Sentencia SOCIAL Nº 2116/2022, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3888/2021 de 14 de Junio de 2022

Encabezamiento

Recurso de Suplicación 3888/2021

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA COMUNIDAD VALENCIANA

Sala de lo Social

Recurso de suplicación 003888/2021

Ilmas. Sras.

Dª. Inmaculada Linares Bosch, presidente Dª. Esperanza Montesinos Llorens

Dª. Nuria Navarro Ferrandiz

En Valencia, a catorce de junio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 002116/2022

En el recurso de suplicación 003888/2021, interpuesto contra la sentencia de fecha 19-07-2021, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 11 DE VALENCIA, en los autos 000157/2021, seguidos sobre cantidad (festivos y horas extras), a instancia de D. Faustino defendido por el Letrado D. Benito Catala Crisostomo, contra la Mercantil AUTORRESCATE VIROLLA, S.L. defendida por la Letrado Dª. Rosa Maria Bars Roda y representada por el Procurador D. Alonso Moreno Martinez, y en los que es recurrente D. Faustino, ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. Nuria Navarro Ferrandiz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimo la demanda formulada por D. Faustino contra la empresa AUTORRESCATE VIROLLA S.L.., y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos formulados de contrario'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '1.- El demandante ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada, dedicada a la actividad de transporte de mercancías por carretera, desde el 17 de febrero de 2020, en el centro de trabajo sito en Ribarroja (Valencia) , mediante contrato de trabajo indefinido, con categoría profesional de conductor (Grupo III, personal en movimiento) y salario mensual base de 1.262,92 euros, más 326 euros de la prorrata de paga o gratificación de paga extraordinaria. A la relación laboral resulta de aplicación el Convenio del Sector Transporte de Mercancías por Carretera. (Contrato de trabajo aportado por la parte demandada y nóminas aportadas por ambas partes.) 2.- La relación laboral finalizó el 31 de diciembre de 2020, por dimisión y renuncia del trabajador. En la misma no hizo ninguna referencia a que la misma le adeudaba las cuantías reclamadas. En la misma dispone que agradece la oportunidad que le dieron al confiar en el para el puesto, en el que creció profesionalmente y personalmente. Y termina deseando siempre lo mejor a la empresa diciendo que se sentirá parte de ella eternamente. (Carta de dimisión, documento nº 3 de la demandada). 3.- El trabajador tenía un horario e de lunes a domingo, con jornada de 40 horas semanales. El trabajador tenía que estar a disposición de la empresa en los días señalados, y si efectivamente prestaba algún servicio, el mismo se retribuía como horas extra o bien, compensado con descansos. Se abonaban en las nóminas con el concepto de 'incentivo empresarial' hasta agosto de 2020. A partir de septiembre de 2020, se modifican los conceptos en la nómina y se compensa con descansos y pagos por los servicios. (contrato de trabajo, nóminas, testifical). 4.- Tras requerimiento y posterior resolución de la Inspección de Trabajo, se modificaron los turnos y registros de jornada. (Documento nº 15 del ramo de prueba de la demandada). El actor no estuvo de acuerdo con las modificaciones efectuadas por la empresa. (documento nº 2 de la demandada). 5.- al actor se le abonaron las vacaciones pendientes correspondientes a la última quincena de diciembre de 2020. (Documento nº 16 aportado por la demandada). 6.- cuando el actor terminaba su jornada laboral abandonaba la empresa, y en los días que conforme al calendario laboral de la empresa le tocaba estar a disponibilidad de la misma, si era necesario prestar algún servicio, la Compañía Aseguradora le avisaba por teléfono, y acudía al lugar de los hechos, dejando constancia en los partes de asistencia de la empresa, que se rellenaban con sus datos, reflejando el servicio prestado, y si se trataba de horas nocturnas o fines de semana o festivos. (si era sábado o domingo se reflejaba como festivo). el plazo para acudir al lugar requerido era de 45/60 minutos como máximo. . (testificales). 7.- La empresa no exigía al trabajador estar en el centro de trabajo, ni en lugar determinado en las horas de disponibilidad. La zona de acción del trabajador se limita a la zona del Camp del Turia, entre 10 y 15 km del lugar donde está sita la empresa. (Ribarroja.) (testifical). 8.- el Art.16 del

