Sentencia Social Nº 2104/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3437/2010 de 14 de Julio de 2011

Encabezamiento

Recurso nº 3437/10 (JM)

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón, ponente

En Sevilla, a 14 de julio de 2011 .

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 2104/2011

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Dunnes Stores Andalucía S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Cádiz, Autos nº 458/08; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Martin y Dª. Socorro, contra Celis del Río S.C., Morales Iluminación S.L., Dunnes Stores Andalucía S.A., Mutua Fiatc, Mutua Caser y Mapfre Empresa S.A. de Seguros y Reaseguros , se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 30/11/09, por el juzgado de referencia, en la que se estima parcialmente la demanda.

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMEROLos demandantes, son padres de Jose Ignacio, nacido el 18 de septiembre de 1982, DNI nº NUM000, y afiliado al Regimen General de la Seguridad Social con nº NUM001 , fallecido en accidente de trabajo a la edad de 25 años producido el 15 de noviembre de 2007 cuando trabajaba por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada., Celis del Rio SC, como peón electricista contratado en fecha 13 de noviembre de 2007 en base a un contrato de trabajo de obra o servicio determinado a tiempo completo, ( teniendo experiencia de tejero) deviniendo aquel accidente al caer de una altura de 8 metros aproximadamente, desde el techo del establecimiento en el que se disponía a iniciar los trabajos encomendados por la zona indicada por alguien encargado en el Centro Comercial, tras pisar un tragaluz sufriendo traumatismo toracico bilateral, contusión cardíaca, contusión pulmonar, hemotórax derecho , neumotorax izquierdo, fractura de clavicula derecha , apareciendo según parte de UCI del Hospital J. Carlos Haya, muerte encefálica el mismo día del accidente ( a las 23:30 h).

Según el Informe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Málaga iniciado en la fecha del accidente 15 de septiembre de 2007 OSI 705/08 ( acta de infracción nº NUM002 ) se constata que se trataba de un accidente que se produce en el centro de trabajo sito en Camino de la Depuradora s/n Mijas Costa en el termino municipal de Mijasestablecimiento comercial de la empresa Dunnes Stores Andalucía S.A. con resultado mortal por caída de altura desde la cubierta del centro al pisar una luminaria y romperse ésta cayendo el trabajador D. Jose Ignacio que lo era de la empresa Celis del Rio S.C, que realizaba trabajos de descarga de materiales de iluminación navideña , al interior de la nave desde una altura aproximada de 8 metros.

Los trabajadores de la empresa que comparecieron...dos de ellos testigos del accidente, fueron D. Emilio, D Joaquín y D. Rogelio, manifestaron a la Inspectora de trabajo actuante y al técnico del Centro de Prevención lo siguiente ;

D. Emilio, hermano del trabajador fallecido y al igual que su hermano trabajaba anteriormente en empresas dedicadas a la colocación de tejas, como tejeros , habiendo comenzado a trabajar los dos el lunes de esa semana 13 de noviembre en la empresa Celis del Rio SC; declara que cuando llegaron al Centro estaba Ángel Jesús ( Ángel Jesús de Emilio Iliminación ) conla furgoneta y descargaron material en el lateral de la entrada principal y subieron el material a la cubierta principal que iban a iluminar por una escalera metalica de mano, estando con su hermano arriba; al cambiar el lugar de la descarga ya que un director del centro les dijo que fueran pñor detrás, su hermano se quedó en la cubierta principal preparando unos enchufes y el se va con los demás a seguir descargando. Joaquín iba colocando las lunes encima del teho del almacen y llamaron por el móvil a su hermano Jose Ignacio para que fuese a ese lugar, y llevara material a la obra parte, que era la cubierta principal.

