Sentencia SOCIAL Nº 1955/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1303/2018 de 28 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906744S20140001822
Negociado: PC
Recurso: Recursos de Suplicación 1303/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 13 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 135/2014
Recurrente: Belarmino
Representante: RAFAEL GARCIA CASADO
Recurrido: FONDO DE GARANTIA SALARIAL, DIPUTACION PROVINCIAL DE MALAGA y EMPRESA
PUBLICA PROVINCIAL PARA LA VIVIENDA DE MALAGA S.A.U.
Representante:JAVIER MARTIN-GAMERO VERDULETRADO DE FOGASA - MALAGA y S.J. DE LA
DIP. PROV. DE MALAGA
Sentencia Nº 1955/18
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ,
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
En la ciudad de MALAGA a veintiocho de noviembre de dos mil dieciocho
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, , compuesta por
los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Belarmino contra la sentencia dictada por JUZGADO
DE LO SOCIAL Nº 13 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMÓN GÓMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Belarmino sobre Despidos en general siendo demandado FONDO DE GARANTIA SALARIAL, DIPUTACION PROVINCIAL DE MALAGA y EMPRESA PUBLICA PROVINCIAL PARA LA VIVIENDA DE MALAGA S.A.U. habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 30-09-17 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- La parte actora ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la demandada EMPROVIMA, con una antigüedad de 28.10.99, categoría profesional de Jefe de área de arquitectura, y salario mensual, prorrateado de 5.504,91 euros.

La relación se rige por el CC de la demandada.



SEGUNDO.- Por acuerdo del Pleno de la Excma. Diputación Provincial de Málaga de fecha 30.09.97 se aprueba la constitución de la EMPRESA PROVINCIAL PARA LA VIVIENDA DE MÁLAGA (EMPROVIMA), bajo la forma jurídica de Sociedad Anónima. Obra en autos acta de dicho Pleno y se da por reproducida.



TERCERO.- La EMPRESA PROVINCIAL PARA LA VIVIENDA DE MÁLAGA, S.A.U (EMPROVIMA), fue constituida por tiempo indefinido en fecha 8.11.97. Obran en autos y se dan por reproducidos sus Estatutos, siendo su actividad la promoción de viviendas de protección oficial, en sus regímenes de venta o alquiler, en terrenos aportado por los distintos Ayuntamiento de la provincia de Málaga.

Desde el año 2011, asimismo desarrolló una actividad empresarial secundaría de prestación de servicios de gestión de los Registros Públicos Municipales de demandantes de vivienda protegida.

EMPROVIMA contaba con unn único centro de trabajo, ubicado en la provincia de Málaga, contando con anterioridad al despido colectivo acontecido con una plantilla de 17 trabajadores -entre los que se encontraba el demandante, existiendo representación empresarial -delegado de personal- pero no sindical.



CUARTO.- La Diputación Provincial de Málaga era titular del 100% del capital social de la EMPRESA PROVINCIAL PARA LA VIVIENDA DE MÁLAGA, S.A.U. (EMPROVIMA).



QUINTO. En fecha 18.10.06 se publicó en el BOP Málaga convenio colectivo de EMPROVIMA.

En fecha 22.09.10 la Comisión de Seguimiento del Convenio acuerda prorrogar su vigencia hasta 31.12.11.

5.3. El Consejo de Administración de la empresa, en sesión de 21.10.10, adoptó el acuerdo de prórroga del referido convenio.



SEXTO.- La actividad empresarial de EMPROVIMA arroja en los últimos ejercicios los siguientes resultados: Evolución de los resultados de explotación y del ejercicio en EMPROVIMA en euros a Agosto de 2013 2008 2009 2010 2011 2012 2013 Resultados Explotación 212.601 1.219.375 491.045 27.081 -1.221.353 -620.663 Resultados Ejercicio 374.028 1.242.052 492.735 84.318 -1.135.225 -572.577 Evolución de los resultados de explotación y del ejercicio en EIUIPROVIMA sin computar las subvenciones a la explotación (euros) 20082009 2010 2011 2012 2013 Subvención 1.675.500 1.200.000 988.080 988.080 Resultados Explotación 212.601 1.219.375 491.045 27.081 -1.221.353 -620.663 Resultados Explotación sin Subvención -1462.900 19.375 -497.035 -960.999 -1.221.353 -620.663 Resultados Ejercicio 374.028 1.242.052 492.735 84.318 -1.135.225 -572.577 Resultados Ejercicio sin subvención - 1.301.473 42.052 -495.345 -903.762 -1.135.225 -572.577 Evolución del Margen Bruto de EMPROVIMA 2009 2010 2011 2012 Ventas 8.842.689 5.447.352 1.261.012 855.818 Costes -8.430.118 -8.455.128 -985.758 -911.461 Margen Bruto 412.570 -3.007.776 275.254 -55.643 SEPTIMO.- En el año 2012 la sociedad demandada no recibió de la Diputación la subvención de explotación recibida en años anteriores, emanando la situación de crisis evidente por ausencia de capitalización.

