Sentencia SOCIAL Nº 2015/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4807/2021 de 29 de Abril de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

A CORUÑA

SENTENCIA: 02015/2022

-

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

Correo electrónico:

NIG:32054 44 4 2020 0002490

Equipo/usuario: MF

Modelo: 402250

SECRETARIA SRA.IGLESIAS FUNGUEIRO

RSU RECURSO SUPLICACION 0004807 /2021-MFV

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000625 /2020

Sobre: ACCIDENTE DE GRADO

RECURRENTESINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151 , Gumersindo

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MARIA DEL PILAR GARCIA-PUERTAS TABOADA , NATALIA IGLESIAS ORMAECHEA , , , , , ,

RECURRIDOS:MUTUAL MIDAT CYCLOPS, MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275 , INDUSTRIA DE ROCAS ORNAMENTALES SA

ABOGADO/A:LUIS GUILLERMO ALVAREZ PORTO, WILSON DOMINGO JONES ROMERO , LUIS CARLOS FREIRE SAENZ DE LA CALZADA , , , ,

ILMO SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veintinueve de abril de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 4807/2021, formalizado por la Letrada Dª. Pilar García-Puertas Taboada, en nombre y representación de ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151, la Letrado Dª. Natalia Iglesias Ormaechea, en nombre y representación de D. Gumersindo y la Letrada de la Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 221/2021 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 625/2020, seguidos a instancia de MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275 frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151, MUTUAL MIDAT CYCLOPS, INDUSTRIA DE ROCAS ORNAMENTALES SA, Gumersindo, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275 presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151, MUTUAL MIDAT CYCLOPS, INDUSTRIA DE ROCAS ORNAMENTALES SA, Gumersindo, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 221/2021, de fecha veintitrés de abril de dos mil veintiuno.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: ' 1.- El beneficiario, nacido el NUM000 1966, figura afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 desarrollando su actividad profesional como gruista de pizarra. 2.- Iniciado expediente de incapacidad permanente, se dictó resolución por la dirección provincial del INSS de 15 mayo 2020 que reconoció al beneficiario en situación de incapacidad permanente total, con efectos de 14 mayo 2020 (folio 39), estableciendo un reparto de porcentajes de responsabilidad del 52,24% para el INSS, el 11,14% para ASEPEYO, 28,48% para FRATERNIDAD y el 8,14% para MC MUTUAL (folios 42 vuelto y 43, 55 a 57). Interpuesta reclamación previa por el beneficiario el 26 junio 2020 fue estimada reconociéndole el porcentaje del 75% (folio 49 vuelto), concediéndole una bonificación de 445 días (folio 50 vuelto y 51, 55 a 57). Las mutuas demandantes interpusieron reclamación previa el 15 julio 2020 y el 20 julio 2020, desestimadas por resolución de fechas de salida 21 agosto y 29 septiembre 2020. 3.- El beneficiario presenta, objetivadas, las siguientes lesiones: silicosis simple (folios 48 y 49). 4.- Al folio 48 obra dictamen propuesta del EVI de 15 enero 2020 en que consta como fecha de baja de incapacidad temporal el 17 junio 2019. 5.- Al folio 119 obra informe del Instituto Nacional de Silicosis de 24 junio 2019, que se da por reproducido. 6.- Al folio 30 obra informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de 3 enero 2020 que se da por reproducido y que concluye que 'se informa que no existe objetivamente un puesto de trabajo compatible dentro de su mismo grupo profesional exento de riesgo de exposición a polvo de sílice'. 7.- El cálculo de reparto de responsabilidades del INSS obra al folio 149 y se da por reproducido. El de la Mutua demandante al folio 121, también por reproducido. 8.- A los folios 44 vuelto-45 obra informe de períodos de cotización del actor al sistema que se da por reproducido. 9.- Al folio 103 obra extracto de la aplicación informática del INSS en que consta a 17 julio 2019 una deuda vigente de 1830592,53 euros. A los folios 169 a 172 y 174-175 obran certificados de la TGSS de aplazamientos concedidos a IROSA de 4 junio 2020, cantidades ingresadas por IROSA, cantidades transferidas a ASEPEYO por gestión de prestaciones de contingencias profesionales de IROSA y certificado de deuda a 5 marzo 2021, por reproducidos. 10.- El actor causó baja por IT-EP el 17 julio 2019 con alta por propuesta de incapacidad permanente el 27 septiembre 2019 (folio 114)'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'FALLO: Que debo estimar en parte la demanda presentada por MUTUA ASEPEYO declarando que no ha lugar a la bonificación de edad para aplicar el coeficiente de incremento del 20% condenando a las codemandadas a estar y pasar por ello y debo desestimar y desestimo en lo restante las demandas de MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA y MUTUA ASEPEYO'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151, D. Gumersindo, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 28 de septiembre de 2021.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando en parte la demanda presentada por Mutua Asepeyo declarando que no ha lugar a la bonificación de edad para aplicar el incremento del 20%, condenando a las codemandadas a estar y pasar por ello y desestimo en lo restante las demandas de Mutua Fraternidad Muprespa y Mutua Asepeyo.

Se alzan en suplicación la representación letrada de Asepeyo, mutua colaboradora de la seguridad social nº 151, la representación letrada del beneficiario D. Gumersindo, y la letrada de la administración de la seguridad social en representación del INSS y de la TGSS, interponiendo todas ellas recursos en base a un único motivo, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en los que denuncian infracciones jurídicas.

Recurso que han sido impugnados de contrario.

SEGUNDO.- La representación letrada de Asepeyo mutua colaboradora con la seguridad social nº 151, interpone recurso de suplicación en base a un único motivo, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por inaplicación de lo dispuesto en los artículos 167.2 de la LGSS y artículo 61.2 del RD 1993/1995 y alega en esencia, que partiendo de los hechos probados de la sentencia resulta que en la fecha del hecho causante, junio de 2019, la demandada IROSA adeudaba a la TGSS la cantidad de 1.830.592 euros en concepto de descubierto total por bases reales, deuda que reviste gravedad suficiente por sí solo, para determinar el desplazamiento de responsabilidad a la empresa, invocando al efecto sentencia del TSJ de Galicia; Por todo lo cual solicita que se estime el recurso, se revoque la sentencia de instancia, y se declare la responsabilidad directa de la empresa Industrias de Rocas ornamentales SA(IROSA) por incumplimiento empresarial en el pago de las prestaciones económicas por incapacidad permanente relativas al trabajador D. Gumersindo, y se le condene al reintegro a Asepeyo el importe de las cantidades anticipadas para el pago de la prestación, declarando la responsabilidad subsidiaria del INSS y TGSS para el supuesto de insolvencia de la empresa, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración.

Recurso que ha sido impugnado de contario por la representación letrada de la empresa IROSA. y la citada empresa impugnante del recurso, pretende la unión de documentos en concreto 25 sentencias firmes de los juzgados de lo social de Orense, así como sentencia recaída en autos 191-2021 del juzgado de lo social de Orense, respecto del mismo trabajador beneficiario, si bien referido al proceso de IT, y analizando la cuestión relativa a la aportación de los documentos que pretende la recurrente IROSA con amparo en el art. 233 de la LRJS procede rechazar la misma y ello porque entendemos que no concurren los requisitos exigidos en el precepto invocado, en el cual se indica que la Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos, norma que están en consonancia con la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación. La norma solo prevé como excepción la posibilidad aportar sentencias o resoluciones judiciales firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubieran podido aportar anteriormente al proceso por causa que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental.