D. Joaquín, Oficial 1º electricista, manifestó que descargaron el material de Ángel Jesús de su furgoneta que estaba aparcada en la esquina de la entrada principal, y lo subieron a la cubierta principal por una escalera de mano de su propia empresa , al terminar la descarga, tanto morales como Rogelio que era el Jefe del equipo se fueron. Cuando llegó el camión con mas material, un gerente del centro les dijo que fueran a otra zona, y una vez allí, en la parte posterior del centro una vez arrimado el camión al muro del almacén, el se subió a la caja del camión e iba depositando el material en el techo del almacen ayudandole desde abajo. Emilio y el trabajador de mantenimiento de Dunnes Stores, Sr. Narciso , cuando llamaron a Jose Ignacio le vió acercarse a la zona y caer cuando piso la placa.

D. Rogelio , tio del anterior y jefe del equipo que no estaba en el momento del accidente por que tuvo que ir a Malaga a una reparación, pero estuvo en la primera descarga que se hizo en la furgoneta de Morales Iluminación S.l. declaró que descargaron con Ángel Jesús todo el material de la furgoneta y mientras llega ba el otro camión con mas material, se fue a reparar una avería en Cruz del Humilladero en Malaga y dejó a Joaquín como Jefe.

Tambien alegó tener en la furgoneta de la empresa los arneses y demás equipos de protección individual.

(.............)

De las actuaciones practicadas por la Inspeccion de Trabajo se concluye por la Inspectora actuante en el siguiente HECHO. La empresa Dunnes Stores Andalucía S.A. propietaria del establecimiento comercial donde se produjo el accidente a efectos de adornar el centro con iluminación y motivos navideños, contrata a la empresa Morales Iluminación S.L. para el alquiler, montaje y desmontaje de la iluminación y adornos navideños del exterior de la nave principal, realizándose las gestiones previas a través de corro electrónico y teléfono; con fecha 6 de noviembre, Ángel Jesús, representante de la empresa Morales Iluminación S.L, envía correo con el presupuesto de los trabajos a realizar que es aceptado por teléfono , y con fecha 14 de noviembre de 2007, se envía nuevo correo por Ángel Jesús al Sr. Arsenio, con el pedido aceptado y comunicando que los trabajos comenzaran el día 15 de noviembre.

Por la acumulación de trabajo propio de la época, la empresa Morales Iluminación S.L. subcontrata a la empresa Celis del Rio SC, de manera verbal , sin contrato por escrito debido a la relación de confianza que existe entre ambas empresas, encargándole a esta los trabajos de descarga, montaje y desmontaje de todo el material de iluminación y decoración navideña, que son propiedad de Morales Iluminación S.L y son alquiladas por la titular del centro.

El dia 15 de noviembre de 2007 sobre las diez de la mañana , Ángel Jesús y los trabajadores de la empresa " Celis del Rio" SC proceden a la descarga del material que el primero transportó en su furgoneta y que aparcó en la esquina de la entrada principal del centro donde éstan las plazas de aparcamiento para minusválidos; una vez descargado el material lo suben a la cubierta de la nave principal utilizando una escalera metalica de mano, apilando el material en esa cubierta principal para su posterior montaje.

El resto del material fue transportado por un camión alquilado por Morales Iluminación S.L, ...que una vez en el centro se empezó a realizar la misma operación , se aparcó el camión en la esquina de la entrada principal del centro y comenzaron a descargar el material; al causar trastornos a los clientes que pretendían acceder al centro y en la circulación en el aparcamiento por la dimensión del camión y lugar donde estaba estacionado, el director del centro al comprobar que se estaba bloquando esa zona justo a la entrada del aparcamiento , les indicó que hicieran la descarga en la parte posterior del centro, por lo que el camión fue colocado en la parte posterior del centro donde esta la nave almacen ( adosada a la nave principal y separadas las cubiertas por un muro de un metro aproximado sobre otro muro inclinado por tejas) quedando la parte trasera del camión pegada a la parte exterior de la nave almacen para descargar el material, estando el trabajador D. Joaquín Subido a la caja del camión, en la cubierta de la nave almacen para después pasar el material a la cubierta principal a través de los muros de tejas y una vez en la cubierta principal colocarlos en los bordes exteriores.

