Sentencia SOCIAL Nº 195/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 26/2020 de 04 de Marzo de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000195/2020
En Santander, a 4 de marzo del 2020.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz
MAGISTRADOS
Ilmo. Sr. D. Rubén López- Tamés Iglesias (Ponente)
Ilma. Sra. Dª. Mª. Jesús Fernández García
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria
compuesta por los Ilmos.Sres. citados al margen ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan María contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo
Social nº.dos de Santander, ha sido Ponente el/la Ilmo. Sr. D. Rubén López-Tamés iglesias, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Según consta en autos se presentó demanda por D. Juan María , siendo demandado el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social sobre Incapacidad, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 31 de octubre de 2019, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes: 1º.- El actor Juan María , nacido el NUM000 de 1962, se encuentra afiliado a la Seguridad Social y encuadrado en el Régimen General -Mutualidad de Trabajadores por Cuenta Ajena-, con el nº NUM001 , reuniendo el período de cotización suficiente y siendo su profesión habitual la de Conductor- Repartidor.

3º.- La Base Reguladora para la Incapacidad Permanente Total es de 719,30 euros mensuales con efectos económicos desde el 26 de octubre de 2018.

La base reguladora de la incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad común asciende a 858,60 euros mensuales.

4º.- El actor presenta el siguiente cuadro clínico: 1. DIAGNÓSTICO PRINCIPAL: 13-ESPONDILOSIS LUMBOSACRA SIN MIELOPATÍA 2. DIAGNÓSTICO LUMBALGIA CRONICA MECANICA. ESPONDILOARTROSIS. ARTROSIS DE CADERAS 3. DATOS DEL RECONOCIMIENTO MÉDICO (Anamnesis, exploración, documentos aportados) VARON DE 56 AÑOS. REFIERE QUE ACTUALMENTE ESTA EN DESEMPLEO.

SE INICIA EXPEDIENTE DE INCAPACIDAD A INSTANCIA DE PARTE.

REFIERE QUE PRESENTA DOLOR DE ESPLADA POR DESGASTE Y TIENE LAS VERTEBRAS MUY JUNTAS Y NO SE ATREVEN A OPERARLE, PORQUE IGUAL QUEDA EN UNA SILLA DE RUEDAS O RECTO.

E.F: BEG. MARCHA CONSERVADA. REALIZA PULTILLAS Y TALONES, LASSEGUE + A 40 GRADOS, CON BRAGARDT NEGATIVO. FUERZA Y SENAP Pontevedra, de 30/11/-0001/80 - 90).

Hipercolesterolemia. Gota. EPOC GOLD A fenotipo bronquitico no agudizador. Hemorroides. Espondilartrosis lumbar con episodios de lumbociatica (2005) valorado por Neurocirugia descartando cirugia. Artritis infecciosa en codo izquierdo. Candidiasis oral tras inhaladores con corticoides. IQ de parotiditis litiasica izquierda.

Tratamiento habitual: Etoricoxib 30 mg/d, Zaldiar, Gabapentina 600 mg/12h, Tovanor breehhaler, Losartan 50 mg, Simvastatina 20 mg Historia Actual: Seguido en consultas externas de servicio de Neurocirugía por lumbalgia desde 2013 que empeoraba en bipedestación prolongada sin irradiación a EEII. Se realizó infiltración epidural en 2015 con mejoría parcial del dolor, entonces pérdida de fuerza 4/5 en psoas. Empeoramiento posterior de su dolor lumbar mecánico, presentando en RM lumbar cambios degenerativos en 1.3-1.4 con estenosis de canal moderada y cambios degenErativos interapofisarios L4-L5 y L5-S1 y margen anterior a la art sacrolicas. Se solicitó Rx de caderas con attrosis.

Actualmente continua con dolor lumbar bajo en caderas encontrándose en tratamiento con gabapentina y zaldiar.

Exploración Física: No asimetrías motoras ni alteraciones sensitivas.

Marcha sin alteraciones.

*23/08/2013 COLUMNA LUMBOSACRA.

El estudio muestra signos de discopatía en los tres últimos espacios discales con osteofitosis marginal de predominio posterior y fenómenos degenerativos articulares.

Las maniobras dinámi?s están conservadas en ambos sentidos, sin evidencia de desalineaciones vertebrales tras dichas maniobras.