En fecha 06.09.13 se celebró reunión del Consejo de Administración de EMPROVIMA. Obra copia del acta levantada y se da por reproducida.

OCTAVO.- En fecha 26.09.13 la Dirección de la empresa comunica a la representación de los trabajadores inicio de procedimiento de despido colectivo.

Obra en autos y se da por reproducido Informe Socio-Económico de EMPROVIMA, de fecha 30.09.13.

Obra en autos y se da por reproducido Informe Socio-Laboral y de Recursos Humanos de EMPROVIMA, de fecha 30.09.13.

En fecha 18.10.13 la Dirección de fa empresa comunica a la representación de los trabajadores apertura del período de consultas, con entrega de documentación y memoria explicativa.

Las reuniones tuvieron lugar los días 23, 28, 29 y 31 de octubre de 2013.

El procedimiento terminó sin acuerdo.

En fecha 05.11.13 la empresa comunica a la autoridad laboral la finalización del período de consultas sin acuerdo.

En fecha 14.11.13 la empresa comunicó a la representación de los trabajadores la decisión final sobre el despido colectivo, consistente en la extinción de 12 de los 17 contratos de trabajo existentes.

NOVENO.- En fecha 30.12.13 y mediante carta EMPROVIMA comunica a la demandante su despido por causas objetivas económicas, productivas, organizativas. Obra en autos dicha carta y se da por reproducida.

La empresa ha abonado al demandante 53.061,29 € en concepto de indemnización por despido objetivo.

Al momento de la extinción quedaban pendientes de firma del actor tres actuaciones urbanísticas residuales (Humilladero, El Secadero-Casares y Júzcar) y se circunscribían a la legalización de la dirección de obra, la obtención del certificado de eficiencia energética y la inscripción en el registro autonómico del certificado de eficiencia energética reseñado.

En relación con las obras de Humilladero y Júzcar, el demandante concedió la venia al arquitecto Don Cayetano quien se encargó de concluir dichas actuacions; en relación con la obra del secadero asimismo se tramitó la venia a favor de otro arquitecto del Colegio de Abogados.

DECIMO.- Obra en autos y se da por reproducido documento de fecha 03.11-14, de Propuesta que presenta la Diputada-Delegada de Economía y Hacienda de la Diputación de Málaga al Pleno, referente a la aprobación del Plan de Reestructuración del Sector Público Provincial.

DECIMO
PRIMERO.- Por acuerdo del Pleno de la Diputación Provincial de Málaga de fecha 05.11.14 se aprobó un plan de reestructuración del sector público provincial en el que estaba prevista la disolución sin liquidación de ia EMPRESA PROVINCIAL PARA LA VIVIENDA DE MÁLAGA, S.A.U. (EMPROVIMA).

En fecha 10.11.14 se publica en el BOP Málaga el Plan de Reestructuración del Sector Público Provincial.

DECIMO

SEGUNDO.- Obra en autos y se da por reproducida Acta de Junta General Extraordinaria de EMPROVIMA de fecha 21.11.14.

En fecha 29.12.14 se elevó a pública escritura de disolución de EMPROVIMA, sin liquidación y con cesión global de sus activos y pasivos, a la Diputación Provincial de Málaga.

En virtud del Acuerdo mencionado la Diputación Provincial de Málaga ha recibido el patrimonio de EMPROVIMA y asume los compromisos derivados de la gestión de Registros de Demandantes de Viviendas de Protección Oficial en toda la provincia, que implica la legalización y entrega de la viviendas en régimen de alquiler, asi como legalizar y entregar las promociones terminadas.

DECIMO

TERCERO.- Se agotó el trámite de conciliación previa. El demandante no ostenta cargo de representación sindical en el año anterior a su despido.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO : Reclamó la parte actora en vía jurisdiccional contra la extinción del contrato por causas objetivas acordada al amparo del apartado c) del art. 52 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores por causas económicas y causas organizativas, que no obtuvo suerte favorable parcial en la instancia al desestimar la sentencia la demanda.



SEGUNDO : Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta y declaró la procedencia del despido acordado con las consecuencias derivadas, formula la parte demandante Recurso de Suplicación, articulando un motivo por el cauce del párrafo b) del art. 193 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social solicitando la revisión de los hechos declarados probados, y un triple motivo de censura jurídica en el que interesa el examen del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193 c) de la Ley adjetiva laboral, realizando diversas alegaciones, en el primero sobre la la excepción de falta de legitimación pasiva de la Diputación Provincial de Málaga sin cita de precepto infringido, y sobre la vigencia del Convenio colectivo aplicable y teoría de los hechos nuevos con cita del art. 44 Estatuto de los Trabajadores y 59 del Convenio colectivo aplicable, en el tercer motivo del Recurso de Suplicación denuncia la infracción de los arts. 52.c y 51.1 del Estatuto de los Trabajadores, y en el cuarto motivo de censura jurídica realiza diversas alegaciones sin cita de precepto infringido, y solicitando la estimación de la demanda y declaración de despido improcedente con las consecuencias derivadas condenando a las empresas demandadas Empresa Pública Provincial para la Vivienda de Málaga, SAU (EMPROVIMA) y Diputación Provincial de Málaga.