El accidente se describe de la forma siguiente por el Servicio de Inspección:

El trabajador accidentado mientras se realizaban estos trabajos se encontraba en la cubierta principal de la nave principal donde se había depositado la primera descarga de material de la furgoneta de "Morales Iluminación S.L.", cuando es avisado por sus compañeros para que se dirija al lugar donde están descargando, la cubierta de la nave-almacén donde hay depositado material para que lo vaya pasando a la cubierta principal, siendo llamado para ello por el teléfono móvil por su hermano, por ello se desplazaba de la cubierta de la nave principal a la cubierta de la nave almacén, adosada a la primera en la parte posterior , para acercarse a la zona donde se producía la descarga del material del camión, atravesando por tanto toda la cubierta principal donde se encontraba, bajó por la cubierta de tejas y llegó a la cubierta de la nave-almacén, desplazándose hacia el punto donde estaba el material descargado, y al acercarse pisó una placa traslúcida intercalada entre las placas metálicas que forman la cubierta de la nave-almacén, cediendo la placa y cayendo el trabajador al vacío desde una altura aproximada de ocho metros, al interior de la nave golpeándose contra el suelo y produciéndose lesiones de tal gravedad que le provocaron la muerte en la madrugada del día 16 de noviembre

SEGUNDO. En fecha 14 de noviembre de 2007, se aceptaba por la empresa Dunnes Stores Andalucía la oferta presentada por Morales Iluminación S.L , ( CIB 92119098 ) para colocación de montaje, instalación y de la decoración navideña en la fachada del supermercado de su propiedad, cuyo montaje se encomendaria a su vez a la empresa Celis del Rio S.C , y cuyo importe ascendía a la cantidad de 11.900?.En el documento de aceptación del pedido se hacia constar que el montaje sería realizado íntegramente por la empresa Celis del Rios SC.

El 15 de noviembre de 2007 se comunicaría por la empresa Morales Iluminación SL al Sr. Arsenio, apoderado de Dunne Stores, que por sobrecarga de trabajo para poder cumplir con los plazos establecidos la instalación sería realizada por otra empresa de instalación ( Celis del Rio SC de la que facilitaba todos los datos).

TERCERO.Los hoy demandantes, padre y madre del trabajador, Jose Ignacio, no han percibido cantidad alguna en concepto de indemnización ni cantidad prestacional por el accidente sufrido por éste.

CUARTO. Por la actividad de la empresa demandada Celis del Rio SC ( instalaciones electricas) es de aplicación el Convenio Colectivo de la P.Y.M.E. del Metal de la Provincia de Cádiz.

La empresa Celis del Rio* tenía concertada Poliza de Responsabilidad Civil General en Caser, poliza nº 01042715/0000 con fecha de efecto 16 de febrero de 2007 y vencimiento 16 de febrero de 2008, co limite para daños personales por victima de 151.000 E.

QUINTO. La empresa Dunne Stores Andalucía, S.A. propietaria del centro donde se produce el accidente tiene por objeto el comercio al por menor en establecimientos especializados en alimentación y textiles , muebles y decoración del hogar, habiéndose accidentado el trabajador en el de Mijas ( Málaga, CM Depuradora esq. Km 00340)

*Dunnes Stores Andalucía S.A. tiene concertada Poliza de seguro nº 0969602953077020 con Mapfre Seguros S.A . teniendo cubierto accidentes de trabajo con sublímite para la cobertura de responsabilidad civil por accidentes de trabajo de 240.000 euros por victima.

SEXTO. No consta poliza de seguros concertado entre la Cia. Fiatc Mutua de Seguros y la empresa Morales Iluminación S.L.

SEPTIMO. Se ha celebrado ante el CMAC el oportuno acto de conciliación el 3 de junio de 2008, en virtud de papeleta presentada el 14 de mayo de 2008 con un resultado de celebrado sin avenencia. "

TERCERO .- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Interponen demanda los padres del trabajador D. Jose Ignacio, en reclamación de la suma de 30.573,66 euros, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo sufrido que sufrió su hijo el 15-11-1997 cuando se hallaba prestando servicios, accidente que se produjo por caída desde una altura de ocho metros, y a consecuencia del cual falleció.