En el presente caso, con respecto de la sentencia, no consta la firmeza de la mismas. Por tanto se rechaza la unión de documentos.

Pues bien, continuando con el examen del recurso interpuesto por Asepeyo cabe decir que el recurso no prospera, y ello porque la cuestión ha sido resuelta por esta Sala de Suplicación en sentencia dictada en Sala General, en fecha 31 de mayo de 2021, rsu 2201/2020, postura a la que debemos estar, y en la que manifestamos:

'El motivo debe prosperar. La cuestión planteada en el presente recurso de suplicación (objeto de Sala General) no es otra que determinar si la empresa demandada INDUSTRIA DE ROCAS ORNAMENTALES S.A. (IROSA) resulta responsable directa (por morosidad, se indica en demanda) de la prestación por incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional, causada por don Valeriano, empleado de la empresa demandada. La esencia del debate que ahora afrontamos, pues, se ciñe a si la responsabilidad en orden a las prestaciones recogida en el art. 167.2 de la LGSS resulta apreciable en la empresa demandada, y más en concreto, si la misma ha incumplido sus obligaciones en materia cotización, determinando por ello la exigencia de responsabilidad directa en el abono de la prestación del trabajador.

Al efecto de resolver el debate planteado, debe partirse de la necesaria determinación del marco normativo aplicable. La responsabilidad en orden a las prestaciones en nuestro sistema de Seguridad Social surge con la Ley 193/1963, de 28 de diciembre, sobre Bases de la Seguridad Social, cuya base cuarta (relativa a la afiliación de trabajadores) indicaba (en su número 15) que 'Si las personas y entidades a quienes incumben las obligaciones prescritas en los números que anteceden no las cumplieren, podrán los interesados instar directamente su afiliación, sin perjuicio de que se hagan efectivas las responsabilidades en que aquéllas hubieren incurrido, incluido en su caso, el pago a su cargo de las prestaciones'. Por su parte, la primera Ley de Seguridad Social de 1966 (Decreto 907/1966, de 21 de abril, aprobando el texto articulado primero de la Ley 193/1963, de 28 de diciembre, sobre Bases de la Seguridad Social) extendía esas posibles responsabilidades a la 'falta de ingreso de las cotizaciones' (art. 94.2.b]), haciendo responsable al 'empresario, respecto a los trabajadores a su servicio incluidos en el campo de aplicación de este Régimen General. b) Por falta de ingreso de las cotizaciones, a partir de la iniciación del segundo mes siguiente a la fecha en que expire el plazo reglamentario establecido para el pago; en consecuencia las cotizaciones efectuadas fuera de plazo, a que se refiere el apartado b) de la norma primera del número 3 del artículo 92, no exonerarán de responsabilidad al empresario, salvo los casos de concesión de aplazamiento o fraccionamiento de pago u otros supuestos que se determinen reglamentariamente, con exclusión expresa de la responsabilidad del empresario establecida en este artículo'; así, según su art. 95.1.4ª, 'Las prestaciones de vejez y las pensiones y subsidios de invalidez y supervivencia serán a cargo del empresario y se abonarán al trabajador o a sus derecho-habientes a través de la Entidad Gestora correspondiente'.

Posteriormente, el Decreto 2065/1974, de 30 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, sobre la base de que 'para la imputación de responsabilidades en orden a las prestaciones a Entidades o personas distintas de las determinadas en el número anterior, se estará a lo dispuesto en la presente Ley' (art. 23.2), señalaba, de un lado, que 'el empresario que habiendo efectuado tal descuento no ingrese dentro del plazo la parte de cuota correspondiente a sus trabajadores, incurrirá en responsabilidad ante ellos y ante las Entidades Gestoras afectadas' (art. 68.3); y del otro, que 'el incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización determinará la exigencia de responsabilidad, en cuanto al pago de las prestaciones, previa la fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva' (96.2). Y es que, en este último aspecto la LGSS de 1974 no era otra cosa que un trasunto de lo dispuesto en el art. 17.1 de la Ley 24/1972, de 21 de junio, de financiación y perfeccionamiento de la acción protectora del Régimen General de la Seguridad Social, es decir, que el legislador de 1974 a la hora de refundir los textos de 1966 y 1972 decidió apostar por el más deficiente (y críptico) de los dos, razón por la cual se viene entendiendo (así lo manifiesta el Tribunal Supremo en unificación de doctrina, como se verá) que las normas contenidas en los arts. 94, 95, 96 y 97, números 1 y 2 de la LSS de 1966 poseen valor reglamentario, de acuerdo con lo dispuesto en la disposición transitoria 2 del Decreto 1645/1972, de 23 de junio, dictado para la aplicación de la Ley 24/1972, de 21 de junio, en materia de cotización al Régimen General de la Seguridad Social.

La posterior LGSS de 1994 (Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social) repetirá básicamente tales postulados en sus arts. 41 y 126, así como la actual LGSS de 2015 (Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social), que señala, de nuevo, lo siguiente: 1) 'Para la imputación de responsabilidades en orden a las prestaciones contributivas, a entidades o personas distintas de las determinadas en el apartado anterior, se estará a lo dispuesto en la presente ley, en sus disposiciones de desarrollo y aplicación o en las normas reguladoras de los regímenes especiales' (art. 45.2); y 2) 'El incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización determinará la exigencia de responsabilidad, en cuanto al pago de las prestaciones, previa la fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva' (art. 167.2).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto, habida cuenta la parquedad regulatoria, se ciñe básicamente a dos resoluciones, plenamente aplicables a la regulación actual, por causa de la inamovilidad del legislador desde el año 1974, ambas de Sala General, de los años 1997 y 2000, relativas, respectivamente a riesgos comunes y profesionales. La primera de ellas, de 8 de mayo de 1997 (Rec. núm. 3824/1996), que es justamente la relativa a riesgos comunes, establece en esencia que ' en el Derecho de la Seguridad Social el incumplimiento de la obligación de cotizar no extingue las relaciones de seguridad social y el cobro de las cotizaciones debidas se realiza por vía ejecutiva con abono de los recargos procedentes ( artículo 33 de la Ley General de la Seguridad Social). Por otra parte, la falta de ingreso de las cotizaciones es una infracción grave sancionable administrativamente ( artículos 13, 37 y 38 de la Ley 8/1988). Por ello, para no vulnerar el principio «non bis idem» -cuya proyección constitucional reconocen las Sentencias del Tribunal Constitucional 2/1981 y 159/1985)- la responsabilidad empresarial en las prestaciones por falta de cotización tiene que vincularse a un incumplimiento con trascendencia en la relación jurídica de protección, de forma que la falta de cotización imputable al empresario impida la cobertura del período de cotización exigido. En otro caso se sancionaría dos veces la misma conducta (sanción administrativa directa y sanción indirecta también administrativa por la vía de una responsabilidad, que no se justifica en el marco de la relación de protección) en un efecto que no puede autorizar una regla, que como el artículo 94.3 de la Ley 21 abril 1966, que tiene, como se ha dicho valor reglamentario y es además anterior a la Constitución. De esta forma, se vulneraría, además, como ya señaló la Sentencia de 27 febrero 1996, el principio de proporcionalidad, pues el alcance de la responsabilidad no está en función de la gravedad del incumplimiento, sino de la cuantía de la prestación causada y de las demás variables que determinan en su caso el importe del capital coste cuando se trata de pensiones. Desde esta perspectiva hay que examinar el artículo 126 de la Ley General de la Seguridad Social y en él se advierte que su número 1 establece claramente que cuando el derecho a la prestación se haya causado por haberse cumplido los requisitos legalmente previstos (el alta y, en su caso, los períodos de cotización) la responsabilidad corresponde a la entidad gestora, a la mutua de accidentes de trabajo o al empresario que asuma directamente el riesgo en virtud de las normas sobre colaboración voluntaria y, si ello es así, la regla del número 2 de este artículo sobre la responsabilidad empresarial por incumplimiento de las obligaciones de cotización no puede interpretarse como una norma autónoma de carácter sancionador, sino como una disposición que establece una responsabilidad conectada causalmente con el perjuicio que el incumplimiento empresarial ha producido en el derecho del trabajador. El empresario está obligado a reparar ese perjuicio y por ello debe responder, aunque la entidad gestora, para cumplir el interés público en la protección efectiva de las situaciones de necesidad, anticipe el pago de la prestación de acuerdo con el principio de automaticidad. Fuera de este supuesto el incumplimiento empresarial en materia de cotización será objeto de sanción con independencia de la recaudación en vía ejecutiva de las cotizaciones adeudadas, pero no debe determinar un supuesto de responsabilidad'.

