Sentencia SOCIAL Nº 198/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1222/2018 de 24 de Enero de 2019

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 198/2019
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMO. SR. D. RAFAEL LÓPEZ FERNÁNDEZ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veinticuatro de enero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1222/2018 , interpuesto por RAMI FRIO SL, contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Almería, en fecha 30 de octubre de 2017 , aclarada por
sucesivos Autos de 13 de diciembre de 2017, 12 de Enero y 5 de febrero de 2018, en Autos núm. 546/2016,
ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Luis Pablo , en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra RAMI FRIO SL, INSS y TGSS, y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 30 de octubre de 2017 , por la que: ' Que debo desestimar y desestimo la excepción material de prescripción de la acción de recargo de prestaciones opuesta por la parte demandada.

Que estimando la demanda formulada por el trabajador D. Luis Pablo , defendido y representado por el Letrado D. Antonio José Linares Montoro, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social defendidas y representadas por la Letrada del Cuerpo de la Administración de la Seguridad Social Dª. Blanca García Martínez; y la sociedad mercantil RAMI FRÍO, S.L., defendida y representada por el Letrado D. Manuel Gila Puertas, debo revocar y revoco la resolución administrativa impugnada, declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Luis Pablo en fecha 09/06/2006, declarando la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de accidente de trabajo citado serán incrementadas en el 30% con cargo exclusivo a la empresa RAMI FRÍO, S.L. '. Esta sentencia fue complementada mediante el Auto dictado el 13 de diciembre de 2017 que, por otros posteriores de 12 de enero y 5 de febrero de 2018, fue rectificado al incurrir en errores materiales.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El trabajador, Luis Pablo , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM001 , prestaba sus servicios profesionales como Oficial Mecánico 2ª, bajo la dependencia de la sociedad mercantil demandada, RAMI FRÍO, S.L., en el centro de trabajo sito en la Avenida Pablo Iglesias de la localidad de Almería, propiedad de la entidad DIA, con una antigüedad de 29 de diciembre de 2004, cuando sufrió un accidente de trabajo el día 9 de junio de 2006, mientras estaba realizando trabajos consistente en subir, junto a su compañero de trabajo, el Sr. Avelino , a la cubierta del centro de trabajo, por la parte trasera del mismo, un compresor de un equipo de aire acondicionado.

(expediente administrativo: informe de investigación accidente de trabajo y parte de accidente de trabajo)

SEGUNDO.- Por el Servicio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social redactó un informe en fecha 14 de junio de 2008 apreciando un incumplimiento de los artículos 4.2.d ) y 19.1 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, 24 de marzo; artículos 14 y 17.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre (BOE del 10), de Prevención de Riesgos Laborales; art. 3.1 y 2 del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio ; artículo 3 y puntos 1.3 y 1.8 del Anexo I del Real Decreto 1215/1997, de 17 de enero , por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo (BOE del 7 de agosto); y artículo 3.1 del Real Decreto 487/1997, de 14 de abril , sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la manipulación manual de cargas que entrañe riesgos, en particular dorsolumbares (BOE del 23) (expediente administrativo: Informe Inspección de Trabajo).



TERCERO.- Incoado expediente de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, por acuerdo de fecha 21 de julio de 2008, se dictó resolución de la Delegación Provincial del INSS de Almería fecha registro de salida 20 de enero de 2016 se acordó 'declarar la inexistencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador Luis Pablo en fecha 09/06/2006, no procediendo recargo alguno sobre las prestaciones económicas derivadas del accidente laboral sufrido'.

Esta resolución ha sido rectificada por resolución de 20 de septiembre de 2017 en los términos reflejados en la misma, afectando al hecho segundo y a los fundamentos de derecho.

(expediente administrativo; doc. nº 1 INSS)

CUARTO.- El trabajador demandante causó baja médica el día 12 de junio de 2006, en situación de incapacidad temporal por contingencias profesionales, siendo la causa de la baja 'Tendinitis intersecciones periféricas y síndromes conexos'.

(expediente administrativo; doc. nº 6 actor) El accidente de trabajo, así como las lesiones, fueron calificadas como leve (expediente administrativo: informe del Servicio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social; doc. nº 2 actor).



QUINTO.- Incoado expediente de invalidez con nº NUM002 a solicitud del trabajador, recayó resolución de la D. P. de Almería del I.N.S.S. con fecha de salida 17 de junio de 2006 por la cual se reconoció al trabajador afecto de Lesiones Permanentes no Invalidantes, con derecho al percibo de una indemnización, conforme a baremo, por importe de 830 euros.

Recurrida en vía judicial la resolución se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social número Dos de Almería de fecha 22 de diciembre de 2009 , por la que se declaraba al trabajador demandante en situación de incapacidad permanente en grado de total para el ejercicio de su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con el derecho a percibir el importe que resulte de aplicar el 55% sobre una base reguladora de 1.297,12 euros mensuales, con fecha de efectos del día 7 de mayo de 2008.

Dicha resolución judicial adquirió firmeza el 9 de marzo de 2010.