Estimada parcialmente la pretensión por el juzgado, recurre en suplicación la empresa principal, DUNNES STORES ANDALUCÍA SA, formulando tres motivos , el primero de revisión fáctica y los dos últimos de censura jurídica.

SEGUNDO: La revisión fáctica interesada al amparo del art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral se postula respecto del Hecho Probado segundo, para que se haga constar en el mismo que la comunicación a la empresa recurrente (principal) por la contratista (Morales Iluminación SL) de que la instalación de la iluminación para la que fue contratada sería realizada por otra empresa ( Celis del Rio Schindler S.A.), no se llevó a cabo el 15-11-2007 como figura en el ordinal , sino el 16-11-2007, después por tanto, de producirse el accidente.

Al folio 179 de los autos consta, en efecto , la referida comunicación , la cual, aunque fechada el día 15, es enviada por fax al día siguiente. Se admite lo solicitado.

TERCERO: Los dos motivos de censura jurídica pueden ser analizados conjuntamente. En ellos se denuncia la infracción de los Arts. 24 de la Ley 31/1995, 42.3 del Real decreto Legislativo 5/2000, 123 de la Ley General de la seguridad social y 4.2 D) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores, así como la jurisprudencia dictada en la materia.

Lo primero que hemos de advertir es que son distintos los presupuestos establecidos para imponer un recargo en las prestaciones de seguridad social derivadas de accidente de trabajo por infracción de medidas de seguridad , que se regula en el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social, de los que se establecen para que nazca la obligación de indemnizar por los daños y perjuicios que se deriven de ese accidente. Y así, la doctrina y jurisprudencia, para los primeros, es cierto que ha establecido como requisitos para su imposición, interpretando aquel precepto, los siguientes: a) Que se haya producido de un siniestro que haya causado un daño que haya originado, a su vez, el reconocimiento de una prestación de seguridad social. b) Que se haya infringido alguna norma de seguridad y salud en el trabajo. c) Que el resultado lesivo haya sido consecuencia de la infracción o infracciones cometidas , que exista el necesario nexo causal entre el siniestro y la infracción imputada. Pero como ya hemos dicho, esos requisitos no son propios de la indemnización por daños y perjuicios que se reclama por el actor en los presentes autos, como veremos a continuación.

Es preciso recordar ahora la más reciente doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad por daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo. Y así, hay que partir de que el Tribunal Supremo , en sentencia de 14 de julio de 2009, que reitera doctrina anterior, consolidada a raiz de dos Sentencia dictadas en Sala General el 17 de julio de 2007, ha mantenido que, "En síntesis, esta doctrina establece que la reparación de los daños derivados de los accidentes de trabajo se realiza en nuestro sistema a través de la responsabilidad del empresario como deudor de seguridad frente a sus trabajadores y como garante del riesgo profesional producido por el desarrollo de su actividad profesional. En nuestro ordenamiento esa reparación se instrumenta a través de tres vías: las prestaciones de la Seguridad Social, el recargo de esas prestaciones y la denominada indemnización civil adicional. Las prestaciones de la Seguridad Social responden históricamente a un aseguramiento público de la responsabilidad objetiva del empresario. Se aplican, por tanto, estas prestaciones con independencia de la culpa del empresario , pero ofrecen una reparación limitada, que, por su delimitación legal, no alcanza a cubrir la totalidad del daño, pues se centran en la compensación del exceso de gastos por asistencia sanitaria y del defecto de ingresos por la pérdida o reducción de salarios, aparte de algunas indemnizaciones por baremo o a tanto alzado que cubren muy limitadamente los daños no patrimoniales. El recargo se aplica cuando el accidente se produce con una infracción de las normas de prevención imputable al empresario, pero como mecanismo de reparación actúa sólo como un incremento de las prestaciones de Seguridad Social y tiene las mismas limitaciones que éstas en cuanto al alcance de la reparación. Por último, la indemnización adicional se funda también en la culpa ( Sentencias de 30 de septiembre de 1997 y 7 de febrero de 2003 ) y establece una reparación adicional que debe permitir una cobertura completa del daño ".