*21/08/2013 TC DE COLUMNA LUMBO- Rx de columna dorso-lumbar:SACRA: Cuerpos vertebrales de morfología, y densitometría conservadas, exceptuando la presencia de osteofitos de pequeño tamaño anteriores y posteriores y presencia de un nódulo de Schmorl en platillo superior de 1.2.

Mínima espondilolistests 1.4-1.5, con anterolistesis de 1.4, sin espondilolisis.

Pinzamiento de todos los espacios intersomáticos, de forma más acusada en L4-L5 y, sobre todo, 1.3-1.4, donde se objetiva fenómeno de vacío intradiscal y esclerosis subcondral en los platillos óseos adyacentes, en el lado izquierdo.

En el espacio 1.1-1.2 se observa un mínimo abombamiento discal e hipertrofia de ligamentos amarillos, los cuales esån calcificados, protruyendo en los márgenes laterales del saco tecal.

En el espacio 1.2-1.3 se observa un pequeño abombamiento discal generalizado, sin aparente efecto compresivo, con componente osteofitario marginal derecho que estenosa parcialmente el agujero de conjunción, pudiendo generar potencial efecto irritativo sobre la raíz emergente ipsilateral. En los espacios 1.3- 1.4 y L4-L5 se observan barras osteofitario- discales posteriores que condicionan efecto compresivo sobre bs raíces descendentes. A esto se suma la presencia de artropatía facetaria, más severa en L4-L5, generando estenosis foraminal bilateral, con efecto compresivo sobre las raíces emergentes 1.3 y L4. En L5-S1 se observa una protrusión discal central y lateral izquierda, que no condiciona efecto compresivo y signos de artropatía facetaria, severa en el lado derecho.

Cambios degenerativos en las articulaciones sacroilíacas.

Ateromatosis calcificada aórtica aortoilíaca Alteración de la estática de la columna vertebral: Rectificación de la cifosis dorsal y ligera rectificación de la lordosis lumbar, con una exageración de la cifosis en la zona transición dorsolumbar. Discreta actitud escoliótica dorsal izquierda. Discretos - moderados signos espondilosis vertebral, con formaciones osteofitarias prominentes en la vertiente derecha Ll-L2 y TIO-TII. Disminución moderada-severa de múltiples espacios intersomáticos en columna dorsal media, con menor afectación en columna dorsal baja, lumbar alta y lumbar baja, con nódulos de Schmorl en platillos vertebrales. A valorar posible discopatia en estas localizaciones.

Hay cambios degenerativos al menos moderados en articulaciones interapofisarias posteriores de la columna lumbar, con predominio en columna lumbar baja.

Aparente disminución del espacio articular sacroilíaco bilateral con discreta irregularidad cortical y esclerosis subcondral de predominio en articulación sacroilíaca izquierda, con osteofitos moderados en el segmento inferior de ambas articulaciones sacroilíacas.Para una adecuada valoración de estas alteraciones habría que realizar estudio especifico de articulaciones sacroilíacas.

Rx de ambos hombros: Hay cambios degenerativos discretos-moderados en articulaciones glenohumerales bilaterales, con un cavidad glenoidea bilateral irregular y discretamente aplanada sugestivo de displasia, y alteración en la disposición habitual de ambas escápulas.

Evolución y comentarios: Se realiza este informe de consultas para libre disposición del mismo por el paciente.

Diagnóstico: Lumbalgia crónica mecánica 4. TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN Y POSIBILIDADES TERAPEUTICAS FARMACOLOGICO SINTOMATICO 5. CONCLUSIONES (Limitaciones orgánicas y/o funcionales) DOLOR LUMBAR CRONICO. CAMBIOS RADIOLOGICOS DE COLUMNA LUMBAR Y DORSAL MODERADOS 5º- Ha agotado la vía administrativa previa.



TERCERO.- En dicha sentencia se dictó el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda formulada por Juan María frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a dichas Entidades de las pretensiones deducidas en su contra, y en consecuencia, declarar que el actor no se encuentra afecto a incapacidad permanente en grado de total ni parcial para su profesión habitual de Conductor-Repartidor'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, no siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos a la ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- La revisión que se solicita de los hechos probados resulta sin virtualidad por dos razones básicas.