(expediente administrativo; doc. nº 13 actor)

SEXTO.- Emitido informe médico de síntesis en fecha 23 de mayo de 2014, en base al cual formuló propuesta el Equipo de Valoraciones de Incapacidades (EVI en adelante) el 28 de mayo de 2014, las secuelas que se objetivan son las siguientes: 'Accidente de trabajo por movimiento indirecto en hombro derecho con tendinitis, con disminución del balance articular de dicho hombro. No rotura fibrilar del supraespinoso. Tendinitis. Leve pérdida de fuerza de mano derecha. Manos hiperqueratósicas'.

El EVI propuso al INSS la calificación del trabajador como afecto de Lesiones Permanentes no Invalidantes.

(expediente administrativo; doc. nº 13 actor) SÉPTIMO.- Incoado de expediente administrativo de sanción por incumplimiento de normas de reguladoras de prevención de riesgos laborales, en relación con el accidente de trabajo sufrido por el actor el día 9 de junio de 2006, en virtud del acta de infracción redactada por el Servicio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social de 3 de julio de 2008 se dictó resolución por la Consejería de Economía, innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía, por la cual se acordó 'Imponer a la empresa RAMI FRÍO, S.L. una sanción por importe de dos mil cuarenta y séis euros de conformidad con lo dispuesto en el artículo 40 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto '.

Recurrida en alzada la resolución por la empresa se dictó resolución en fecha 16 de febrero de 2010, desestimando la reclamación, confirmando la resolución de instancia.

La resolución fue recurrida en vía judicial, recayendo sentencia del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número Dos de Almería de fecha 28 de diciembre de 2012 , la cual, estimando el recurso contencioso-administrativo, revocó la resolución impugnada, dejando sin efecto la sanción por no apreciar la existencia de incumplimiento de normas de seguridad y de prevención de riesgos laborales.

(expediente administrativo) OCTAVO.- En el año 2006 la empresa RAMI FRÍO, S.L. tenía adjudicado el servicio de mantenimiento del sistema de refrigeración de la cadena de supermercado DIA en la ciudad de Almería, motivo por el cual el actor y otro compañero de trabajo giraron visita al supermercado de la sociedad mercantil DIA, ubicado en la Avenida Pablo Iglesias número 69 de la localidad de Almería el 24 de abril de 2006, con el objeto de realizar una revisión.

Con ocasión de la revisión se apreció la necesidad de cambiar un compresor de un aparato de aire acondicionado y una turbina por estar en mal estado.

Una vez que la empresa demandada tuvo conocimiento de tal extremo a través del correspondiente parte de incidencias realizado por los trabajadores antes referidos, se lo comunicó a la empresa propietaria del supermercado, la cual tras conocer el importe de la reparación autorizó la misma, por lo que el día 9 de junio de 2006, sobre las 19:00 horas, se personaron en el supermercado citado, tanto el actor, como su compañero de trabajo el Sr. Avelino , que tenía la categoría profesional de Aprendiz de frigorista y que llevaba sobre mes y medio trabajando en la empresa demandada, con la intención de sustituir el compresor de aire acondicionado que estaba en mal estado y que se encontraba colocado en la cubierta de dicho centro de trabajo a una altura de unos cinco metros aproximadamente.

Para poder colocar el nuevo compresor el trabajador D. Avelino se subió a la cubierta del supermercado y desde allí procedió a levantar manualmente el compresor, que pesaba entre 15 o 20 kilogramos, con una cuerda atada a unos cabos que llevaba el mismo, mientras que el demandante se encontraba abajo en la calle empujando dicho compresor hacia arriba, cuando en un momento dado el referido compresor se le resbaló al trabajador que estaba tirando de él con la cuerda y golpeó en el hombro derecho causándole lesiones que inicialmente fueron calificadas como leves.

(expediente administrativo: informe del Servicio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social y sentencia firme del TSJ de 12 de noviembre de 2014 ; doc. nº 57 actor).

NOVENO.- Por el Servicio externo de Prevención de la empresa se elaboró un informe del accidente de trabajo, en el cual se llega a la conclusión de que el accidente de trabajo se debió al hecho de que el trabajador no hizo uso de los medios mecánicos de los que dispone la empresa.

Por el contrario, por el Inspector de Trabajo actuante se objetiva como causas del siniestro laboral: a) La manipulación manual incorrecta de cargas de elevado peso.

b) No hacer uso del equipo de elevación de cargas adecuado a las características de la carga y del lugar donde se debe hacer dicha elevación.

De acuerdo con el Informe Técnico elaborado a instancia del actor, no era viable, al igual que tampoco idónea, la utilización de la máquina elevadora de la que disponía la empresa para la elevación del compresor frigorífico a la altura de 5,5 metros por la fachada del edificio.