Pero partiendo de esa doctrina , hay que tener en cuenta la que se ha mantenido en la más reciente de 30 de junio de 2010, que es la última disponible a la fecha del dictado de esta Sentencia, y por tanto a la que nos debemos atener mientras no se modifique por el Alto Tribunal. Y en lo que ahora nos interesa, en esa Sentencia se indica que "Indudablemente, es requisito normativo de la responsabilidad civil que los daños y perjuicios se hayan causado mediante culpa o negligencia, tal como evidencia la utilización de tales palabras en los arts. 1.101 , 1.103 y 1.902 CC. Aunque esta Sala IV ha sostenido tradicionalmente que la responsabilidad civil del empresario por el AT "es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional" ( SST.S. 02/02/98 -rcud 124/97 -; 18/10/99 -rcud 315/99 -; 22/01/02 -rcud 471/02 -; y 07/02/03 -rcud 1648/02 -), lo que cierto es que más modernamente se ha venido abandonando esta rigurosa -por subjetiva- concepción originaria, insistiéndose en la simple exigencia de culpa -sin adjetivaciones- y en la exclusión de la responsabilidad objetiva (valgan como ejemplo las S.S.T.S. 18/07/08 -rcud 2277/07 -; 14/07 / 09 -rcud 3576/08 -; y 23/07/09 -rcud 4501/07 -), siquiera también en ocasiones se hayan efectuado afirmaciones más próximas a la postura que en esta Sentencia mantendremos (así, entre otras, las SS.T.S. 08/10/01 -rcud 4403/00 -; y 17/07/07 -rcud 513/06 -)", y aclara, tras exponer la doctrina anterior, que "la Sala llega a la diversa conclusión de que la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual , si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual; y que tan sólo merece la consideración extracontractual, cuando el contrato ha sido únicamente el antecedente causal del daño, cuyo obligación de evitarlo excede de la estricta órbita contractual, hasta el punto de que los perjuicios causados serían igualmente indemnizables sin la existencia del contrato. Y aún en los hipotéticos supuestos de yuxtaposición de responsabilidades, parece preferible aplicar la teoría -más tradicional, en la jurisprudencia- de la "absorción", por virtud de la cual el contrato absorbe todo aquello que se halla en su órbita natural (en general, por aplicación del art. 1258 CC ; y en especial, por aplicación de la obligación de seguridad) y el resarcimiento de los daños ha de encontrar ineluctable cobijo en la normativa contractual; tal como el trabajador de autos sostiene". Y tras justificar ese cambio doctrinal , el Tribunal Supremo llega a las siguientes consecuencias: "No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno , fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario "crea" el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo "sufre"; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar (art. 20 ET ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos , y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias (art. 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de "garantizar la seguridad y salud laboral" de los trabajadores (art. 14.1 LPRL ).

2.- La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo (AT) , para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias.

Sobre el primer aspecto (carga de la prueba) ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC, del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv, tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos (secuelas derivadas de AT) y de los impeditivas , extintivos u obstativos (diligencia exigible), cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria (es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta). Sobre el segundo aspecto (grado de diligencia exigible), la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente (vid. arts. 14.2, 15 y 16 LPRL ), máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL ("... deberá garantizar la seguridad... en todo los aspectos relacionados con el trabajo... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad") y 15.4 LPRL ("La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador"), que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención. Además , la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado (porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable , o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable), como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido (art. 16.3 LPRL ).

3.- Pero -como adelantamos antes- el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario (argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL), pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente".