La primera es que resultan suficientemente conocidas las tareas que realiza un conductor. Como segundo motivo para la desestimación, es la intrascendencia que tiene tal revisión para el signo del fallo porque, siquiera calificando la profesión entre las de esfuerzo, se justifica el reconocimiento de la incapacidad permanente, dado el carácter globalmente moderado del cuadro.



SEGUNDO - La alegada infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social, apartados cuarto (en realidad de los apartados correspondientes del artículo 194 del nuevo texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con su Disposición Transitoria Vigesimosexta y artículo 217 de la LEC, que se desarrolla en dos motivos, no ha de ser estimado.

Se justifica básicamente dolor lumbar crónico y cambios radiológicos de columna lumbar y dorsal moderados.

Las Salas de lo Social venimos reconociendo a la hernia como un padecimiento que normalmente impide desempeñar un trabajo que obligue a realizar esfuerzos, bipedestación prolongada, así como flexión constante de la columna lumbar y es notorio que quien la padece precisa recibir asistencia sanitaria Pero solo se hace acreedora del reconocimiento pretendido cuando se trata de profesiones de esfuerzo y va acompañada de efecto compresivo radicular. Se aprecia en general por esta Sala (ya desde SS. de 17-3-1993 [Rº 171/93]) y de 21-9-1993 [Rº 701/93]) que los padecimientos osteoarticulares en general sólo se hacen acreedores del reconocimiento de la incapacidad permanente total cuando presenten un grado más que moderado de afectación en alguno de los segmentos de la columna vertebral, lo que aquí no sucede, al tratarse de pequeña hernia discal L5-S1 sin comprensión radicular.

Nada de esto sucede en el caso actual, si no existe siquiera comprensión radicular, tal como se reconoce con valor de hecho probado, en los fundamentos de derecho y el cuadro se define como moderado.



TERCERO .- Carece de trascendencia la cita de antecedentes de esta u otras Salas, que analiza el recurso.

La aplicación de los conceptos que definen cada uno de los grados de incapacidad no supone tanto una tarea centrada en el Derecho: escoger la norma adecuada o interpretarla, sino en el hecho y que consiste en la subsunción del concreto supuesto que la realidad ofrece y hacerlo dentro de las previsiones amplias del concreto artículo y apartado. Se trata de supuestos en los que el enjuiciamiento afecta más a la fijación y valoración de hechos singulares que a la determinación del sentido de la norma en una línea interpretativa de carácter general. La determinación del grado incapacitante que puede corresponder a unas determinadas dolencias es materia que depende de la valoración de las circunstancias de cada caso concreto. En este tipo de operaciones no está normalmente en juego el establecimiento del alcance de las definiciones legales de los distintos grados de incapacidad permanente, sino que se trata, únicamente, de valoraciones empíricas de situaciones individualizadas que, por su propia naturaleza, no son susceptibles de generalización ( ATS de 13-12-2005 [JUR 2006, 104020]).

Por ello, las circunstancias fácticas concurrentes en cada caso y la necesidad de individualizar cada situación concreta ante un hipotético reconocimiento de incapacidad permanente (distintas enfermedades, diverso desarrollo de las enfermedades supuestamente similares, edad del presunto incapaz, profesión habitual de cada uno con sus distintos matices) hacen que difícilmente pueden darse supuestos con identidad sustancial.

La existencia o no de incapacidad permanente y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos, y sus interrelaciones recíprocas, no son nunca exactamente los mismos, las decisiones van a resultar circunstanciales y casuísticas ( STS 15-12- 1998 [RJ 1999, 439), que cita SSTS de 19-11-1991 ( RJ 1991, 8251), 5-3-1992 ( RJ 1992, 1623), 24-5-1995 (RJ 1995, 3999) y 27-1-1997 (RJ 1997, 632), entre otras muchas e innumerables autos de inadmisión.

La materia de incapacidad es, como decimos, esencialmente casuística y circunstancial. Depende unas circunstancias individualizadas. Tal circunstancia ha justificado el tópico jurisprudencial de que más que de incapacidades hay que hablar de incapacitados porque el mismo o semejante cuadro de dolencias puede repercutir de manera distinta según el tipo de trabajador o beneficiario de que se trate. Debe valorarse el binomio lesiones-función, de manera que la invalidez supone situación individualizada para cada sujeto, ya que se valora una capacidad concreta, para un trabajo concreto, en un sujeto concreto y en un momento concreto.