(expediente administrativo: informe del Servicio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social y sentencia firme del TSJ de 12 de noviembre de 2014 ; doc. nº 2 actor; doc. nº 1 que acompaña a la demanda) DÉCIMO.- En el momento del accidente laboral antes referido la empresa Rami Frío SL tenía elaborado el preceptivo Plan de Riesgos Laborales poseyendo dicha empresa una plataforma elevadora neumática marca Genie, modelo GH 5.6. cuyos riesgos derivados de su manejo estaban identificados en la evaluación de riesgos, pero que el trabajador accidentado decidió no utilizar por considerar que no era la adecuada para subir el compresor debido a las características de la cubierta del centro de trabajo y de la calle en donde debía de colocarse la plataforma.

Además de dicha maquina y de las herramientas que tenía la empresa demandada en su centro de trabajo, cuando era necesario por el tipo de trabajo a realizar la empresa Rami Frío SL contrataba los servicios de una empresa dedicada a transportes especiales (Grúas El Canario SA) para trasportar el material y ayudar a colocarlo utilizando camiones que llevan incorporado en la caja una pequeña grúa (camiones plumín).

El demandante había recibido la información correspondiente sobre riesgos laborales, se le habían entregado los EPI#s y había pasado los reconocimiento médicos pertinentes.

(expediente administrativo: informe del Servicio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social y sentencia firme del TSJ de 12 de noviembre de 2014 ) UNDÉCIMO.- Una vez que la empresa RAMI FRÍO, S.L. tuvo conocimiento de la resolución judicial por la que se reconocía al trabajador demandante afecto de IPT, procedió a la entrega de una carta fechada el 26 de febrero de 2010 en la que le comunicaba la extinción de su contrato al amparo de lo dispuesto en el art. 49 1 e) del ET al haber sido declarado situación de incapacidad permanente en grado de total parara su profesión habitual.

Interpuesta demanda por despido contra la anterior decisión empresarial, la misma fue desestimada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Almería de fecha 27 de septiembre de 2010 recaída en los autos nº 436/10 que entendió que la extinción de la relación laboral entre las partes acordada por la empresa era ajustada a derecho.

(expediente administrativo: sentencia firme del TSJ de 12 de noviembre de 2014 ) DUODÉCIMO.- Presentada demanda de reclamación de cantidad por responsabilidad civil por daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo sufrido por el actor el día 9 de junio de 2006, se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social número Tres de Almería de fecha 20 de marzo de 2014 , la cual desestimó la demanda.

Recurrida en suplicación la sentencia de instancia se dictó sentencia por el TSJ de Andalucía, sede Granada, de 12 de noviembre de 2014, rec. nº 1741/2014 , por la cual, estimando el recurso de suplicación, revocó la sentencia recurrida, declarando la existencia de responsabilidad civil de la empresa RAMI FRÍO, S.L.

en el accidente sufrido por el demandante el 9 de junio de 2006 por incumplimiento de normas de seguridad, condenando a esta última al abono de la cantidad de 88.325,57 euros.

(expediente administrativo) DÉCIMO

TERCERO.- El trabajador presentó escrito de reclamación administrativa previa el 18 de marzo de 2016, contra la resolución de la Dirección Provincial del INSS de 20 de enero de 2016, que fue desestimada por silencio administrativo (expediente administrativo; doc. nº 14 que acompaña a la demanda).

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por RAMI FRIO SL, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por D. Luis Pablo . Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- En la Sentencia de instancia dictada por el Juzgado de procedencia el 30 de octubre de 2017 , previa desestimación de la excepción de prescripción opuesta por la empresa RAMI FRIO SL, se ha estimado la demanda interpuesta por el trabajador D. Luis Pablo , contra el INSS, la TGSS y dicha empresa, al revocarse la resolución administrativa impugnada, esto es la dictada por la Dirección Provincial del INSS con fecha de registro de salida de 20 de enero de 2016, que 'declaró la inexistencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador Luis Pablo en fecha 9 de junio de 2006, no procediendo recargo alguno sobre las prestaciones económicas derivadas del accidente laboral sufrido', declarándose en su lugar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Luis Pablo en fecha 9 de junio de 2006, declarándose la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de dicho accidente de trabajo se vieran incrementadas en el 30% con cargo exclusivo a la empresa RAMI FRIO SL.

Mediante Auto de 13 de diciembre de 2017 de complemento de sentencia a instancias del actor, se añadió un nuevo fundamento de derecho octavo conforme a la rubrica 'fecha de efectos' en el que se estableció que 'Una vez que procede la estimación de la demanda de recargo de prestaciones, constatado la concurrencia de los presupuestos exigidos por el art. 164 LGSS de 2015, resulta evidente que procede condenar a la empresa demandada al abono de un recargo de prestaciones con fecha de efectos del día 8 de abril de 2008 toda vez que la solicitud de recargo de prestaciones fue presentado por el trabajador demandante en fecha 8 de julio de 2016 y así resulta del expediente administrativo.

En este orden de cosas se ha pronunciado la STS de 27 de septiembre de 2016 rec. Nº1671/2015 al entender que la fecha de efectos del recargo no se puede retrotraer más allá de los tres meses anteriores a la fecha en que se insta el recargo de prestaciones, y ello en consonancia con el ex- art.43 LGSS de 1994 '.