Y también se dice en esta última Sentencia que "En último término no parece superfluo indicar expresamente que no procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, y no solamente porque esta conclusión es la que se deduce de los preceptos anteriormente citados y de las argumentaciones jurisprudenciales ofrecidas en el apartado 4 del fundamento jurídico anterior, sino por su clara inoportunidad en términos finalísticos , pues tal objetivación produciría un efecto "desmotivador" en la política de prevención de riesgos laborales, porque si el empresario ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el daño en su integridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno que le moviese no sólo a extremar la diligencia, sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en materia de prevención; y exclusivamente actuaría de freno la posible sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio únicamente alcanzaría a la más graves infracciones (de sanción cuantitativamente mayor). Planteamiento que se ajusta a la Directiva 89/391/CEE, tal como se deduce de la S 14 /junio), al decirse en ella , interpretando el alcance de la obligación prevista para el empleador en el art. 5.1 ("el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo"), que tal precepto no era conculcado por el art. 2 de la Ley del Reino Unido relativa a la Salud y Seguridad en el Trabajo, al disponer que "El empresario garantizará la salud, la seguridad y el bienestar de todos sus trabajadores en el trabajo, en la medida en que sea razonablemente viable".

En resumen, y según se deduce de la doctrina que se establece en esa Sentencia, si bien no cabe una responsabilidad objetiva, es cierto que sólo se puede excluir la responsabilidad de la empresa por los daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario (argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL) , pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente.

En el presente caso, los argumentos en los que apoya la entidad recurrente su impugnación son, en síntesis los siguientes:

-Falta de legitimación pasiva por no tener la misma actividad que las empresas contratista y subcontratista ,

-Falta de vínculo laboral con el trabajador accidentado, al haber contratado sus servicios con una empresa distinta de aquélla que proporcionó al trabajador.

-El lugar donde sucedió el accidente (cubierta de la nave de la recurrente) no era el lugar en que se prestaba servicios para la empresa recurrente, y por no tratarse de una "superficie de trabajo", no estaba obligada a extremar su deber de vigilancia.

-falta de relación de causalidad entre la actuación de la recurrente y el accidente acaecido.

Para acometer el examen de cada uno de los motivos de oposición, ha de recordarse el modo en que se produjo el accidente, al respecto de lo cual no se ha impugnado el relato fáctico.

El trabajador había sido contratado por CELIS DEL RIO SC, con categoría de peón electricista y con experiencia de tejero, empresa que a su vez, había sido subcontratada por MORALES ILUMINACIÓN S.L. , a quién DUNNES STORES ANDALUCÍA SA, había contratado para el alquiler, montaje y desmontaje de la iluminación y adornos navideños del exterior de la nave principal.

Ángel Jesús y los trabajadores de la empresa " Celis del Rio" SC procedían a la descarga del material que el primero transportó en su furgoneta y que aparcó en la esquina de la entrada principal del centro donde se encontraba el aparcamiento para minusválidos; una vez descargado el material lo subían a la cubierta de la nave principal utilizando una escalera metálica de mano, apilando el material en dicha cubierta principal para su posterior montaje.

Cuando empezaron a descargar el resto del material de un camión alquilado por Morales Iluminación S.L , el cual se aparcó en la esquina de la entrada principal del centro, al causar trastornos a los clientes que pretendían acceder al aquél y así mismo en la circulación en el aparcamiento por la dimensión del camión y lugar donde estaba estacionado, el director del centro, al comprobar que se estaba bloqueando esa zona, les indicó que hicieran la descarga en la parte posterior del local, por lo que el camión fue colocado en dicha zona, lugar donde se encontraba la nave almacén ( adosada a la nave principal y separadas las cubiertas por un muro de un metro aproximado sobre otro muro inclinado por tejas). El material se descargaba pues en la cubierta de la nave almacén para después pasarlo a la cubierta principal a través de los muros de tejas y una vez en ella , colocarlos en los bordes exteriores.

Mientras se realizaban estos trabajos, el productor accidentado se encontraba en la cubierta principal de la nave principal donde se había depositado la primera descarga de material, siendo avisado por sus compañeros para que se dirigiera al lugar donde estaban descargando (cubierta de la nave-almacén), para pasar el material a la cubierta de la nave principal. Desplazándose a dicha cubierta de la nave-almacén en busca del material, pisó una placa traslúcida intercalada entre las placas metálicas que formaban la cubierta, cediendo la placa y cayendo el trabajador al vacío desde una altura aproximada de ocho metros, al interior de la nave golpeándose contra el suelo y produciéndose lesiones de tal gravedad que le provocaron la muerte en la madrugada del día 16 de noviembre.