La doctrina relativa a riesgos profesionales, por su parte, se asienta mediante sentencia de fecha 1 de febrero de 2000 (Rec. núm. 694/1999 ), en la que el Tribunal Supremo, variando parcialmente su opinión al respecto de la responsabilidad empresarial en orden a las prestaciones derivadas de contingencias comunes, establece que a la hora de ' puntualizar cuál es la doctrina de esta Sala en el tema de la responsabilidad por descubierto en el pago de cuotas cuando se trata de prestaciones derivadas de riesgos laborales en las que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 124.4 de la Ley General de la Seguridad Social «no se exigirán períodos previos de cotización». .. cabe señalar cómo, en la tradición jurídica interpretativa de la responsabilidad empresarial por descubiertos en el pago de cotizaciones, la doctrina de la Sala, dictada en unificación de doctrina, se concretó en los siguientes postulados: 1) La regla a aplicar en estos casos viene constituida por el art. 136.1 y 2 de la Ley General de la Seguridad Social , completada por lo dispuesto en los arts. 94 y ss. del Texto Articulado de la Ley General de la Seguridad Social de 21 de abril de 1966, en cuanto que al no establecer aquel art. 136 más que la regla general de que «el incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización determinará la exigencia de responsabilidad en cuanto al pago de las prestaciones, previa la fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva», procede estar a lo dispuesto en los indicados preceptos de la Ley de 1966 con el valor reglamentario que les dio la Disposición Transitoria 2 del Decreto 1645/1972, de 23 de junio ; habiendo aceptado expresamente la vigencia de dichos preceptos con el indicado carácter reglamentario, entre otras muchas en el mismo sentido anteriores y posteriores, dos SSTS, de 22- 4-1994 y 22-4-1994 ( Recursos 2304/1993 y 2475/1993 , dictadas en Sala General); y 2) A partir del hecho de que el art. 94.2 b) de aquella norma reglamentaria imputaba la responsabilidad de las prestaciones al empresario por falta de ingreso de las cotizaciones, pero moderando tal responsabilidad en determinados supuestos y previendo la posibilidad de que la misma se produjera en otros supuestos a determinar «reglamentariamente» pero nunca determinado, la Sala construyó una doctrina que distinguía a los efectos de determinar la responsabilidad empresarial, entre descubiertos empresariales que pudieran ser considerados ocasionales o esporádicos y aquellos otros que por su trascendencia debieran de valorarse como rupturistas en cuanto aparecieron como demostrativos de la intención empresarial de no cotizar («voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de la obligación» dice alguna sentencia de esta Sala, como la de 27-2-1996 recurso 1896/1995), «voluntad de incumplimiento empresarial nítida y persistente» se exige en la STS de 12-2-1997 (recurso 3406/1996), de forma que en el primer caso el empresario quedaba exonerado de responsabilidad pero no en el segundo. En dicha doctrina la responsabilidad derivaba de la voluntariedad empresarial en los descubiertos de cotización, una vez ponderadas las circunstancias que la habían determinado y la trascendencia mayor o menor de aquellos descubiertos en la relación de protección. Este criterio ha sido el utilizado por toda la Jurisprudencia unificada a partir del año 1991, aun cuando tiene su origen en sentencias de casación anteriores, pudiendo citarse como ejemplos aplicativos del mismo en materia de accidentes de trabajo las siguientes sentencias: STS de 1-6-1992 (recurso 1302/1991) -en un supuesto de invalidez derivada de accidente de trabajo en el que consideró esporádico un descubierto de dos años intermitentes dentro de un dilatado período de seguro exoneró por ello a la empresa-, STS de 11-7-1994 (recurso 18/1994) -en la que ante una falta total de cotizaciones condenó a la empresa y subsidiariamente al INSS a reintegrar a la Mutua las cantidades correspondientes a la prestación de Incapacidad permanente parcial que había anticipado-, o las más recientes de 25-1-1999 (recurso 2345/1998) y 17-3-1999 (recurso 1034/1998) -en las que se consideraron ocasionales descubiertos de cotización por ocho y doce meses en relación con supuestos relativos a incapacidades permanentes-. Dicho criterio ha sido completado con el de proporcionalidad en la responsabilidad cuando el descubierto de cotización reiterado no lo ha sido en atención al tiempo sino a la cuantía -supuestos de infracotización- cual puede apreciarse en la STS de 17-1-1998 (recurso 3083/1992) -en relación con una prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual del trabajador en la que la empresa había cotizado todo el tiempo pero en cuantía inferior a la debida-. Ese mismo criterio ha sido aplicado igualmente para determinar las responsabilidades empresariales derivadas de riesgos comunes, tanto en los casos de descubiertos de cotización temporales como en los descubiertos por cotización inferior a la debida o infracotización, de forma que no solo se ha liberado de responsabilidad a la empresa cuando los descubiertos son ocasionales sino que cuando se le ha de imputar responsabilidad por descubiertos reiterados, sean temporales o por cotización inferior a la debida, se hace responsable a la empresa y al INSS pero en proporción a la influencia que el defecto de cotización haya tenido en la cuantía de la prestación (como supuestos de infracotización reiterada con responsabilidad proporcional pueden citarse las SSTS de 28-9-1994 [recurso 2552/1993], 20-7-1995 [recurso 3795/1994 ], 27-2-1996 [recurso 1896/1995] o 31-1-1997 [recurso 820/1996 ], entre otras).