Por posterior Auto de 12 de enero de 2018 se rectificó a instancias del actor el error material al ser el 8 de julio de 2008 y no 8 de julio de 2016 la fecha que debería aparecer en adelante en el fundamento de derecho octavo complementado. Y finalmente por un ultimo Auto de 5 de febrero se rectificó que el 8 de julio de 2008 se instara por el demandante la solicitud de recargo de prestaciones, pues en la realidad lo que aconteció en aquella fecha, fue la presentación de la solicitud de imposición de recargo por parte de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social.

La razón de la imposición del recargo, a pesar de existir una sentencia firme del orden contencioso que revoco la resolución en la que se impuso inicialmente la sanción, al estimarse la inexistencia de incumplimiento de normas de seguridad y de prevención de riesgos laborales, lo sido al entenderse por el Magistrado en instancia, que se daba la concurrencia del presupuesto para la imposición del recargo, consistente en la existencia de una relación causal entre la infracción de medidas de seguridad y el accidente sufrido, remitiéndose para ello tanto al contenido de la previa sentencia firme dictada por esta Sala de lo Social de Granada el 12 de noviembre de 2014 en el Recurso nº 1741/2014 que estimo el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador, revocando la dictada en instancia, estimando la demanda y declarando la existencia de responsabilidad civil por incumplimiento empresarial de medidas de seguridad, condenando a la empresa RAMI FRIO SL al abono al actor de la indemnización de daños y perjuicios derivados del mismo accidente en una suma muy cercana a los 89.000€.Y teniendo en cuenta también en aplicación de la presunción de certeza de las actas de infracción e informes de la Inspección de Trabajo establecida en el art. 53.2 de la LISOS y de la Disposición Adicional 4ª de la Ley 42/1997 de 14 de noviembre , ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que por el Servicio de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Almería se redactó un informe en 14 de junio de 2008 apreciando un incumplimiento empresarial de los arts 4.2 d ) y 19.1 del ET (normativa genérica); arts. 14 y 17.1 de LPRL (normativa genérica) y art.

3 y puntos 1.3 y 1.8 del Anexo I del Real Decreto 1215/1997 de 17 de enero ,por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo; y art. 3.1 del Real Decreto 487/1997 de 14 de abril , sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la manipulación manual de cargas que entrañe riesgos, en particular dorsolumbares, en la medida que en el informe elaborado se hace un breve análisis del accidente de trabajo,haciendo constar la mecánica del accidente de trabajo, las causas del mismo y los incumplimientos imputados a la empresa. De tal manera el Magistrado de instancia cumple con la doctrina constitucional que exige la necesidad de que el órgano judicial tenga conocimiento de la resolución firme y en caso de ser diversa la apreciación de la prueba, razone adecuadamente sobre esa diversidad ( STC 158/1985,de 26 de noviembre de 1985 , para evitar lesión del principio de seguridad jurídica y del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 31-1-2008 (RTC 2008,16).

Y contra la sentencia se alza en suplicación la empresa RAMI FRIO SL, habiendo sido el recurso impugnado de contrario por el trabajador, que con carácter previo aduce como motivo de inadmisiblidad del recurso, el incumplimiento de lo establecido en el art. 230.2 a ) y b).3 y 4 de la LRJS . Y ello porque aunque en la Diligencia de Ordenación del Juzgado de procedencia dictada el 21 de febrero de 2018 se hace constar que habiendo consignado Rami Frio SL la cantidad necesaria para recurrir, al haberse presentado formalizado el recurso de suplicación, se acuerda dar traslado del mismo a la parte contraria para su impugnación, lo único que se ha consignado ante el Juzgado es la suma de 300 € en concepto de depósito conforme establece el artículo 229.1 a) de la LRJS , pero no se ha ingresado la cantidad correspondiente al capital coste al haber recaído el recargo sobre la pensión de incapacidad permanente total, razón por la que se ha interpuesto recurso de reposición en fecha 5 de marzo de 2018 contra la diligencia de ordenación que tuvo por anunciado y formalizado el recurso, solicitando del Juzgado que declare la nulidad de dichas resoluciones procesales y en su lugar se le conceda a la empresa plazo legal para que previa su fijación y cálculo por la TGSS del capital coste, se proceda a ingresar la cantidad de dinero correspondiente al capital coste de la prestación, y en el supuesto de no proceda a realizar dicha ingreso dentro del plazo legal, se tenga por no anunciado ni formalizado el recurso y se ponga fin al trámite, declarando la firmeza de la sentencia de instancia en virtud de lo establecido en el art. 230.4 de la LRJS .

Pero el motivo de inadmisibilidad no puede prosperar,por cuanto el examen de las actuaciones revela que con posterioridad a las diligencias de ordenación de 13 y 21 de febrero de 2018 del Letrado de la Administración de Justicia del juzgado de procedencia, tras la presentación del recurso de reposición, la condenada adjunto la liquidación del capital coste ante la TGSS,una vez fijado por la TGSS, primero el ingresado el 14 de marzo de 2018 en concepto del recargo sobre las prestaciones de incapacidad temporal desde el mes de junio de 2006 hasta el mes de mayo de 2008 (folios 411 y 412) desestimándose el recurso de reposición el 21 de marzo de 2018 y en segundo lugar el ingresado el 9 de abril de 2018 en concepto del recargo sobre la pensión desde el 7 de mayo de 2008, (folios 433 a 440).