Figura así mismo probado que ninguna de las empresas contratistas tenían Plan de Prevención efectuado sobre la labor a realizar, que tampoco se había formado al trabajador ni éste utilizaba medios individuales para trabajos en altura , como así tampoco se habían instalado medidas colectivas de seguridad.

Ninguna de los argumentos de la recurrente puede ser acogido y ello por las razones que se pasan a explicar.

En primer lugar, resulta claro que en ningún caso, ni aun cuando eventualmente se declarase la falta de responsabilidad de la empresa principal, sería posible decretar su falta de legitimación pasiva, puesto que sería necesaria en todo caso su presencia para constituir la relación jurídico procesal como integrante en uno u otro grado, de la cadena de contrataciones que afectaron al trabajador, ostentando en todo caso una legitimación ad procesum.

Denominando adecuadamente la oposición por esta causa, esto es , falta de responsabilidad y no de legitimación pasiva, por no compartir su actividad con las empresas contratistas, tal exoneración de responsabilidad por los incumplimientos, en virtud de su condición de empresa principal, no puede ser estimada por las siguientes razones. Debe recordarse que el art. 24 de la Ley 31/1995, de 8 noviembre, establece que todas las empresas que tengan actividad en el mismo centro de trabajo, deben cooperar en la aplicación de la normativa de prevención y establecer los medios de coordinación que al respecto sean necesarios; que sobre el empresario titular del centro de trabajo recae el deber de adoptar las medidas necesarias en orden a coordinar la actividad y a que todos reciban la información e instrucciones adecuadas, así como , que el empresario principal debe vigilar el cumplimiento por quienes contraten o subcontraten con ellos, de la normativa de seguridad, siempre que se hayan contratado o subcontratado obras de la propia actividad y que ésta se desarrolle en el propio centro de trabajo. A ello debe añadirse, que conforme al art. 42.3 del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (LISOS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 agosto, la empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas en materia de prevención de riesgos laborales en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en el centro de trabajo de la empresa principal. Con tales disposiciones legales , no cabe duda que es posible extender la responsabilidad en el pago del recargo no sólo al empresario directamente infractor, sino, también a quien contrató o subcontrató con él y viceversa, pues , el hecho de que sea el empresario principal o el contratista quien coordine la prevención de riesgos laborales en el centro, no excusa a unos y otros de sus deberes en materia de prevención de riesgos laborales, entre los que se encuentra exigir que se subsanen las deficiencias que en la materia encuentre en el centro o que se adopten las medidas de seguridad que el empresario principal omitió.

En consecuencia, el Tribunal Supremo ha venido sosteniendo la tesis de la extensión de la responsabilidad cuando los trabajos de la empresa contratada sean incardinables en la propia actividad de la empresa contratista, entendiendo, en síntesis, que lo que determina que una actividad sea propia de la empresa es su condición de "inherente a su ciclo productivo" ( Sentencia del Tribunal Supremo 22-11-2002 ). Pero a su vez, el Alto Tribunal ha venido matizando dicho criterio, en doctrina unificada desde la Sentencia de 18 abril 1992 (R.J. 19924849) , señalando que "cuando se desarrolla el trabajo en el centro de trabajo de la empresa principal, con sus instrumentos de producción y bajo su control, lo decisivo no es tanto esta calificación como el que el accidente se haya producido por una infracción imputable a la empresa principal y dentro de su esfera de responsabilidad".