La resolución tiene en cuenta a su vez que la ponderación de la voluntariedad empresarial en los descubiertos temporales de cotización, a fin de determinar si eran ocasionales o rupturistas, cuando la prestación depende de la cobertura de un determinado período de carencia, fue abordada de forma novedosa por su anterior sentencia de 1997, en la que se contempló la influencia que pudiera tener en la responsabilidad para hacer frente a las prestaciones por maternidad anticipadas por el INSS los descubiertos de cotización de un año en los tres años de vigencia de la relación laboral, cuando la trabajadora tenía cubierto el período de carencia legalmente requerido. En ella se decidió que la empresa debía quedar exonerada de responsabilidad, ' sobre dos argumentos: el primero se apoya sobre la doctrina tradicional de la Sala antes expuesta, apreciando que los descubiertos en este caso eran ocasionales o esporádicos aunque el descubierto era de doce meses, pues no obedecían a la «voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de la obligación» sino a presumibles dificultades de liquidez; pero en el segundo argumento se introdujo un razonamiento nuevo sobre criterios de legalidad constitucional al considerar que, puesto que el incumplimiento de la obligación de cotizar no extingue las relaciones de Seguridad Social, sino que el impago de las cotizaciones constituye, por una parte, una infracción grave sancionable administrativamente - arts. 13, 37 y 38 de la Ley 8/1988, de Infracciones y Sanciones en el Orden Social-, y da lugar al cobro de dichas cotizaciones por vía ejecutiva con abono de los recargos procedentes - art. 33 de la Ley General de la Seguridad Social - se dijo que, para no vulnerar el principio constitucional del «non bis in idem» «la responsabilidad empresarial en las prestaciones por falta de cotización tiene que vincularse a un incumplimiento con trascendencia en la relación jurídica de protección, de forma que la falta de cotización imputable al empresario impida la cobertura del período de cotización exigido. En otro caso se sancionaría dos veces la misma conducta (sanción administrativa directa y sanción indirecta también administrativa por la vía de una responsabilidad que no se justifica en el marco de la relación de protección, en un efecto que no puede autorizar una regla que, como el art. 94.3 de la Ley de 21 de abril de 1966 que tiene, como se ha dicho valor reglamentario y es, además, anterior a la Constitución.

De esta forma se vulneraría además, como ya señaló la sentencia de 27 de febrero de 1996, el principio de proporcionalidad, pues el alcance de la responsabilidad no está en función de la gravedad del incumplimiento sino de la cuantía de la prestación causada y de las demás variables que determinan en su caso el importe del capital coste cuando se trata de pensiones», para extraer de ello como conclusión que «la regla del número 2 de este artículo sobre responsabilidad empresarial por incumplimiento de las obligaciones de cotización no puede interpretarse como una norma autónoma de carácter sancionador, sino como una disposición que establece una responsabilidad conectada causalmente con el perjuicio que el incumplimiento empresarial ha producido en el derecho del trabajador. El empresario está obligado a reparar ese perjuicio y por ello debe responder, aunque la entidad gestora, para cumplir el interés público en la protección efectiva de las situaciones de necesidad, anticipe el pago de la prestación de acuerdo con el principio de automaticidad. Fuera de este supuesto el incumplimiento empresarial en materia de cotización será objeto de sanción con independencia de la recaudación en vía ejecutiva de las cotizaciones adeudadas, pero no debe determinar un supuesto de responsabilidad»'.

Pero ese segundo argumento es el que viene a variar la sentencia de 1997, ya que el mismo tiene su sentido y está previsto para la responsabilidad empresarial cuando se está en presencia de prestaciones cuya concesión dependa de la cobertura de un período de carencia, pero no cuando se trata de prestaciones derivadas de riesgo laboral respecto de las que la normativa aplicable no exige ningún período de cotización, de acuerdo con oo dispuesto en el art. 195.1 de la LGSS de 2015. Por eso mismo decide que aquella doctrina no debe aplicarse a estas situaciones de protección derivadas de riesgos profesionales, 'por las siguientes razones: a) Porque la doctrina a que se está haciendo referencia se construyó pensando exclusivamente en prestaciones cuya obtención depende de la cobertura de un período de cotización, que es en la que cuadra eximir de responsabilidad al empresario cuando existen cotizaciones suficientes para devengarla, como manifestación adecuada del principio de proporcionalidad. En las prestaciones que no dependen de un período de carencia, como son las derivadas de accidente de trabajo, la prueba del cumplimiento empresarial habrá que seguir determinándola con arreglo a otros criterios, puesto que no existe ese referente. b) El principio «non bis in idem», con independencia de que en los supuestos generales es de difícil aplicación a la luz de la doctrina constitucional sobre el mismo, ligada siempre a la actuación del «ius puniendi» estatal que en el caso de la responsabilidad empresarial nunca podría apreciarse -por todas ver STC 234/1991, de 10 de diciembre o 164/1995, de 13 de diciembre, acerca de los límites de aplicación de ese principio del derecho sancionador conectado con el art. 25 de la Constitución -, con mucho menor motivo puede estimarse aplicable a supuestos como los que aquí nos ocupan en los que el empresario ha sido ya previamente declarado insolvente, como requisito necesario para que la Mutua que anticipó sus prestaciones - SSTS 13-6-1994 (recurso 3286/1993 ) y 21-12-1994 (recurso 3660/1993 ), por todas- y en los que, por lo tanto, con independencia de la multa que se le pueda imponer, difícilmente va a abonar la prestación a la que se le pueda condenar. c) La exención de responsabilidad empresarial por el solo hecho de que la existencia o inexistencia de cuotas no influye en la relación de protección supondría tanto como eliminar el carácter contributivo de las prestaciones derivadas de riesgos laborales, contra lo previsto expresamente al respecto por el art. 86.2 b) de la LGSS e iría claramente en contra de las previsiones del art. 126.2 LGSS que se trata de interpretar y aplicar en cuanto parte del principio de responsabilidad empresarial cuando existe impago de cuotas; y d) En los riesgos profesionales el asegurado es el empresario y por ello es más difícil que en los comunes aceptar que puede servirle como causa eximente de la responsabilidad el impago de las primas para hacer frente a las contingencias derivadas de aquéllos, cuando este descubierto, aun no siendo determinante del derecho a la prestación, aparece como un manifiesto incumplimiento de aquella obligación'.

En consecuencia, la doctrina de la Sala de lo Social con relación a supuestos como el que aquí nos ocupa estima que 'sigue siendo válida la aplicación de la doctrina tradicional en relación con la responsabilidad empresarial por falta de cotización, en el sentido de distinguir según se trate de incumplimientos empresariales transitorios, ocasionales o involuntarios, o, por el contrario se trate de incumplimientos definitivos y voluntarios, rupturistas o expresivos de la voluntad empresarial de no cumplir con su obligación de cotizar, para, en el primer caso imponer la responsabilidad del pago de las prestaciones a la entidad gestora o colaboradora y en el segundo a la empresa, con la responsabilidad subsidiaria del INSS (en su consideración de sucesor del antiguo Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo)'.

Todo ello trae como necesaria consecuencia abordar el problema planteado en el recurso atendiendo a los recién expuestos parámetros legales y judiciales, lo que exige determinar, como criterio general, si en esta ocasión la empresa resulta responsable de la prestación por tratarse de incumplimientos definitivos y voluntarios, rupturistas o expresivos de la voluntad empresarial de no cumplir con su obligación de cotizar, o si, por el contrario nos encontramos con incumplimientos empresariales transitorios, ocasionales o involuntarios, lo que supondría la aceptación de los argumentos vertidos por la entidad gestora en su recurso. Y la respuesta, como anticipamos, no puede ser otra que acoger esta última tesis, habida cuenta la situación de la empresa en materia de cotización.