Segundo. - Sentado lo anterior, que permite entrar en el examen del recurso, en el primero de los motivos, denuncia la empresa recurrente al amparo del artículo 193 c) la infracción del art. 53 de la LGSS de 2015 (antes 43.1 de la LGSS ), en relación con el artículo 1969 del C.c y artículos 9.3 y 24 de la CE y de la STS de 18 de diciembre de 2015 al no haberse apreciado que la acción de recargo estaba prescrita, al haber transcurrido más de 5 años desde que devino firme (9 de marzo de 2010) la Sentencia del Juzgado de lo Social numero Dos de los de Almería dictada el 22 de diciembre de 2009 , que declaró al actor en situación de incapacidad permanente total dimanante del accidente de trabajo que tuvo el 9 de junio de 2006 y la de la presentación de la demanda el 3 de junio de 2016. Y ello, siempre a juicio de la empresa recurrente, porque no puede entenderse como causa de interrupción de la prescripción del derecho al recargo, que aún no había nacido, y que haberlo hecho, debió anudarse a la demanda o sentencia de la declaración de la situación de incapacidad permanente total que no fue recurrida, la actuación de oficio iniciada por la Inspección de Trabajo el 3 de julio de 2008 en virtud de Acta de infracción, que dio lugar a que se incoara expediente administrativo de sanción por incumplimiento de normas reguladoras de riesgos laborales, dado que tal actuación fue dejada sin efecto por Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Dos de los de Almería, por no apreciar la existencia de incumplimiento de normas de seguridad y de prevención de riesgos laborales.

Señalan las SSTS de 9 de febrero de 2006 y 12 de febrero de 2007 entre otras que, el cómputo de la acción para reclamar la imposición del recargo de prestaciones de Seguridad Social por infracción de medidas de seguridad y salud laboral se inicia, no en la fecha del accidente, sino una vez reconocidas las prestaciones.

Mas concretamente la STS, Pleno de 18 de diciembre de 2015 con voto particular, que se cita infringida por la empresa recurrente, se pronuncia entre otros extremos sobre el dies a quo, para el cómputo de la prescripción del derecho al recargo, estableciendo que la fecha inicial del computo de dicho plazo es el día que adquiere firmeza la primera resolución judicial o administrativa que reconoce la existencia de una contingencia profesional (accidente de trabajo o enfermedad profesional) como causante de una prestación de seguridad social por incapacidad permanente. Pero por otro lado debe tenerse en cuenta conforme a las SSTS de 12 de marzo y 27 de diciembre de 2007 que la iniciación y subsiguiente tramitación del expediente a través del cual el INSS debe resolver si procede o no el recargo de prestaciones, interrumpe la prescripción del artículo 43.1 de la anterior LGSS de 1994 , 53.1 en la la LGSS de 2015, por todo el tiempo que medie entre la incoación y la notificación de la resolución expresa que recaiga en dicho expediente.

Pues bien del incólume relato de hechos probados, resulta: a).- Que el actor tuvo el accidente de trabajo cuando prestaba servicios para RAMI FRIO SL, el 9 de junio de 2006, causando baja médica el demandante el 12 de dicho mes por contingencias profesionales siendo la causa de la baja 'tendinitis intersecciones periféricas y síndromes conexos'. Incoado expdte. de invalidez a solicitud del trabajador, por resolución de la Dirección Provincial del INSS de Almería de fecha de salida de 17 de junio de 2006 se le reconoció afecto de lesiones permanentes invalidantes,con derecho al percibo de una indemnización baremada por importe de 830 € con cargo a la Mutua. Disconforme fue recurrida judicialmente dictándose el 22 de diciembre de 2009 sentencia por el Juzgado de lo Social numero Dos de los de Almería que le declaró afecto de incapacidad permanente total derivado de dicho accidente de trabajo con efectos del 7 de mayo de 2008. Dicha sentencia ganó firmeza el 9 de marzo de 2010 .

b).- Por el Por el Servicio de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Almería se redactó un informe en 14 de junio de 2008 apreciando un incumplimiento empresarial de los arts 4.2 d ) y 19.1 del ET (normativa genérica); arts. 14 y 17.1 de LPRL (normativa genérica) y art. 3 y puntos 1.3 y 1.8 del Anexo I del Real Decreto 1215/1997 de 17 de enero ,por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo; y art. 3.1 del Real Decreto 487/1997 de 14 de abril , sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la manipulación manual de cargas que entrañe riesgos, en particular dorsolumbares.

Incoado expediente de recargo de prestaciones por acuerdo de 21 de julio de 2008, se dicto resolución por el INSS (Dirección Provincial de Almería) con fecha de salida 20 de enero de 2016 declarando la inexistencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el mentado accidente de trabajo de 9 de junio de 2006, no procediendo recargo alguno sobre las prestaciones económicas derivadas del AT.