Partiendo de que ambas empresas tienen un objeto diferente (la principal el comercio y la contratista las obras e instalación de iluminación), no puede sin embargo obviarse el hecho de que el centro de trabajo en el que la actividad se ejecuta es el de la empresa principal y que personal de ésta tiene una intervención decisiva en la ejecución del trabajo, al ordenar el encargado de la recurrente un cambio en la zona de acceso a la cubierta sin constatar el estado de deterioro del tejado de la nave por la que habrían de desplazarse hasta el lugar de trabajo. Está claro que con ello ha incrementado el riesgo , no solo porque se da un rodeo en zona peligrosa para instalar la iluminación que se cuelga de la cubierta de una nave distinta, sino porque la orden se da sin asegurarse del Estado del lugar donde se enviaba a los trabajadores de la empresa contratista, circunstancias que evidencian no solo una falta de medida de seguridad de quien era el titular del lugar donde se procedía a trabajar, sino una intervención directa -y sin las debidas medidas de prevención- en las labores para las que se contrató a otra empresa.

En tercer lugar, el solo hecho de que desconociera la nueva subcontratación llevada a cabo por su contratista, podrá conllevar acciones de otro orden frente a ésta, pero no eximirá a la empresa principal de responsabilidad frente al trabajador accidentado si aquélla ha omitido medidas de prevención o coordinación que fueran necesarias de observar por su parte.

Finalmente, la alegación de que el lugar donde se acometía el concreto trabajo (cubierta de la nave) no era el lugar donde la empresa principal prestaba servicios, y por no tratarse de una "superficie de trabajo" , no estaba obligada a extremar su deber de vigilancia, no puede en modo alguno acogerse, al ser el deber de seguridad del empresario de un alcance mayor al considerado por la recurrente , máxime cuando desvió el acceso de los trabajadores del lugar de realización de los trabajos a otro en el que el riesgo era importante -como lo ha demostrado el fatal desenlace- y no constató la más mínima observancia de medidas de seguridad que están a la vista, como el uso de cinturones, redes u otras medidas colectivas. Se desestima por tanto la alegada falta de relación de causalidad entre la actuación de la recurrente y el accidente acaecido.

La responsabilidad de la empresa principal es por tanto innegable en relación con la infracción de las medidas incluidas en los Arts. 4.2 d) del Estatuto de los Trabajadores, 14 , 15 y 17.1 y 2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , Anexos 3 y 1, parte A, puntos nº 1, 2ª del R.D. 486/1997, de 14 de abril, sobre disposiciones mínimas sobre seguridad y salud en los lugares de trabajo , Arts. 3 y 6 y Anexo I 9º del RD 773/97, de 30 de mayo, sobre equipos de protección individual.

El recurso, en razón a lo expuesto, se desestima.

CUARTO: En aplicación de lo dispuesto en el art. 233.l de la L.P.L ., procede imponer a la recurrente el pago de las costas procesales, al no gozar del beneficio de justicia gratuita, fijándose los honorarios del letrado impugnante en 350 euros.

QUINTO: De conformidad con lo dispuesto en el Art. 202.1 y 4 de la Ley de Procedimiento Laboral, procede decretar la pérdida por la recurrente de los depósitos efectuados para recurrir , ordenándose dar a las consignaciones el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Dunnes Stores Andalucía S.A. contra la Sentencia de fecha 30/11/09, dictada por el juzgado de lo social nº 1 de Cádiz, en autos nº 458/08, seguidos a instancia de D. Martin y Dª. Socorro, contra Celis del Río S.C., Morales Iluminación S.L., Dunnes Stores Andalucía S.A., Mutua Fiatc, Mutua Caser y Mapfre Empresa S.A. de Seguros y Reaseguros , y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la Resolución impugnada.

Se decreta la condena en costas de la recurrente, fijándose los honorarios del letrado impugnante en 350 euros.

Se impone la pérdida de los depósitos efectuados para recurrir y se ordena dar a las consignaciones el destino legal

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta Sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin preparase recurso, la presente Sentencia será firme.

Asimismo se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala, haber efectuado el depósito de 300?, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones , abierta en la entidad Banesto, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-35-3437-10 , especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un "Recurso" .

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso , certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a 9 de septiembre de 2011

En el día de la fecha se publica la anterior Sentencia. Doy fe