Como inicial argumento debe prestarse atención a la deficiente actividad probatoria desplegada por las demandantes. Tratándose de responsabilidad empresarial por falta de cotización, corresponde en estas ocasiones a las Mutuas demandantes 'probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda' ( art. 217.2 LEC), y si lo que se predica en demanda es la responsabilidad directa y principal de la empresa con relación a una prestación determinada, no cabe limitarse a acreditar el importe total de la deuda de la empresa, debiendo identificarse necesariamente el alcance concreto de la deuda con relación al beneficiario de la prestación, así como los concretos conceptos de la misma, distinguiendo como mínimo entre cotizaciones comunes y profesionales, es decir, aspecto probatorios que determinan necesariamente su trascendencia a los efectos que aquí nos ocupan. Sucede así que los demandantes no han acreditado cumplidamente, como les incumbía, el concreto defecto de cotización achacable a la empresa, limitándose su acerbo probatorio a los documentos que refiere el juzgador de instancia, que no refieren con la minuciosidad exigible los concretos aspectos incumplidores que determinarían la responsabilidad empresarial directa y principal en el pago de la prestación de que se trate, al igual que sucedió en el supuesto conocido por el Tribunal Supremo en sentencia de 16 de febrero de 2016 (Rec. núm. doctrina 737/2014 ), donde (en materia probatoria similar a la aquí enjuiciada), donde se sostiene que si el defecto de cotización ha sido probado ' en virtud de la comunicación de la TGSS, acreditativa de que la empresa 'mantiene una deuda con la Tesorería por importe de 785.152,91 euros en el período de febrero de 2005 a julio de 2010'. .., se llega a la conclusión de que no puede en este caso declararse inequívocamente la responsabilidad principal de la empresa, ahora insolvente, puesto que desconocemos si los defectos de cotización. .. son lo suficientemente graves y trascendentes en su duración y en su repetición -se descartan los ocasionales, esporádicos y de corta duración. En conclusión, no puede en este caso predicarse la responsabilidad directa y principal de la empresa, ya que la mayor parte del importe global de la deuda a que se refiere la certificación de la TGSS corresponde a la falta de cotización respecto de la total plantilla de la empresa, sin especificar el alcance en el período anterior al hecho causante y por tanto su transcendencia (ocasionales o esporádicas o de corta duración, o bien repetidas y constantes) y en consecuencia la Mutua no ha acreditado como le incumbía, del defecto de cotización y sin responsabilidad empresarial, la obligación directa y principal del pago de las prestaciones, por desplazamiento de la responsabilidad del empresario en virtud del correspondiente aseguramiento, corresponde a la mutua'. En fin, esta misma conclusión se sostiene de manera expresa por el Tribunal Supremo, en su sentencia de 23 de abril de 2010 (Rec. núm. 2216/2009), afirmando que ' los descubiertos que pueden tener incidencia en la determinación de la responsabilidad directa de la empresa habrán de referirse a la concreta relación de aseguramiento y de cotización del trabajador afectado'.

Por otro lado, debe prestarse atención a que globalizar la responsabilidad en materia de contingencias profesionales puede resultar inefectivo, por cuanto que, si bien la regla general a la hora de determinar la responsabilidad de la empresa es que los incumplimientos en materia de cotización deben referirse al momento del hecho causante de la prestación, debe tratarse de una regla general excepcionable ocasionalmente, debiendo distinguirse necesariamente entre accidente de trabajo y enfermedad profesional, conjugando en este último caso diversos parámetros; y es que, sin en materia de accidente de trabajo, ' la fecha relevante en orden a la cobertura de los accidentes de trabajo es la fecha en que se produce el accidente y, en consecuencia, tanto a efectos de la existencia de esa cobertura como de la incidencia que en la misma pudieran tener los incumplimientos del empresario en orden a la responsabilidad prevista en el artículo 126 de la Ley General de la Seguridad Social ha de estarse a la mencionada fecha sin tener en cuenta los incumplimientos posteriores' ( STS de 11 de febrero de 2004 [Rec. núm. 3205/2003]), resulta que en materia de enfermedades profesionales, el hecho causante debe situarse, de acuerdo con el art. 23 del RD 3158/1966, de 23 de diciembre, y la jurisprudencia recaída al respecto (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1998 [Ar. 442/1998]), bien en el momento del dictamen del EVI, bien en el momento en que se produzca un reconocimiento médico que acredita la instauración de la enfermedad profesional con anterioridad a la emisión del dictamen del EVI, resultando en este caso el indiscutido hecho causante en la fecha del dictamen del EVI, en fecha 28 de noviembre de 2018.

Así, ocasionalmente 'los descubiertos que pueden tener incidencia en la determinación de la responsabilidad directa de la empresa no solo han de ceñirse a los habidos antes del hecho causante, sino que también habrán de referirse a la concreta relación de aseguramiento y de cotización del trabajador afectado' ( STS de 23 de abril de 2010 [Rec. núm. 2216/2009]). Porque, insistimos, tratándose de casos como el que nos ocupa, al resultar la prestación derivada de enfermedad profesional, deben tenerse en cuenta diversos factores, siendo uno de ellos trascedente, como es la variabilidad del hecho causante, así como el carácter ocasionalmente silente de la enfermedad profesional, que va gestándose a lo largo del tiempo hasta que exteriorizan las dolencias. Por eso mismo, a la hora de ponderar la actuación rupturista o no de la empresa, los factores a tener en cuenta son diversos y variados: volumen de la empresa, número de trabajadores, tiempo de ausencia de abono de cotizaciones, descubiertos relativos a contingencias comunes o profesionales, concesión de aplazamiento de cuotas, etc.

En esta ocasión, no consta que la mayor parte de los descubiertos de cotización de la empresa se refieran a contingencias profesionales y sí a comunes, lo que enlaza con el hecho de que a la empresa se le haya concedido un aplazamiento en el pago, el cual no puede 'comprender las cuotas correspondientes a las contingencias de accidente de trabajo y enfermedad profesional' ( art. 41.1 Real Decreto 1637/1995, de 6 de octubre). La ausencia de voluntad rupturista la avala además el hecho de que la empresa solicitara en su momento el aplazamiento de la deuda con la TGSS, posiblemente derivada de la mala situación económica provocada tras la crisis financiera global de 2008 (la misma, además, se desarrolla a lo largo de una década), debiendo tenerse en cuenta a la hora de determinar la voluntad rupturista de la empresa (insistimos) factores tales los descubiertos en relación con ese arco temporal, el número de trabajadores de la empresa, el momento del inicio de la situación de impago, la concesión de aplazamientos, las naturaleza de las cuotas debidas, la duración del incumplimiento, la duración proporcional al período de aseguramiento, la inmediatez temporal con la contingencia determinante de la prestación, y la influencia de todo ello en el acceso a la prestación, es decir, que lo relevante no es únicamente la duración del incumplimiento, sino que debe atenderse a otros factores. De igual manera, debe prestarse atención al hecho de que el impago se refiere a la totalidad de la empresa, no únicamente al sujeto causante de la prestación. Y todos esos factores, como se indicó, deben conducir a la estimación del recurso.

Así, si se atiende a la resultancia fáctica del pleito, resulta que: 1) el arco temporal de impagos se extiende a lo largo de una década; 2) no consta que el impago se refiera al trabajador causante de la prestación; 3) según se deduce de los documentos a los que se remite el juzgador de instancia, así como a los que se dan aquí por reproducidos, la plantilla de la empresa, así como el número de trabajadores afectados varía, llegando en ocasiones a más de dos centenares; 4) la empresa solicitó y obtuvo en su momento aplazamiento de su deuda; 5) no consta que el grueso de los impagos se refieran a cuotas por contingencias profesionales; 6) el momento de comienzo de impagos se corresponde, como se indicó, con el momento de inicio de una situación de crisis planetaria; y 7) en concepto de descubiertos por cuotas la empresa IROSA adeuda hasta noviembre de 2018 los meses de de diciembre 2012; febrero y noviembre de 2013; marzo, julio, septiembre, octubre noviembre y diciembre de 2017 y en el año 2018 los meses de enero, agosto, septiembre octubre y noviembre. Y puesto todo ello en relación con lo dispuesto en el art. 167 de la LGSS, así como en la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, resulta la ausencia de responsabilidad empresarial que hemos proclamado anteriormente.