Esta resolución ha sido rectificada por resolución de 20 de septiembre de 2017 en los términos reflejados en la misma, afectando al hecho 2º y a los fundamentos de dcho.

c).- Incoado expediente de sanción,en virtud del acta de infracción redactada por el Servicio de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social el 3 de julio de 2008, se dicto resolución por la Autoridad Laboral autonómica de la Junta de Andalucía por la que se acordó imponer a RAMI FRIO una sanción por importe de 2.046€, de conformidad con lo dispuesto en el art. 40 del Real Decreto 5/2000 de 4 de agosto ; recurrida en alzada se dicto resolución el 16 de febrero de 2010 desestimando la reclamación, confirmando la resolución de instancia. Recurrida judicialmente se dictó sentencia por el Juzgado de lo Contencioso Admvo. 2 de los de Almería el 28 de diciembre de 2012 que revoco la resolución dejando sin efecto la sanción por no apreciar la existencia de incumplimiento de normas de seguridad y de prevención de riesgos laborales. La Consejería de la Junta de Andalucía, no informó al INSS de dicha sentencia sino hasta el 31 de julio de 2015.

Y d).- Presentada demanda de responsabilidad civil por el actor entre otros contra la empresa RAMI FRIO SL se dictó sentencia el 20 de marzo de 2014, por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Almería , desestimatoria, que fue revocada por otra de suplicación dictada en esta Sala el 12 de noviembre de 2014 en la que se estimó la demanda y se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por incumplimiento empresarial de medidas de seguridad, condenándole al abono de una indemnización de casi 89.000€.

Así las cosas, no puede entenderse que se haya producido la prescripción, pues aunque resulte cierto que entre la fecha en que ganó firmeza la Sentencia que reconoció al demandante afecto de incapacidad permanente total por el accidente de trabajo que tuvo el 9 de junio de 2006 , esto es el 9 de marzo de 2010 y la fecha de la presentación de la demanda, que fue el 3 de junio de 2016 han transcurrido más de 5 años, no se puede obviar que la incoación del expediente de recargo de prestaciones por Acuerdo de 21 de julio de 2008 interrumpió la prescripción, hasta el momento en que se dictó resolución por el INSS (Dirección Provincial de Almería) con fecha de salida 20 de enero de 2016, declarando la inexistencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el mentado accidente de trabajo de 9 de junio de 2006, no procediendo recargo alguno sobre las prestaciones económicas derivadas del accidente de trabajo, siendo debido lo dilatado de dicho trámite, a que se había incoado expediente de sanción, en virtud del acta de infracción redactada por el Servicio de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social el 3 de julio de 2008, que dio lugar a que se decretara por el INSS la suspensión del expediente de recargo a la espera que recayera resolución firme en el expediente sancionador. En el mismo se dictó resolución por la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía por la cual se acordó imponer a RAMI FRIO una sanción por importe de 2.046€, de conformidad con lo dispuesto en el art. 40 del Real Decreto 5/2000 de 4 de agosto .

Y, recurrida en alzada se dicto resolución el 16 de febrero de 2010 desestimando la reclamación, confirmando la resolución administrativa. Recurrida judicialmente se dictó sentencia por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de los de Almería el 28 de diciembre de 2012 que revocó la resolución dejando sin efecto la sanción por no apreciar la existencia de incumplimiento de normas de seguridad y de prevención de riesgos laborales. Y aunque es cierto que el recargo no se impuso administrativamente, al considerarse vinculado el INSS a la sentencia firme del Juzgado Contencioso Administrativo que dejó sin efecto la sanción en aplicación lo establecido en el art. 42.5 de la LISOS , (en el mismo sentido que el derogado art. 42.5 la LPRL ), que dispone que la declaración de hechos probados de la sentencia firme del orden contencioso administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vincularía al orden social de la jurisdicción en lo que se refiere al recargo de prestaciones económicas de la seguridad social, ello no afecta a la interrupción de la prescripción, de conformidad a lo establecido en el artículo 53.2 de la LGSS y en el art. 1973 del C.c . Esta circunstancia, como veremos más adelante, al analizar el correspondiente motivo, afectara al cómputo de la retroacción de tres meses del artículo 53.1 de la LGSS , pero no a la interrupción.

En este sentido aunque el recargo va unido de manera inseparable a una prestación de Seguridad Social causada por contingencias profesionales, resulta igualmente claro que el recargo en sí puede tener vida propia, aunque sólo sea porque cabe que la acción tendente a su reconocimiento resulte afectada de prescripción por el transcurso de cinco años ( SSTS 19-7-2013, R. 2730/12 , 12-11-2013, R. 3117/12 , y 18-12-2015, de Pleno, R. 2720/14 ). La primera de las precitadas resoluciones estableció: 'de acuerdo con la doctrina de esta Sala, el recargo de prestaciones tiene un plazo de prescripción de cinco años. Este comienza a correr desde el momento en que la acción puede ser ejercitada, que es en el momento en que concurren los tres elementos que integran el derecho: 1) el accidente de trabajo; 2) la infracción de las medidas de seguridad y 3) el hecho causante de la prestación de Seguridad Social objeto de recargo. Por otra parte, de conformidad con el art. 43.2 de la Ley General de la Seguridad Social , la prescripción del recargo se interrumpe por las causas ordinarias del art. 1973 del Código Civil y por reclamación ante la Administración de la Seguridad Social o ante la Administración laboral o en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo 'en relación con el caso de que se trate'. El número 3 del precepto citado añade que 'en el supuesto de que se entable acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, la prescripción quedará en suspenso mientras aquélla se tramite, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza'.