Convenio Colectivo aplicable permite una distribución irregular de la jornada, dentro de las limitaciones establecidas. El Art. 27 fija la nocturnidad entre las 22h y las 6 horas. 8.- Con fecha 12 de enero de 2021 se presentó papeleta de conciliación ante el servicio administrativo competente, celebrándose el acto conciliatorio el día 4 de febrero de 2021 terminando con el resultado de 'sin efecto'. El 9 de febrero de 2021 se presentó la demanda en el Decanato de los Juzgados de Valencia, que fue repartida a este Juzgado de lo Social'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por parte de D. Faustino, impugnandose por la demandada. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. El recurrente D. Faustino presentó demanda de reclamación de cantidad contra la empresa AUTORRESCATE VIROLLA,S.L solicitando la condena de la empresa a abonarle la cantidad total de 30.772Â10 euros en concepto de horas extras y festivos y domingos trabajados , que en la vista del juicio redujo a 19.394Â98 euros, de los que 14.077Â92euros corresponden a la realización de 1668Â00 horas extras sin domingos ni festivos( a razón de 8Â4 euros/hora) y 5.317Â06 euros a horas trabajadas en domingos y festivos .

2. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 11 de Valencia acordó la desestimación de la demanda absolviendo a la citada empresa.

3. Frente a este pronunciamiento se interpone por el Letrado designado por el actor el presente recurso de suplicación por cuatro motivos, los dos primeros al amparo del apartado

b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante L.R.J.S.) para que se modifiquen los hechos probados tercero y sexto de la sentencia, y los otros dos, al amparo del apartado c) del citado art.193 LGSS. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- 1. Para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados, reiterada jurisprudencia como la reseñada en las sentencias del TS de 28 mayo 2013 (rec. 5/2012), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ), 14 de febrero de 2014( rec 37/2013) o 25 marzo 2014 (rec 161/2013 ) y las más modernas de 13 de mayo de 2019( rec 246/2018) y 8 de enero de

2020( rec 129/18) , referidas al recurso de casación , pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación , viene exigiendo , los siguientes requisitos, : a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

En igual sentido, la reciente sentencia del TS de 5-4-2022(rec 140/2020) recuerda que '4. La Sala ha examinado los requisitos necesarios para que proceda la revisión fáctica conforme a lo dispuesto en el art. 207.d LRJS, por todas STS 4 de mayo de 2021, rec. 81/2019 , donde sostuvimos lo siguiente: Antes de su examen, importa recordar que es doctrina reiterada de la Sala sobre las exigencias de las revisiones fácticas en casación, tal como se recoge, entre otras, en las SSTS 11 de febrero de 2014, (Rec. 27/2013 ) ; de 8 de noviembre de 2016 (Rec. 259/2015 ) y 17 de enero de 2017 (Rec. 2/2016 ) que para que pueda prosperar un error de hecho en casación es preciso que: 1º) la equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba, 2º) se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone, 3º) el error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones, 4º) el error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, 5ª) Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas, ni mucho menos, que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo'.

Y añade a lo anterior que ' De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma

clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

En definitiva, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas).

Hemos mantenido los mismos criterios en múltiples sentencias, por todas STS 3-11-2021, rec. 13/2020; 18-11-2021, rec. 157/2021; 18-11-2021, rec. 178/2021; 2-12-2021,

rec. 165/2021; 15-12-2021, rec. 182/2021; 16-12-2021, rec. 210/21; 17-12- 2021, rec. 182/2021; 21-12-2021, rec. 28/2020; 27-01-2022, rec. 245/2021 y 9-02-2022, rec. 91/2019.'

Y en la sentencia de 20-4-22(rec. 264-21) insiste en que 'No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo. La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil. En efecto, 'la inclusión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, y que hayan sido objeto de debate y prueba procedente por haber sido alegados oportunamente por las partes' ( STS de 27 de marzo de 2000, rcud 2497/1999). Lo que conduce a rechazar aquellas modificaciones que carecen de trascendencia para la resolución del litigio y que únicamente se justifican porque la redacción propuesta es de mayor agrado del recurrente, pues, reiteramos, el error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida ( STS 11 de febrero de 2014, rec. 27/2013)'.

2. Atendidos los criterios expuestos, la Sala va a desestimar las modificaciones fácticas,

propuestas por el recurrente, por las razones siguientes:

2.1-En cuando a la revisión del hecho probado tercero, solicita que el mismo quede del siguiente tenor literal:

'El actor venía prestando sus servicios laborales de lunes a domingo, desglosándose su jornada laboral de lunes a viernes, con un horario de 9:00 a 14:00 y reanudándolo de 16:00 a 19:00, de modo que hacía un tota de 8 horas al día.

Y los sábados y domingos, su horario de trabajo eran guardias de 24 horas respectivamente, de modo, que hacía un total de 48 horas el fin de semana.

Adicionalmente, durante la semana el actor tenía que realizar guardias, consistentes en continuar desde su terminación a las 19:00hasa las 9:00 del día siguiente, empalmando con la jornada ordinaria, de ese modo hacía 14 horas complementarias al horario reseñado anteriormente. En ningún caso las horas extras reclamadas no retribuían o compensaban'

Dicha revisión la fundamenta en el calendario laboral que consta en los folios 56 a 84, ratificado, dice, por la información remitida por las empresas Tirea Flota y Lamba Automotive, obrante en los folios 20 a 49.