Recuérdese que según dispone el bituminoso art. 167.2 de la LGSS el incumplimiento de las obligaciones en materia cotización determinará la exigencia de responsabilidad, en cuanto al pago de las prestaciones, 'previa la fijación de los supuestos de imputación y de su alcance', lo cual exige atender a lo acreditado en pleito, y ponerlo en conexión con la doctrina del Tribunal Supremo, es decir, que debe analizarse en cada caso concreto qué haya de entenderse por voluntad empresarial de incumplimiento o rupturista de las obligaciones en materia de cotización a la Seguridad Social. Así, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo sobre el particular: 1) el importe global de la deuda no debe ' tener significación especial a estos efectos, ya que el impago se refiere, al parecer, no sólo al demandante, sino también a otros trabajadores de la empresa' ( STS de 24 de marzo de 2001 (Rec. núm. 794/2000); 2) puede no caber hablar de incumplimiento rupturista cuando se trata de ' un año y diez meses de descubiertos. .. más de dos años casi cuatro años' ( STS de 24 de marzo de 2001 (Rec. núm. 794/2000), si bien cuando, por ejemplo, ' el incumplimiento empresarial de siete meses es suficiente para declarar su responsabilidad allí se ponderó como decisivo el dato de que la empresa no ingresó ni una sola cuota de las debidas durante el escaso tiempo que duró la relación de trabajo, interpretando que esa conducta era reveladora precisamente de la existencia de una voluntad patente de incumplimiento de las obligaciones en materia de seguridad social' ( STS de 24 de marzo de 2001 (Rec. núm. 794/2000); 3) debe distinguirse entre ' incumplimiento doloso o incumplimiento negligente o fortuito' ( STS de 20 de enero de 2003 [Rec. núm. 4490/2001]); 4) no cabe entender la presencia de voluntad rupturista si ' lo que existió fue un incumplimiento por presumibles dificultades de liquidez, y no un supuesto de resistencia, al cumplimiento, que por lo demás no tuvo repercusión, sobre el derecho del trabajador a las pretensiones reclamadas, ya que reúne los requisitos necesarios para causar derechos a la prestación, por todo lo cual la Mutua Aseguradora, debe responder directamente, sin perjuicio de que el incumplimiento empresarial en materia de cotización, pueda ser objeto de sanción y de recaudación en vía ejecutiva' ( STS de 17 de marzo de 1999 [Rec. núm. 1034/1998]); 5) no existe responsabilidad cuando 'los descubiertos sean ocasionales o esporádicos y de corta duración, pues un simple retraso o impago de las cuotas no puede constituir un motivo de asunción de responsabilidad por parte de la deudora' ( STS de 1 de junio de 1992 [Rec. núm. 1302/1991]); 6) siempre cabe atender a 'la continuidad en la cotización que la empresa mantuvo durante tantos años' ( STS de 20 de enero de 2003 [Rec. núm. 4490/2001]); 7) en el caso de que el impago no se refiera a la totalidad de las cotizaciones (cuota empresarial y obrera) debidas, ' dado que se encontraba al corriente de las restantes cotizaciones, resultan circunstancias moderadoras del incumplimiento empresarial, que ha de ser considerado transitorio motivado por problemas económicos, y no definitivo y rupturista' ( STS de 19 de febrero de 2001 [Rec. núm. 4602/2000]); y 8) en relación a las responsabilidades que pueden derivarse del accidente de trabajo, 'la doctrina de la Sala es constante al afirmar que la citada responsabilidad está en función de la duración de los descubiertos, pero en atención al período de seguro correspondiente al trabajador afectado, de forma que no solo haya de atenderse a la duración del incumplimiento, sino primordialmente en proporción al período de aseguramiento y a su relación de inmediatez temporal con el accidente' ( STS de 30 de septiembre de 2008 [Rec. núm. 3535/2006]).

Atendiendo a todo ello, aun sin desconocer nuestra doctrina particular sobre el supuesto que nos ocupa, debemos concluir que los anteriores criterios judiciales nos llevan a estimar necesariamente el recurso de la entidad gestora, sin que quepa hablar aquí de responsabilidad empresarial. En primer lugar, consta que el período de aseguramiento del trabajador causante se extiende a lo largo de más de dos décadas, y la empresa en concepto de descubiertos por cuotas adeuda hasta noviembre de 2018 los meses de diciembre 2012; febrero y noviembre de 2013; marzo, julio, septiembre, octubre noviembre y diciembre de 2017 y en el año 2018 los meses de enero, agosto, septiembre octubre y noviembre. En segundo término, si bien es cierto que se declaró sin efecto el aplazamiento concedido, de ello se extrae, por un parte, que la deuda no se refiere a cuotas por contingencias profesionales ('Podrá ser objeto de aplazamiento cualquier deuda de Seguridad Social objeto de gestión recaudatoria, excepto las cuotas correspondientes a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales' [ art. 32.1 Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio]), y del otro, además de la clara intencionalidad de abono de la empresa, que la cuantía debida no se corresponde necesariamente con el descubierto de cuotas, ya que a ello se deben añadir intereses, costas y recargos; y por último, cabe añadir de nuevo que la parte demandante no ha acreditado como le incumbía el defecto de cotización, no siendo los elementos fácticos aportados al proceso necesariamente suficientes para determinar con plenitud la responsabilidad empresarial, la cual debe quedar plenamente acreditada.