TERCERO: En el motivo del Recurso de Suplicación de la parte actora que interesa la revisión fáctica, pretende que se añada al hecho probado 9 que dicha carta de despido no contiene mención específica alguna en concreto referida al actor sin cita de documental.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley de Procedimiento Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Y la revisión pretendida no cumple los expresados requisitos pues no llega a cumplir el de citar documental ni el de evidenciar por documental invocada de forma directa el error del juzgador con trascendencia a los fines del fallo como se verá, por lo que no puede ser acogida al prevalecer con arreglo a reiterada doctrina legal, la valoración de la prueba practicada realizada por la juez a quo, a cuyo libre y ponderado criterio corresponde como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, pues dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante, constando ya en la sentencia recurrida, por lo que procede desestimar este motivo del recurso de la parte actora.



CUARTO: Reclamó la parte actora en vía jurisdiccional sin suerte en la instancia, contra la extinción del contrato de trabajo acordada por la empresa demandada Empresa Provincial para la Vivienda de Málaga (EMPROVIMA) por causas económicas y organizativas al amparo del art. 52.c y 51.1 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y en reclamación de cantidad.

En cuanto a la concurrencia de la causa del apartado c) del art. 52 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, la misma ha sido analizada recientemente por la Sala entre otras en sentencias recaídas en Recursos de Suplicación nº 692/12, 931/12, 1220/12, 655/2.013, 307/2.014, 595/2.014 y 873/2.014, y en relación a las causas organizativas en la sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 809/14, debiendo seguirse el criterio establecido al no haber motivo para cambiarlo.

La decisión extintiva se funda en el al art. 52.c en relación con el art. 51-1 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores que la establece por la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción; en la redacción dada por Ley 35/2010 de 17 de septiembre de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo se establecía en el referido art. 52.c) la extinción del contrato por causas objetivas cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de esta Ley y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo, y las referidas causas previstas en el artículo 51.1 de esta Ley aluden a la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, y en la redacción dada por Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral BOE 11-2-12 que: ' Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado'.

En todo caso, los referidos preceptos siempre exigen la concurrencia de la situación objetiva exigida legalmente acreditada, es decir que no basta con la alegación de la empresa, con la expresión de la causa en la carta o con las afirmaciones que la misma pueda realizar en la carta o en el acto del juicio, sino que la empresa tiene la carga de la prueba de dicha situación objetiva exigida legalmente por causas económicas o por causas organizativas que alega para amortizar el puesto de trabajo del trabajador, le corresponde demostrar y acreditar cumplidamente en la vía judicial la realidad de dicha situación objetiva exigida legalmente, lo que no es sino concreción del mandato adjetivo contenido en el art. 105.1 del Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral que dispone que 'corresponde a la empresa la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo', y, una vez acreditada la causa debe determinarse si esta vía del despido por causas objetivas es medio idóneo para la amortización del puesto de trabajo.



QUINTO : Por la sentencia recurrida se califica el cese como extinción del contrato por causas objetivas procedente.

Y la censura jurídica contenida en la pretensión deducida por la parte recurrente no debe alcanzar éxito.

Tal cuestión ya ha sido analizada y resuelta por esta Sala en relación a la empresa demandada y por similares circunstancias, entre otras, en las sentencias recaídas en el Recurso de Suplicación n° 624/15, 1519/15, 1816/15, 1919/2015 y 1325/16, y debe seguirse el criterio establecido al no haber motivo para cambiarlo y al tratarse de casos idénticos, pese a las alegaciones ahora de la parte actora, pues son idénticas las circunstancias fácticas y entre ellas las determinantes de la la situación económica negativa que determinaron a la magistrada de instancia a declarar procedente la extinción del contrato por causas objetivas calificación, confirmada por la sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 624/15, así como se analiza en dicha sentencia la subrogación y la responsabilidad de la Diputación Provincial de Málaga pretendida razonando la sentencia de la Sala que ' los hechos sobre el que versa esta nueva pretensión, la de responsabilizar a la corporación como sucesora en la actividad, ocurrieron en fecha no sólo posterior a la presentación de la demanda, el el 13 de febrero de 2014, sino, incluso, a la de la celebración de los actos de conciliación y juicio, que tuvieron lugar el 4 de noviembre de 2014, y que se trata de una pretensión, sustancialmente variada respecto de aquella que quedó fijada con la presentación de la demanda', a lo que hay que añadir que en el caso que se analiza ahora en el presente proceso como consta de forma intacta por incombatida en los hechos probados de la sentencia recurrida que el actor fue despedido con fecha de efectos de 31-12-2013 como se hace constar en el hecho probado 2 de forma inatacada, y como se afirma en el hecho probado 21 el actor, que fue miembro de la sección sindical de CCOO, se jubiló en junio de 2014.