Por ello como una vez reanudada la prescripción el 20 de enero de 2016 que fue la fecha del dictado de la resolución denegatoria de la imposición del recargo, la reclamación administrativa previa se presentó el 18 de marzo de 2016 cuando se interpuso la demanda el 3 de junio de 2016 una vez desestimada por silencio administrativo no había transcurrido el plazo de prescripción quinquenal.

Segundo.- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS y del art. 240.1 de la LOPJ , se dividen en este segundo motivo las infracciones en tres apartados.

A) Del artículo 359 de la LEC en relación con el artículo 24 de la CE , al haber incurrido la Sentencia que se recurre en incongruencia 'ultra petitum'. Pues en el apartado Segundo b) del suplico de la demanda, se solicitaba por el actor: Que declare que tengo el derecho a percibir de 'Rami Frió, SL' mensualmente el recargo del 30% sobre mi prestación de incapacidad permanente total para mi trabajo habitual, por accidente de trabajo, con efectos económicos desde 1-12-2008 (fecha de la Resolución del INSS en virtud de la cual indebidamente se desestimó la reclamación previa interpuesta por esta parte, solicitando que me declarara que me encontraba afecto de una incapacidad permanente total para mi profesión habitual) y subsidiariamente desde el 09/03/2010 (fecha en la cual se declaró firme la Sentencia de fecha 22-12-2009 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Almería , Autos núm 1030/2008, en virtud de la cual declaró que me encontraba afecto a una incapacidad permanente total para mi profesión habitual, como consecuencia de accidente laboral)'.

Sin embargo y no obstante la pretensión deducida por la parte, en la Sentencia de 30 de octubre de 2017 , rectificada y completada mediante el Auto dictado el 13 de diciembre de 2017, se acuerda conceder los efectos económicos desde el 8 de abril de 2008 y por lo tanto más allá de lo que se pidió, citando en su apoyo diversa doctrina constitucional en orden a lo que significa la congruencia, suplicando al final de esta parte del segundo motivo que se anule la sentencia y se remitan al Juzgado de instancia, a fin de que por él mismo se resuelva el debate procesal, conforme a las alegaciones hechas por las partes en el proceso, sin alterar ni modificar el objeto de las mismas.

Y el motivo no puede prosperar, porque la parte actora, al inicio del juicio, solicitó que los efectos económicos del recargo de prestaciones solicitado se retrotrayeran a los 3 meses anteriores a la fecha de la solicitud de recargo de prestaciones, es decir desde el 8 de abril de 2008 debido a que la iniciación del expediente administrativo de recargo, se produjo a instancias de la Inspección de Trabajo que lo solicito ante el INSS el 8 de julio de 2008, manteniendo subsidiariamente el resto de peticiones establecidas en el apartado 2º del suplico de la demanda. Y para ello estaba facultado el actor, de conformidad con lo establecido en el art. 85.1 inciso final de la LRJS , no suponiendo la modificación de la fecha de efectos del recargo, una variación sustancial que haya producido indefensión, como lo revela la falta de protesta al respecto en el acto del juicio. Por otra parte, no es que en la demanda, no se hayan fijado los efectos económicos del recargo de prestaciones, adelantándose simplemente en el acto del juicio conforme a la STS de 27 de septiembre de 2016 , siendo harina de otro costal, lo que se analizara en su caso en la letra C) si la fijación en la fecha de 8 de abril de 2008 es ajustada o no a dicha jurisprudencia del TS. En consonancia, la sentencia hubiera sido incongruente sino hubiera dado respuesta a esta petición expresa de la fijación de la fecha de efectos, lo que se salvó mediante el dictado del Auto de 13 de diciembre de 2017 de complemento de sentencia a instancias del actor, que por otros posteriores de 12 de enero y 5 de febrero de 2018 fue rectificado al incurrir en errores materiales.

B).- Infracción del artículo 267.5 de la LOPJ y del art. 214.2 de la LEC . Y ello aduciéndose que en el Auto de 13 de diciembre de 2017 se ha producido una modificación esencial de la sentencia por cuanto no sólo se ha producido una subversión de la entidad y efectos económicos de la prestación por recargo solicitada hasta el extremo de variar y modificar la situación jurídica esencial del proceso y hasta las consecuencias económicas y prestacionales del mismo derivado, sino que entra con la aclaración en grave contradicción e incongruencia con el 2º y 3º párrafos del hecho probado quinto de la sentencia, que reconociendo el nacimiento del hecho causante ancilar de la incapacidad permanente total en la fecha de adquisición de la firmeza de la sentencia que la declara y produce con efectos del 9 de marzo de 2010, sin embargo deja inmodificado ni aclarado.