En este sentido, y a efectos meramente dialécticos, no debe olvidarse que, aunque el Tribunal Supremo en Sala General estableció la doctrina antes apuntada, la institución que nos ocupa presenta matices (razones de seguridad jurídica nos obligan a utilizar el sustantivo) sancionadores, ya que (al igual que sucede con el recargo de prestaciones) desde la perspectiva del empresario infractor se presenta como una responsabilidad sancionadora, de ahí que el voto particular formulada a la STS de 1 de febrero de 2000 concluyese que 'la responsabilidad empresarial en materia de prestaciones responde, en definitiva, a la lógica del aseguramiento privado; Pero lo que no cabe en ese marco del aseguramiento privado es aplicar las dos medidas (exoneración de la responsabilidad para asegurador, más cumplimiento forzoso de las obligaciones del tomador del seguro), porque entonces se llega a una solución manifiestamente injusta (el mantenimiento de las obligaciones del contrato, pero sólo para una de las partes). Esta es una medida que únicamente puede entenderse en términos de sanción punitiva. Es así porque al elemento de reparación propio de la sanción civil (liberación de la obligación de una parte por el incumplimiento de la otra) se une otro ya típicamente aflictivo (liberación de la obligación propia, pero manteniendo el derecho a exigir la prestación que corresponde a la otra parte). Esto es precisamente lo que ocurre con la responsabilidad empresarial en materia de prestaciones: la gestora o colaboradora se libera del pago de la prestación, pero conserva su derecho a cobrar las primas con el correspondiente recargo ( artículos 70.3.2º, 106, 27 y 33 de la Ley General de la Seguridad Social) y además se despliega todo el mecanismo sancionador administrativo por el incumplimiento empresarial ( artículo 14 LISOS). Ahora bien, si la relación de cobertura sigue viva para las obligaciones del empresario (tomador del seguro), pero no para las de la gestora o colaboradora (asegurador), que podrá cobrar las primas aunque no abonará las prestaciones, es claro que estamos ante una sanción aflictiva, que ya no se explica desde la relación de correspondencia entre las prestaciones contractuales. Así lo reconoce la doctrina más autorizada, que señala que esta medida «es fuerte compulsión para que el empresario cumpla con su obligación», con una finalidad preventiva típica de aquel tipo de sanciones. Esa sanción tiene indudable carácter público, pues surge de una norma de esta naturaleza; se impone a través de actos administrativos y se destina a un patrimonio también público (el patrimonio único de la Seguridad Social, aun en el caso de las Mutuas de Accidentes de Trabajo, según el artículo 68.4 de la Ley General de la Seguridad Social). Por ello, estamos materialmente ante una sanción punitiva, que, al concurrir con la que debe imponerse según la LISOS, es susceptible de producir una concurrencia prohibida por el principio «non bis idem». En este sentido hay que aclarar que el hecho de que la responsabilidad empresarial en materia de prestaciones no se presente formalmente como una sanción de este carácter no excluye que materialmente lo sea por las razones ya expuestas y tampoco es relevante que se trate de un empresario insolvente, pues ésta es una circunstancia por completo al margen del supuesto de hecho de la norma. Estas consideraciones llevan a la conclusión de que todo el sistema de responsabilidad empresarial establecido por los artículos 41 y 126 la Ley General de la Seguridad Social puede incurrir en inconstitucionalidad por infracción del artículo 25 de la Constitución, tal como ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional, que considera que este precepto está implícita también la garantía del principio «non bis in idem» ( sentencias del Tribunal Constitucional 2/1981, 154/1990 y 177/1999, entre otras). La inconstitucionalidad puede derivar también de la vulneración del principio de proporcionalidad ( sentencias del Tribunal Constitucional 62/1982, 66/1985, 50/1995, 66/1995 y 136/1999), pues el carácter desmesurado del sacrificio que impone (responsabilidad más sanción administrativa formal más abono de las cotizaciones con recargo) puede afectar a otros derechos constitucionales ( artículos 33 y 31 de la Constitución Española) y a la propia efectividad del derecho a la Seguridad Social en la medida en que los límites del principio de automaticidad determinan en algunas prestaciones, que la declaración de responsabilidad de un empresario insolvente impida el efectivo abono de la prestación al trabajador ( sentencias de 22 de abril de 1994 y 3 de noviembre de 1994). No es posible superar estas consecuencias con la doctrina de la sentencia de 8 de mayo de 1997, porque, aun en los supuestos en que el incumplimiento empresarial tiene trascendencia en orden a los requisitos de acceso a la protección, se producirían los efectos de doble sanción y falta de proporción. Tampoco es posible evitar estos efectos considerando que lo que debe excluirse es la sanción administrativa, porque ésta es precisamente la sanción coherente no con el funcionamiento de un sistema público de protección social, en el que los eventuales incumplimientos de las obligaciones de contribución económica no deben afectar a la actividad de prestación, sino ser objeto de ejecución forzosa y de sanción administrativa, como ocurre en materia fiscal, y es coherente también con la propia lógica del ordenamiento de la Seguridad Social que, como corresponde a la naturaleza pública de las relaciones de este carácter, mantiene el vínculo en lo que se refiere a las obligaciones de la empresa'.

En cualquier caso, sin necesidad de acudir al mecanismo propuesto por ese voto particular (así lo ordenan, insistimos en ello, razones de seguridad jurídica), resulta evidente que en el caso que nos ocupa ha de concluirse que la falta de cotización de la empresa no merece ser adjetivada como relevante, al no resultar objetivamente grave, sin que por ello mismo se justifique la exigencia de responsabilidad a la que se refiere el art. 167.2 de la LGSS. La determinación de la responsabilidad empresarial de prestaciones por descubiertos en estos casos, afirma una STS de 23 de abril de 2010 (Rec. núm. 2216/2009), debe atender al incumplimiento empresarial en lo que se refiere al pago de las primas de accidentes de trabajo, y la misma depende de la duración de los descubiertos y gravedad de los mismos ('Lo relevante entonces en esa conocida línea jurisprudencial reseñada a efectos de una posible responsabilidad empresarial en las prestaciones a abonar como consecuencia de contingencias profesionales, no es únicamente la duración del incumplimiento sino su importancia proporcional en relación con el período de aseguramiento y su inmediatez temporal con el accidente'), debiendo su extensión y alcance poner de relieve la existencia de una voluntad empresarial de no cumplir con sus obligaciones de cotizar, que es justo lo que no sucede en el caso que nos ocupa.

Así, distinguiendo la doctrina en unificación de doctrina entre incumplimiento doloso e incumplimiento negligente o fortuito, y atendiendo a la naturaleza y esencia de la institución de la responsabilidad empresarial, se hace necesario (en orden justamente a establecer esa responsabilidad) que en el supuesto de descubiertos de cotización quede plenamente acreditado el ánimo intencional y deliberado del empresario (la hermenéutica del precepto de la LGSS que nos ocupa, con relación a riesgos profesionales, no puede ser sino restrictiva), no cabiendo tal consideración, como es aquí el caso, cuando el empresario solicita, y obtiene, un aplazamiento de cuotas, y además cuando (así puede inferirse necesariamente de lo acreditado en pleito) el inicio del incumplimiento empresarial puede situarse en un momento crítico en el ámbito económico estatal. En conclusión, no puede en este caso predicarse la responsabilidad directa y principal de la empresa, ya que (además de lo recién expresado) gran parte del importe global de la deuda no viene referido a cuotas, no siendo el global de los descubiertos reveladores de la voluntad empresarial de no cumplir con sus obligaciones de cotizar, no existe voluntad rupturista, sin que pueda así imputarse la responsabilidad prestacional demandada a la empresa'.

A la vista de lo expuesto, y como hemos resuelto también en STSJ de Galicia de 8 de julio de 2021, rsu 2227/2021, 22 de junio de 2021, rsu 4556/2020, 21 de junio de 2021, rsu 3891/2020 y 4648/2020 el presente recurso de suplicación será totalmente desestimado, por cuanto que en la fecha de los hechos, la empresa estaba al corriente de sus obligaciones de seguridad social, y dada la fecha del alta del trabajador en la empresa y la del hecho causante de las prestaciones cuya responsabilidad se exige, en relación a la prestación de autos, los descubiertos que la empresa aún mantiene, en nada afectan ni al nacimiento ni a la cuantía de las prestaciones generadas y por ello no existe responsabilidad empresarial, y a ello se añade la vigencia de los aplazamientos de pago concedidos por la TGSS, estando la empresa al día de sus deberes de cotización en relación con las contingencias profesionales.

TERCERO.- La representación letrada del beneficiario D. Gumersindo, interpone recurso de suplicación en base a un único motivo, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por aplicación indebida del artículo 21 del Real Decreto 3255/1983 de 21 de diciembre por el que se aprueba el Estatuto minero, en relación con el artículo 8.2 del decreto 298/1973 sobre actualización del régimen especial de la seguridad social para la minería del carbón. y sostiene que son las circunstancias particulares de las actividades recogidas tanto en el régimen especial de la minería del carbón como en las actividades comprendidas dentro del estatuto minero, que por su penosidad, toxicidad o peligrosidad determinan la aplicación de los coeficientes reductores de edad, con independencia de que expresamente no se establezca, y es por ello, por esa similitud establecida, que las resoluciones dictadas por el INSS vienen admitiendo la aplicación de los coeficientes reductores sobre la edad necesaria para el acceso a la incapacidad permanente total cualificada. Por todo lo cual solicita que se estime el recurso y se declare el derecho del trabajador a la bonificación de edad para la aplicación del 20% en su pensión de incapacidad permanente total cualificada, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración, y al abono de la prestación correspondiente y los atrasos que procedan.

Recurso que ha sido impugnado por la Mutua Asepeyo y la Mutua Muprespa.