En la citada la sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 624/15 se declara que 'La magistrada de instancia, en el fundamento dedicado al análisis de la concurrencia de las causas alegadas, luego de precisar -en cumplimiento de la exigencia de aquel artículo 97.2 de la LRJS- que los datos económicos reflejados en el ordinal 11º del relato de hechos probados se acreditan con las memorias anuales y los datos contables aportados, afirma que de tales extremos se desprende que la empresa se encuentra en una situación económica muy negativa habiendo experimentado importantes pérdidas en los dos últimos años, precisando que si bien en los años 2010 y 2011 obtuvo beneficios hay que tener presente la subvención directa que recibió de la Diputación de Málaga en estos ejercicios, argumento que refuerza con la hipótesis del mantenimiento de dicha subvención en la misma cuantía que en los años anteriores, no obstante lo cual se habrían registrado pérdidas igualmente, añadiendo finalmente que tal decisión sobre la concesión de la ayuda pública no dependía de la empresa. Continúa su razonamiento afirmando que la negativa situación económico financiera y socio laboral que atraviesa la empresa, está originada por el descenso de la venta de viviendas, lo que le ha llevado al cese de la actividad de promoción de viviendas manteniendo la actividad de gestión de Registros Públicos de demandantes de vivienda protegida para Ayuntamientos y la gestión del patrimonio propio, según el acuerdo del Consejo de Administración , lo que supone una actividad prácticamente residual respecto de la que venía desarrollando. Esta reestructuración de la actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de actividad, más acusada en el aspecto técnico de la promoción de viviendas directamente relacionado con el puesto que ocupaba el actor, y por el ámbito en que se manifiesta una causa organizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores. Invocando finalmente la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2009 [ROJ: STS 1203/2009], concluye que concurren las causas económicas, organizativas y productivas alegadas para justificar la extinción del contrato del trabajador (fundamento de derecho quinto)... En interpretación aplicativa de dicha norma, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha expresado que corresponde al órgano jurisdiccional comprobar si las causas además de reales tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva y, además, si la medida es razonable en términos de gestión empresarial, es decir, si se ajusta o no al estándar de un buen comerciante al igual que se venía sosteniendo antes de la reforma de 2012.

Compete a los órganos jurisdiccionales -continúa afirmando esa Sala- no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la medida acordada. Una situación económica negativa cualquiera y por sí misma no basta para justificar los despidos de cualquier número de trabajadores ( sentencia de 23 de septiembre de 2014 [ROJ: STS 4888/2014 ]). Por último, la Disposición adicional vigésima del ET , bajo el epígrafe Aplicación del despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en el Sector Público, establece en su párrafo primero que el despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción del personal laboral al servicio de los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público de acuerdo con el artículo 3.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, se efectuará conforme a lo dispuesto en los artículos 51 y 52.c) del Estatuto de los Trabajadores y sus normas de desarrollo y en el marco de los mecanismos preventivos y correctivos regulados en la normativa de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera de las Administraciones Públicas.