Para contestar a la primera parte de este motivo, basta reproducir en esencia el razonamiento contenido en la letra A) del motivo anterior, ya que la Sentencia dictada el 30 de octubre de 2017 estimo la demanda, pero no fijo los efectos temporales del recargo impuesto judicialmente, a pesar de haberse solicitado de la manera que la demanda quedó fijada en el acto del juicio, siendo ajustado a lo establecido en el artículo 267.5 de la LOPJ completar tal omisión mediante el Auto dictado el 13 de diciembre de 2017 de complemento de sentencia a instancias del actor,que por otros posteriores de 12 de enero y 5 de febrero de 2018 fue rectificado al incurrir en errores materiales.

Por otra parte no se observa, tampoco en contra de lo afirmado por la empresa recurrente, que la aclaración de la sentencia entre en grave contradicción e incongruencia con el 2º y 3º párrafos del hecho probado quinto de la sentencia, de los que resulta que incoado expediente de invalidez a solicitud del trabajador, por resolución de la Dirección Provincial del INSS de Almería de fecha de salida de 17 de junio de 2006 se le reconoció afecto de lesiones permanentes invalidantes, con derecho al percibo de una indemnización baremada por importe de 830€ con cargo a la Mutua. Disconforme fue recurrida judicialmente dictándose el 22 de diciembre de 2009 sentencia por el Juzgado de lo Social numero Dos de los de Almería que le declaró afecto de incapacidad permanente total, derivado de dicho accidente de trabajo, con efectos del 7 de mayo de 2008. Dicha sentencia ganó firmeza el 9 de marzo de 2010 . Y ello por la aplicación de la STS de 27 de septiembre de 2016 como hemos dicho anteriormente.

C).- Por último se denuncia la infracción del art. 53.1 de la LGSS en cuanto define la retroactividad de los efectos económicos de las prestaciones de la Seguridad Social.

Y este motivo, cuyo planteamiento en contra de lo afirmado por el trabajador recurrido, no puede considerase cuestión nueva, al afectar a la fecha de efectos del recargo, que el actor como hemos dicho introdujo en el debate y así fue resuelto por el Magistrado de instancia debe ser estimado, pues la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha aplicado el Magistrado de instancia para fijar la retroacción de tres meses del art. 53.1 de la LGSS (anterior 43.1), desde la fecha de inicio del expediente administrativo tendente al reconocimiento del recargo y de la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, cuando no exista con anterioridad petición del trabajador tendente a lograr tal declaración, entre otras SSTS de 16 septiembre 2016 (RJ 2016, 4877) (Ponente, Sr. Gilolmo López ) y 27 septiembre 2016 (RJ 2016, 5151) (Ponente, Sr. Agustí Juliá), tiene como presupuesto que la resolución administrativa lo estima, lo que no es el caso, razón por la que la retroacción debe computarse no desde el 8 de julio de 2008, sino desde el momento en que una vez denegada la imposición del recargo por el INSS, interpuso la correspondiente reclamación previa, lo que aconteció el 18 de marzo de 2016, no pudiendo equivaler a una petición expresa de la imposición de recargo la demanda de responsabilidad civil postulando el actor una indemnización de daños y perjuicios que presentó el actor en el año 2011, pues como se afirma en la STS de 20 de septiembre de 2016 (ROJ 2016, 4388), 'aunque tuviera como elemento argumentativo la conducta omisiva de la empresa en relación con los medios de protección de salud de los trabajadores, sin embargo no puede equivaler en absoluto a una petición expresa de la imposición de dicho recargo, cuya naturaleza es independiente, como se afirma en el art. 123.3 de la LGSS y compatible con las de todo orden que se derivasen de la infracción'.

Por todo ello la Sentencia complementada y sucesivamente rectificada, debe ser revocada únicamente en el punto relativo a la fecha de efectos del recargo de prestaciones, de modo que sus efectos económicos han de retrotraerse al 18 de diciembre de 2015, quedando inalterada en los restantes pronunciamientos, conduciendo todo lo expuesto a la estimación parcial del recurso.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por RAMI FRIO SL, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Almería, en fecha 30 de octubre de 2017 y que fue complementada mediante el Auto dictado el 13 de diciembre de 2017 que, por otros posteriores de 12 de enero y 5 de febrero de 2018, fue rectificado al incurrir en errores materiales, en Autos núm. 546/2016, seguidos a instancia de D. Luis Pablo , contra la empresa recurrente, INSS y TGSS, sobre recargo de prestaciones de Seguridad Social, debemos revocarla únicamente en el punto relativo a la fecha de efectos del recargo de prestaciones, de modo que sus efectos económicos han de retrotraerse al 18 de diciembre de 2015, quedando inalterada en los restantes pronunciamientos. Devuélvase a la empresa recurrente el depósito que constituyó para recurrir y, una vez que sea firme la presente sentencia, ofíciese a la TGSS a los efectos de la oportuna regularización del capital coste, conforme a los efectos aquí modificados. Sin costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1222.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1222.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

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