La letrada de la administración de la seguridad social en la representación que ostenta del INSS y TGSS interpone recurso de suplicación en base a un único motivo también correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del artículo 21 del RD 3255/1983 de 21 de diciembre por el que se aprueba el estatuto minero, en relación con el artículo 8 del decreto 298/1973 de 8 de febrero de adaptación a la ley 24/1972 de 21 de junio del régimen especial de seguridad social de la minería del carbón, y sostiene que el trabajador tiene derecho a la bonificación fijada en la resolución administrativa de 445 días, por lo que la resolución administrativa es ajustada a derecho.

Recursos que han de ser examinados conjuntamente, y los mismos la sala estima que no deben prosperar y ello en base a las siguientes consideraciones:

1.- En primer lugar señalar que el artículo 21 del real decreto 3255/1983 de 21 de diciembre, por el que se aprueba el estatuto del minero dispuso que la edad de jubilación de los grupos profesionales incluidos en el ámbito de esta norma y no comprendidos en el régimen especial de la minería del carbón se reducirá mediante la aplicación de coeficientes reductores, cuando concurran circunstancias de penosidad, toxicidad, peligrosidad y toxicidad, en similares términos que dicho régimen especial establece.

Y así este artículo se refiere exclusivamente a la reducción de la edad de jubilación pero no respecto a la edad de acceso a la pensión de incapacidad permanente total cualificada, que en los trabajadores del régimen general a los que les resulte de aplicación el estatuto minero continuara siendo de 55 años.

Esta interpretación de la norma viene apoyada por lo dispuesto en la normativa sobre régimen especial de seguridad social de la minería del carbón, el cual, si proyecta expresamente la aplicación de coeficientes reducto sobre la edad necesaria para el acceso a la IPT cualificada, indicando al respecto expresadamente en el artículo 8. 2 del decreto 298/1973 de 8 de febrero; o sea que la norma reguladora del régimen especial de la minería del carbón, otorgo a los pensionistas por IPT la posibilidad de aplicar coeficientes reductores de edad en el acceso a la situación cualificada de la prestación, lo que no ha hecho el estatuto minero, que reduce tales beneficios al acceso a la pensión de jubilación, sin que pueda extenderse a otros colectivos ante la ausencia de norma legal o reglamentaria que lo habilite.

Y esta es la situación, que acontece en el supuesto de autos pues el beneficiario de la prestación se trata de un trabajador perteneciente al régimen general con aplicación del estatuto Minero, y no perteneciente al régimen especial de la minería del carbón, y no se le pueden aplicar los coeficientes reductores de edad de acceso a la IPT;

Y en este sentido se ha pronuncia de esta sala en sentencia de 1 de junio de 2020, al resolver recurso de suplicación nº 4571/2019, la cual señala que: '.... El motivo debe prosperar. Partiendo de la base de que la resolución de la DG del INSS citada en la sentencia de instancia no puede contrariar lo dispuesto en una norma de rango superior, en base al principio de jerarquía normativa, que impide que disposiciones de rango inferior alteren la relación jurídica de protección establecida en una norma de rango superior, sin que la resolución anterior pueda ser considerada una norma del ordenamiento jurídico, sino una disposición administrativa emanada de un órgano sin potestad reglamentaria, que no ha sido publicada en la sección correspondiente del BOE. Y atendiendo a la normativa aplicable, y prestando atención al hecho de que en el momento del hecho causante de la prestación el trabajador no contaba con 55 años de edad, el motivo debe prosperar. Y debe hacerlo porque la situación del actor no encuentra acogida legal en la normativa aplicable al caso. En este sentido el art. 196.2 LGSS indica que 'Los declarados afectos de incapacidad permanente total percibirán la pensión prevista en el párrafo anterior incrementada en el porcentaje que reglamentariamente se determine, cuando por su edad, falta de preparación general o especializada y circunstancias sociales y laborales del lugar de residencia, se presuma la dificultad de obtener empleo en actividad distinta de la habitual anterior', por su parte, el art. 6.2 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio, indica que el requisito de edad para la IPT cualificada 'será, como mínimo, de cincuenta y cinco años'. Y el actor no se encuentra en la situación legal descrita, que le permita acceder a la situación protegida de IPT cualificada.

Aquí nos encontramos con un beneficiario del régimen general de la Seguridad Social. Sin embargo, al tratarse de un labrador de pizarra, le resulta de aplicación el Estatuto Minero, aprobado por Real Decreto 3255/1983, de 21 de diciembre, cuyo art. 21 señala que 'la edad de jubilación de los grupos profesionales incluidos en el ámbito de esta norma y no comprendidos en el régimen especial de la minería del carbón, se reducirá mediante la aplicación de coeficientes reductores, cuando concurran circunstancias de penosidad, toxicidad, peligrosidad o insalubridad en similares términos que dicho régimen especial establece'. No obstante, como se afirma en el recurso, el art. 21 del Estatuto Minero se refiere exclusivamente a la reducción de la edad de jubilación mediante la aplicación de coeficientes reductores, sin referencia alguna a las prestaciones por incapacidad permanente, por lo que tales coeficientes no pueden servir para rebajar la edad legal de acceso a la pensión por IPT cualificada, que en los trabajadores del régimen general a los que les resulte de aplicación el Estatuto Minero continuará siendo de 55 años. Esta interpretación de la norma la apuntala lo dispuesto en la normativa sobre el régimen especial de Seguridad Social de la minería del carbón, el cual sí que proyecta expresamente la aplicación de coeficientes reductores sobre la edad necesario para el acceso a la IPT cualificada, indicando, por ejemplo, en este sentido el Decreto 298/1973, de 8 de febrero, en su art. 8.2 dispone que 'por lo que se refiere a los pensionistas de invalidez permanente total para la profesión habitual, se tendrá en cuenta su edad incrementada con las bonificaciones que resulten de la aplicación de lo establecido en el artículo siguiente, tanto a efectos de la sustitución excepcional de su pensión vitalicia por una indemnización a tanto alzado, como del posible incremento de dicha pensión por presumirse la dificultad de obtener empleo en actividad distinta de la habitual anterior'. Es decir, que la norma reguladora del régimen especial de la Minería del Carbón, queriendo y pudiendo hacerlo otorgó a los pensionistas por IPT la posibilidad de aplicar coeficientes reductores de edad en el acceso a la situación cualificada de la prestación, lo que no ha hecho el Estatuto Minero, que reduce tales beneficios al acceso a la pensión por jubilación, sin que pueda extenderse a otros colectivos ante la ausencia de norma legal o reglamentaria que lo habilite. ...'.

Por consiguiente y al haberlo estimado así la sentencia de instancia en modo alguno ha incurrido en ninguna de las infracciones jurídicas denunciadas en el recurso lo que conduce a la desestimación de ambos recursos que efectúan denuncias jurídicas idénticas y e igual pretensión.

En consecuencia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando los recursos d suplicación interpuestos por Asepeyo, mutua colaboradora con la seguridad social nº 151, y por la representación letrada de D. Gumersindo, y la letrada de la administración de la seguridad social en nombre y representación del INSS y de la TGSS contra la sentencia de fecha veintitrés de abril de dos mil veintiuno dictada por el juzgado de lo social nº 4 de los de Orense seguidos a instancias de la mutua Fraternidad Muprespa y mutua Asepeyo, frente al INSS y TGSS empresa IROSA y D. Gumersindo, sobre Accidente de grado debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, y condenando a la mutua Asepeyo recurrente a abonar la cantidad de 550 euros en concepto de honorarios del letrado impugnante de su recurso.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.