Y en su párrafo segundo dispone que a efectos de las causas de estos despidos en las Administraciones Públicas, entendiendo como tales, a los entes, organismos y entidades a que se refiere el artículo 3.2 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , se entenderá que concurren causas económicas cuando se produzca en las mismas una situación de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación de los servicios públicos correspondientes. En todo caso, se entenderá que la insuficiencia presupuestaria es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos. Se entenderá que concurren causas técnicas, cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de la prestación del servicio público de que se trate y causas organizativas, cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal adscrito al servicio público....Sentado lo anterior, debe comenzarse por señalar que la Disposición adicional vigésima que acaba de transcribirse, y que la parte recurrente cita como infringida en su motivo de suplicación, no resulta de aplicable a la sociedad empleadora pues EMPROVIMA es una sociedad de capital, anónima y unipersonal de las previstas en los artículo 1.3 y 12 a) de la Ley de Sociedades de Capital , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio [en adelante, LSC], por lo que no puede ser tendida como Administración Pública a los efectos entender que concurre causa económica cuando se produzca en la misma una situación de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente. El artículo 3.2 de la Ley de Contratos del Sector Público , en su texto refundido aprobado por el Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre [en adelante, LCSP], luego de relacionar los entes, organismos y entidades que tendrán la consideración de Administraciones Públicas, establece que no tendrán la consideración de Administraciones Públicas las entidades públicas empresariales estatales y los organismos asimilados dependientes de las Comunidades Autónomas y Entidades locales. Por tanto, no cabe en este supuesto, como pretende la parte recurrente, adentrarse en el análisis de las variaciones que haya podido experimentar el presupuesto de la entidad, entendido éste como el relativo a las previsiones de ingresos y gastos de las sociedades mercantiles cuyo capital social pertenezca íntegramente a la entidad local correspondiente, de acuerdo con lo establecido en el artículo 162 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo.; y sí analizar la concurrencia de las causas alegadas, conforme a la definición estatutaria del artículo 51.1 antes citado... Aclarado el ámbito de aplicación de la norma, la Sala ha de compartir necesariamente los razonamientos que conducen a la magistrada de instancia a estimar concurrentes las causas invocadas en la carta de despido, significativamente, la de naturaleza económica -que es la única que se detalla en el relato de hechos probados-, en la que el resultado del ejercicio en el que se produce la extinción del contrato, en 2013, es claramente deficitario, tanto en la magnitud de la facturación como en las pérdidas habidas, situación económica negativa que se patentiza si se hace un análisis retrospectivo desde el 2010, ejercicio en el que, junto con el del año siguiente de 2011, se registraron beneficios. La parte recurrente ha centrado su tesis en aquella 'voluntad deliberada del socio único, Diputación Provincial de Málaga, de proceder a la disolución del organismo instrumental', de la que sería expresión el no haber aportado la subvención en los años 2012 y 2013, a diferencia de lo ocurrido, cuando menos -según el relato judicial- en los años anteriores de 2010 y 2011. Ciertamente, esa cantidad, cifrada en casi un millón de euros, constituía un importante ingreso para la entidad, pero no el único, pues parece olvidarse que - abstracción hecha de la viabilidad de la sociedad como tal, sobre lo que se volverá- se está ante una sociedad que opera en el tráfico mercantil realizando operaciones de naturaleza inmobiliaria, promoviendo, vendiendo, comprando o alquilando bienes. Consta en el relato judicial inalterado en este extremo, que la cifra de negocio en 2010 alcanzó la nada desdeñable cifra de cinco millones de euros, con beneficios al final del ejercicio, lo que no es sino expresión de la actividad desarrollada por la entidad en cumplimiento de su objeto social. Es en este contexto de actividad societaria, en el que es factible que puedan incidir en su marcha circunstancias adversas, como lo son las que se detallaron en la carta, la 'disminución de la demanda real de viviendas de protección oficial', el 'dramático incremento de la población desempleada', 'la creciente precariedad en el empleo' o la 'resistencia' de las entidades financieras a conceder préstamos hipotecarios (folio 25), y como, en definitiva, así admite la sentencia de instancia cuando en la parte argumental -pero con indudable valor de hecho probado- afirma que la situación económica de la empresa está originada por el descenso de la venta de viviendas (fundamento de derecho quinto, párrafo quinto). Por otro lado, la condición de socio único de EMPROVIMA, no impone a la Diputación, como también se infiere de la tesis de la recurrente, un ilimitado deber de realizar aportaciones sociales pues, como ha reiterado esta Sala, las sociedades municipales, como es el caso, si bien constituyen uno de los modos de gestión directa de los servicios públicos previsto en el - hoy vigente- artículo 85.2.A).d) de la Ley 7/1985, de 2 de abril , Reguladora de la Ley de Bases de Régimen Local, tienen plena personalidad jurídica, distinta e independiente de la corporación que las constituyó, de tal manera que no es lícito confundirla con la de la Administración que haya contribuido a su nacimiento, pues la personalidad jurídica diferenciada es inherente a cualquiera de los tipos de sociedad previstos en el ordenamiento jurídico ( sentencias de 3 de noviembre de 2003 [ROJ: STSJ AND 14171/2003] y de 16 de marzo de 2006 [ROJ: STSJ AND 1930/2006]. Es cierto, por último, que la propia sociedad reconoce en aquella comunicación extintiva el 'carácter intrínsecamente deficitario de la actividad desarrollada' por ésta (folio 23), pero ello no desnaturaliza en modo alguno a la entidad, en tanto sociedad mercantil, expuesta a que incidan sobre ella condicionantes económicos que le lleven, como es el caso, a la extinción de los contratos de sus empleados, y por más que aquella inviabilidad de origen pudiera mover a la reflexión sobre la necesidad de que la Administración Pública -aquí si cabe una consideración amplia de la misma- sirva eficazmente los intereses generales, tal como proclama el artículo 103.1 de la CE. Por todo lo expuesto, la magistrada de instancia, al calificar la decisión extintiva como procedente, de acuerdo lo establecido en los artículos 53.4, párrafo cuarto, del ET, y 122.1 de la LRJS, no infringió los preceptos citados en el recurso, de ahí que el motivo de suplicación haya de ser rechazado'.