Tampoco en este caso se justifica la vulneración de los artículos 97.2 y 216 y 217 de la LEC. La motivación de las sentencias, a la que se refiere el primero de los preceptos, como exigencia constitucional (artículo 120.3) que se integra sin violencia conceptual alguna en el derecho de una efectiva tutela judicial, ofrece una doble función. Por una parte, da a conocer las reflexiones que conducen al fallo, como factor de racionalidad en el ejercicio del poder y a la vez facilita su control mediante los recursos que proceden (uno de ellos, éste de amparo). Actúa, en suma, para favorecer un más completo derecho de la defensa en juicio y como elemento preventivo de la arbitrariedad (ATC 77, 1993 [RTC 1993, 77]).

Tal motivación, fruto de la valoración de la prueba, se aprecia en la exhaustiva fundamentación de la sentencia.

Por otro lado, no regula el artículo 217 de la LEC el problema de la valoración de la prueba sino el del 'onus probandi' y, por ello, es inoperante en suplicación, dada su generalidad, salvo que la resolución de instancia se haya fundado en ella a efectos decisivos, invirtiendo sus términos como ya tuvo ocasión de señalar el extinto Central de Trabajo (S. 14-12-1978, 24 y 31-1, 7-3, 30-4 y 23-5-1979, entre otras) y el Tribunal Supremo (ya en S 10-2 y 24-10-68, a modo de ejemplo). Nada de esto sucede en el caso actual.



CUARTO .- Tampoco se justifica la incapacidad permanente parcial, no solo dada la indivisibilidad del cuadro físico sino a tenor del carácter moderado de las dolencias, antes reseñado. La precisión del porcentaje de disminución del rendimiento laboral a efectos de la declaración de una incapacidad permanente parcial se toma únicamente como índice aproximado, sin que sea exigible prueba terminante al respecto.

Para concretar el rendimiento normal, habrá que estar al que tenía el trabajador en el momento en el que sobrevino el accidente. La disminución de rendimiento, que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no solo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino también teniendo en cuenta la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

Debe existe en tales supuestos una mayor penosidad y peligrosidad en la ejecución del trabajo, lo que en definitiva se ha de traducir en obtener un rendimiento inferior al conseguido con anterioridad al accidente, si no en cantidad, si en calidad, que ha de ser indemnizado conforme a las normas del grado de incapacidad permanente parcial, y no como lesiones permanentes no invalidantes.

En determinados casos habrá que estar más que a la disminución del rendimiento, a la producida en la capacidad de trabajo. Son los supuestos en los que el trabajador compensa esta pérdida de capacidad con un singular afán que permita seguir manteniendo el mismo rendimiento. Sería injusto, cuando así sucede, estar al estricto dato del rendimiento prescindiendo de una real pérdida de capacidad funcional.

Inveterada doctrina jurisprudencial considera que, a estos efectos indemnizatorios, hay que valorar no sólo la disminución del rendimiento, sino también la minoración en la capacidad de trabajo producida, entendiendo que, aún sin merma del rendimiento, se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial siempre que el trabajador tenga que emplear un mayor esfuerzo físico para mantener aquél, al inferirse que su trabajo en la actualidad le ha de resultar más penoso por requerir mayor esfuerzo para obtener el mismo rendimiento.

Sin embargo, la falta de compresión radicular y el cuadro globalmente moderado justificado quedan lejos de aquellos supuestos que justifican la incapacidad parcial en los que se ofrecen las características reseñadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso interpuesto por D. Juan María contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Dos, de fecha 31 de octubre de 2019 (seguridad social 294/2009), dictada en virtud de demanda seguida por D. Juan María contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, confirmando íntegramente dicha resolución.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo: a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0026 20.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES 55)0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0026 20.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA.- La pongo yo el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, para hacer constar que en la misma fecha se envía copia de la anterior sentencia, a efectos de notificación a la Fiscalía del Tribunal Superior. Doy fe.

OTRA.- Para hacer constar que en el mismo día de su fecha se incluye el original de la precedente resolución, una vez publicado, en el libro de sentencias de esta Sala de lo Social, poniendo en la pieza del recurso y en los autos certificación literal de la misma. Seguidamente se notifica en la oficina judicial a las partes que comparecen, y telemáticamente al Ldo. D. Juan Manuel Ruiz Castanedo, Ldo. del INSS y TGSS y al Ministerio Fiscal de conformidad con lo establecido en los artículos 56 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Doy fe.