacar que se está ante un trabajador, camarero de profesión, de 40 años de edad en la fecha del hecho causante (septiembre 2017), que padecía rotura antigua de ligamento cruzado anterior de rodilla izquierda, rotura de menisco intervenida mediante ligamentoplastia más menisectomía en enero de 2017, con balance articular de rodilla izquierda conservado: flexión de 150°, extensión completa, rotaciones conservadas sin déficit motor ni signos de amiotrofias; así como esclerosis múltiple remitente-recidivante estable.

La entidad gestora denegó el reconocimiento de la incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente, decisión confirmada por la sentencia de instancia conforme a los argumentos anteriormente transcritos, conclusión que ha de ser compartida por esta Sala, reiterando en este momento los razonamientos dados con ocasión de examinar el motivo de revisión fáctica, contenidos en el fundamento noveno de esta resolución, en la media en que se juzgan determinantes en este supuesto las apreciaciones y conclusiones del médico inspector. Quepa añadir, en todo caso, que la recuperación de la funcionalidad estaba ya apuntada en el informe médico de evaluación de incapacidad laboral, de mayo de 2017, en el que se expresaba que: 'Progresa adecuadamente con la fisioterapia y los ejercicios indicados, por lo que el previsible el alta por mejoría al finalizar el tratamiento' (folio 53).

Por todo lo anterior, al desestimar la demanda, la sentencia de instancia no infringió los preceptos que se citan, por lo que el motivo ha de ser rechazado.

DECIMOCTAVO.-En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.-No ha lugar a tomar en consideración el certificado de grado de discapacidad.

II.-Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por don Jose Daniel, y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, de 15 de febrero de 2019.

III.-Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 087519; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 0987519. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.