Con aplicación de los expresados preceptos legales y doctrina judicial al caso que se examina, y de dichas sentencias de la Sala recaídas en Recursos de Suplicación nº 624/15, 1519/15, 1816/15 y 1919/2015 y 1325/16, y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y las alegaciones de las partes, también en el caso que se analiza ahora en el presente proceso la extinción del contrato por causas objetivas debe ser calificada como procedente al ser idénticas las circunstancias fácticas pese a las alegaciones de la parte actora recurrente, estando legitimada la Diputación Provincial de Málaga en el presente Recurso de Suplicación a la vista de su responsabilidad pretendida por la parte demandante y declarada en la resolución recurrida y teniendo en cuenta las expresadas circunstancias fácticas expuestas, y por ello la Sala llega a la conclusión de que la decisión de amortizar el puesto de trabajo responde a la necesidad objetiva requerida en el art. 52 c) en relación con el art. 51.1 del ET, por lo que en el caso sometido a Recurso de Suplicación la empleadora demandada acreditó la necesidad de amortizar el puesto de trabajo de la parte actora por causas objetivas, al acreditarse la situación económica negativa, que se expone en los hechos probados y que la propia sentencia recurrida afirma, y por ende las causas económicas, así como las causas organizativas como desajuste organizativo.

En consecuencia, acreditada la necesidad de amortizar el puesto de trabajo de la parte actora por causas objetivas, y, al concurrir los requisitos exigidos, la decisión de despido objetivo acordada e impugnada se ajusta a la ley, pues se ha producido con arreglo a las normas reguladoras de la extinción del contrato por causas objetivas, cumple los requisitos por la misma establecidos, y, en consecuencia se acomoda al ordenamiento jurídico, pues la ley permite y autoriza al empleador dichas extinciones en los supuestos expresados, y con los requisitos e indemnizaciones legalmente establecidos y control judicial actual de los mismos, y debe declararse procedente la extinción del contrato de trabajo impugnada, al concurrir los requisitos exigidos para la procedencia de la extinción del contrato por causas objetivas.

Por ello, procede desestimar el Recurso de Suplicación de la parte actora con confirmación de la sentencia que desestima la demanda.



SEXTO : Asimismo la sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 624/15 analiza la aplicabilidad de los convenios invocados y sobre la responsabilidad solidaria de la Diputación, al alegarse por la parte recurrente en aquél Recurso de Suplicación que la misma debe subrogarse en el contrato del trabajadoras, subrogación que, en todo caso, operaría en aplicación del citado artículo 43 del ET al haberse producido una cesión global del activo y del pasivo de la sociedad, tal como acredita con los documentos aportados en el trámite del recurso, y al oponerse la Diputación Provincial de Málaga negando la responsabilidad solidaria así como la transmisión de unidad productiva alguna, más allá de una de naturaleza residual, tal es la de registro de demandantes de vivienda, extinguida, también, a la fecha del escrito de impugnación, y así razona que 'La magistrada de instancia, luego de citar expresamente las normas convencionales y estatutarias -sobre las que se volverá-, afirma que la Comisión de Seguimiento del convenio, en fecha 22 de septiembre de 2010, acordó prorrogar la vigencia efectiva del convenio colectivo hasta el 31 de diciembre de 2011, siendo aprobada la prórroga por el Consejo de Administración de la empresa, en sesión de 21 de octubre de 2010. Partiendo de esa premisa, entiende que el convenio perdió su vigencia el 8 de julio de 2013 por lo que no resulta de aplicación la garantía en el empleo contenida el artículo 59.4 del convenio, además de no darse el supuesto de hecho contenido en este precepto por cuanto no se ha producido una sucesión en la actividad de la empresa sino una supresión de la actividad principal de la misma (promoción de viviendas de protección oficial), no existiendo otra empresa u organismo que preste los servicios que aquella venía desarrollando, de lo que se desprende que no existe obligación de subrogación por la Diputación Provincial. El argumento se completa expresando que la relación laboral se entabló entre el trabajador y la sociedad, la cual constituye una persona jurídica con personalidad propia e independiente y patrimonio separado de la Diputación, de tal manera que no es posible confundirla con la de la administración que ha contribuido a su nacimiento; todo lo cual conlleva la estimación de la excepción de falta de legitimación (fundamento de derecho tercero).... El artículo 59 del CCOL, bajo el epígrafe Garantías en el empleo, establece en su apartado 4 lo siguiente: Se garantiza que los contratos de trabajos actualmente vigentes en la empresa, no podrán ser suspendidos ni extinguidos por causas económicas, técnicas organizativas, de producción o cualquier otro supuesto que implique reducción o pérdida de empleos de trabajo. En el caso de que se dieran estas circunstancias, dichos trabajadores tendrán que ser absorbidos en la plantilla de la empresa u organismo provincial que continúe prestando servicios propios de la empresa, subrogándose en las mismas condiciones de trabajo y respetándose la antigüedad, categoría y salario (folio 572 vuelto). Y el artículo 2.3 de dicha norma convencional establece que si llegado el 31 de diciembre de 2009 no estuviera aprobado un nuevo convenio que lo sustituya, éste se considerará automáticamente prorrogado, aunque los efectos del convenio que posteriormente se apruebe se retrotraigan al día 1 de enero de 2010 (folio 568).... Debe comenzar por señalarse que, al margen de la vigencia o no de esta disposición convencional -que se examinará a continuación-, no es concebible una garantía en el empleo que afecte a terceros que no están dentro del ámbito de aplicación del convenio, incluso, aun cuando, como es el caso, se trate del mismo organismo supramunicipal, socio constituyente de la sociedad, pues ya se ha argumentado que se trata de entidades con personalidad jurídica propia y distinta. En realidad, el precepto en cuestión sólo cabe ser interpretado como expresivo de la subrogación que, con carácter general, se prevé en el artículo 44 del ET, pero en el entendido de que ello no impediría a la sociedad empleadora - como, en definitiva ha ocurrido- el acometer extinciones cuando éstas estén debidamente amparadas en las causas legalmente establecidas...Sentado lo anterior, por lo que hace a la concreta vigencia de la convencional, la misma no ha sido objeto de denuncia alguna, sino únicamente de una prórroga que alcanzó hasta el 31 de diciembre de 2011 (hecho probado 4º), por lo que ha de confirmase aquélla, sin necesidad de acudir a la doctrina jurisprudencial que se invoca, aplicable -no sin particulares discrepancias- a los supuestos en los que, mediado denuncia, un convenio colectivo continúa en ultraactividad superado el 8 de julio de 2013, es decir, cumplido el año desde la entrada en vigor de la Ley 3/2012 ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2014 [ROJ: STS 5504/2014]). Ello es así por el claro tenor del artículo 86.2 del ET, según el cual salvo pacto en contrario, los convenios colectivos se prorrogarán de año a año si no mediara denuncia expresa de las partes. Necesidad de denuncia que se reitera en el aparatado 3, párrafo primero, de dicho artículo, según el cual la vigencia de un convenio colectivo, una vez denunciado y concluida la duración pactada, se producirá en los términos que se hubiesen establecido en el propio convenio; y en el párrafo cuarto de ese mismo apartado 3, cuando se establece que transcurrido un año desde la denuncia del convenio sin que se haya acordado un nuevo convenio o dictado un laudo arbitral, aquél perderá, salvo pacto en contrario, vigencia, y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación. Necesidad de denuncia expresa que, finalmente, se contiene en la Disposición transitoria de la LRLM, que bajo el epígrafe Vigencia de los convenios denunciados, establece que en los convenios colectivos que ya estuvieran denunciados a la fecha de entrada en vigor de esta Ley, el plazo de un año al que se refiere el apartado 3 del artículo 86 del Estatuto de los Trabajadores, en la redacción dada al mismo por esta Ley, empezará a computarse a partir de dicha fecha de entrada en vigor...No obstante lo anterior, el motivo de infracción no puede ser acogido pues, como se ha anticipado, la garantía de empleo que se invoca, en los términos previstos en el citado artículo 59.4 del CCOL, en modo alguno puede ser entendida como una implícita renuncia a la extinción de los contratos por parte de la empleadora, contemplando únicamente lo que no es sino un desiderátum de mantenimiento del empleo, para el caso de que, por un lado, se mantenga la actividad por otra empresa u organismo en los términos en los que el ET, en el artículo 44 regula esa garantía en los supuestos de cambio de titularidad; y, en segundo lugar, para el caso de que no concurriesen las causas que legalmente habilitan para la extinción de los contratos, tal como se desprende de la afirmación en el caso de que se dieran estas circunstancias , contenida en dicho artículo 59,4, esto es, en el supuesto de la extinción de los contratos por causas económicas, técnicas organizativas, de producción o cualquier otro supuesto que implique reducción o pérdida de empleos de trabajo... Pero en la hipótesis de admitir que esa norma convencional no sólo altera la calificación de la extinción del contrato, haciéndola irremediablemente improcedente, sino que impone la subrogación respeto de la sucesora -esta es la tesis resumida de la recurrente-, habría que solventar un obstáculo de índole procesal, que ya se adelanta insalvable. Y es que los hechos sobre el que versa esta nueva pretensión, la de responsabilizar a la corporación como sucesora en la actividad, ocurrieron en fecha no sólo posterior a la presentación de la demanda, el el 13 de febrero de 2014 (folio 2), sino, incluso, a la de la celebración de los actos de conciliación y juicio, que tuvieron lugar el 4 de noviembre de 2014 (folio 2955).

Así, es innegable que esta Sala, por auto de 11 de junio pasado, admitió tomar en consideración a los efectos del recurso tanto la escritura en la que se decidió la extinción de EMPROVIMA mediante su disolución sin liquidación, y con cesión global de sus activos y pasivos a favor de su socio único, la Diputación Provincial, otorgada el 29 de diciembre de 2014 (folios 71 y siguientes del rollo); como la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número ocho de Málaga, de 21 de mayo de 2015 (folios 185 a 203 del rollo), respecto de otro de los trabajadores de la sociedad, cuyo contrato se extinguió en los mismos términos y fecha que el de la parte recurrente. Pero ello se hizo con la advertencia expresa de que sería en este momento del recurso, en donde se decidiría sobre la relevancia de tales documentos, tras haber realizado un análisis más detallado y profundo de la pretensión formulada. Y es ahora cuando claramente se advierte, analizada la pretensión de la instancia y la del recurso, que se trata de unos hechos y, en definitiva de una pretensión, sustancialmente variada respecto de aquella que quedó fijada con la presentación de la demanda, momento referencial en aplicación de lo dispuesto en los 80.1.c) y 85.1, párrafo tercero, de la LRJS, en relación con los artículos 400.1 y 411 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil [en adelante, LEC]. En este sentido, es obligado recordar la doctrina jurisprudencial sobre las cuestiones nuevas, según la cual éstas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora , que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo 'ex officio' el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo. Así mismo, tal doctrina ha sentado que el concepto de cuestión nueva es de diseño jurisprudencial, y que se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario, la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que pudiendo ser discutidas solo a instancia de parte no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Y ello con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir (...) toda falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal. En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por estas en la instancia ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 26 de septiembre de 2001 [ROJ: STS 7216/2001], seguida por esta Sala en sentencia de 21 de marzo del 2013 [ROJ: STSJ AND 6013/2013], entre otras muchas). En todo caso, y finalmente, en la hipótesis de haber admitir la relevancia suplicatoria de los hechos posteriores, éstos, singularmente el relativo a la extinción de la sociedad y la integración de sus activos y pasivos en la corporación, cuya escritura se otorgó el 29 de diciembre de 2014, debe repararse en que tales premisas no se han pretendido incorporar a la versión judicial, complementando el recurso en los términos autorizados por el artículo 233.1 de la LRJS. El relato de hechos probados de la instancia, como no podía ser de otro modo, toma en consideración los hechos anteriores, cuando menos, al propio acto del juicio, en el que les es dado a las partes proponer y practicar la prueba de la que intenten valerse en apoyo de su pretensión, que en este caso era la calificación jurídica de una decisión extintiva basada en causas objetivas'.

No pueden acogerse las alegaciones de la parte recurrente en cuanto a la relativa en cuanto a la vigencia del Convenio colectivo aplicable y teoría de los hechos nuevos por lo expuesto, y en cuanto a la infracción de los arts. 52.c y 51.1 del Estatuto de los Trabajadores, pues constan cumplidos de forma suficiente los requisitos formales de la extinción del contrato por causas objetivas en cuanto a la actora a la que es le afecta y se concreta el despido colectivo, y como razona de forma no desvirtuada por la parte recurrente el magistrado de instancia al decir que 'En lo que respecta a los requisitos formales, igual suerte desestimatoria, deberá sufrir la pretensión de la parte actora, al acreditarse debidamente tanto la precisa carta extintiva como la individualización concreta al actor, al quedar constancia del cese de la actividad de promociones inmobiliarias y, por consiguiente, de la dirección facultativa que asumía el actor en su devenir diario, pudiendo ser asumidas por el arquitecto técnico, cumpliéndose asimismo los requisitos de notificación y puesta a disposición normativamente establecidos', y por otro lado al concurrir las causas habilitantes de la extinción del contrato por causas objetivas como se ha declarado por la Sala en reiteradas sentencias, habiéndose acordado el despido colectivo con anterioridad a la subrogación en la Diputación Provincial de Málaga, no siendo de aplicación la norma convenconal invocada, y por ello siendo acertada la calificación de la extinción del contrato por causas objetivas como procedente que realiza el magistrado de instancia debe desestimarse el Recurso de Suplicación en este punto, si bien debe estimarse parcialmente el Recurso de Suplicación interpuesto por la parte actora en el único sentido de que debemos desestimar y desestimamos la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la Diputación Provincial de Málaga, manteniendo la sentencia recurrida en el resto de sus pronunciamientos.

SÉPTIMO: Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el Recurso de Suplicación interpuesto por la parte actora D. Belarmino contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de MALAGA de fecha 30-09-17 recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Belarmino contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL, DIPUTACION PROVINCIAL DE MALAGA y EMPRESA PUBLICA PROVINCIAL PARA LA VIVIENDA DE MALAGA S.A.U., sobre DESPIDO, y, en su consecuencia, revocamos la sentencia recurrida en el único sentido de que debemos desestimar y desestimamos la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la Diputación Provincial de Málaga, manteniendo la sentencia recurrida en el resto de sus pronunciamientos, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la empresa demandada Empresa Provincial para la Vivienda de Málaga (EMPROVIMA) que en caso de recurrir habrán de efectuar las siguientes consignaciones: - La suma de 600 € en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.