En efecto, los folios 56 a 84 comprenden el calendario laboral de la empresa por meses, constando en los aportados hasta el mes de septiembre los trabajadores adscritos cada día, no así en los de octubre a diciembre. Por su parte, los doc. 20 a 49, se corresponden con los informes realizados por las citadas empresas sobre los servicios encargados al actor desde el 17 de febrero al 16 de diciembre de 2020.

Pues bien, de la lectura de dichos documentos no se desprende de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas las afirmaciones contenidas en dicho texto, pues no coincide exactamente el calendario laboral aportado por la demandada con los días de prestación de servicios informados por dichas empresas. Además, ni del citado calendario ni de tales informes resulta las categóricas afirmaciones de que de lunes a viernes el actor tuviera un horario de 9:00 a 14:00 y reanudándolo de 16:00 a 19:00 y que los sábados y domingos, su horario de trabajo fueran guardias de 24 horas respectivamente, de modo, que hiciera un total de 48 horas de guardia el fin de semana; así como , tampoco, que durante la semana tuviera que realizar guardias consistentes en continuar desde su terminación a las 19:00hasta las 9:00 del día siguiente, empalmando con la jornada ordinaria, haciendo 14 horas complementarias al horario reseñado anteriormente. Y ello, por cuanto que consta en los informes de dichas empresas la prestación de servicios por el actor entre semana fuera

del citado horario, esto es a partir de las 8:00 horas y también a las 15 horas; y, además, aparece la prestación efectiva de servicios solo en algunos sábados y domingos y, entre semana, la prestación de servicios algunos días a partir de las 21 horas.

En cuanto a la afirmación de que En ningún caso las horas extras reclamadas no retribuían o compensaban, desde luego no resulta de los citados documentos.

Por tanto, no se aprecia el error en la valoración de la prueba efectuada por la juzgadora que ha obtenido la convicción de los hechos que declara probados en el citado ordinal tercero, de la valoración conjunta del contrato de trabajo, nóminas y testifical, siendo la prueba testifical inhábil a efectos revisorios en el recurso de suplicación, según resulta de la dicción legal del aparado b) art. 193LRSJ.

-2.2 Del hecho probado sexto de la sentencia, solicita su sustitución por el siguiente: 'La empresa exige al actor estar en su centro de trabajo durante la jornada ordinaria, si bien luego por las noches y fines de semana puede estar en otro lugar, pero localizable y a plena disponibilidad'.

Dicha modificación la funda en las pruebas testificales y documentales, y concretamente en los ya citados informes de las empresas Tirea Flota y Lamba Automotive, obrantes en los folios 20 a 49, debiendo desestimarse igualmente esta revisión por el mismo motivo antes expuesto, pues en ningún caso resulta el texto propuesto de los citados documentos, ni puede este Tribunal volver a valorar la prueba testifical. Lo que pretende el recurrente es sustituir la imparcial valoración de la prueba testifical que ha efectuado la Juzgadora para obtener la convicción de lo reflejado en dicho ordinal, por la más subjetiva e interesada de dicha parte, lo que no puede admitirse.

En consecuencia, se desestiman los dos primeros motivo del recurso.

TERCERO. - 1. En el tercer motivo de recurso redactado al amparo del aparado c) del art. 193 LRJS se denuncia a infracción del art. 35.5 del ET y de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo 246/2017 de 23 de marzo, rec 81/2016, así como la sentencia del TSJ de Santa Cruz de Tenerife núm.59/2019, de 31 de marzo, que desde luego no vincula a esta Sala al no constituir jurisprudencia a los efectos de ese extraordinario recurso , pues solo lo es la emanada del Tribunal Supremo al resolver los recursos de casación en unificación de doctrina , como resulta de lo previsto en el art.1.6 del Código Civil, al considerar la sentencia recurrida que el demandante no ha acreditado debidamente haber realizado las horas extras cuyo incumplimiento reclama.

Tras reproducir el citado precepto y el contenido de ambas sentencias, alega el recurrente que se ha acreditado con la numerosa documental, el oficio a las empresas Tirea Flota y Lambda Automotive y refrendado con las testificales practicadas, que el actor trabajaba a turnos, hacía las guardias y realizó las horas extras que se reclaman en la demanda, y por ello debe ser estimado el recurso.

Interrelacionado con éste, y por ello pueden ser resueltos conjuntamente, a través del cuarto motivo el recurso, amparado también en el art.193c), denuncia la infracción del art.217 de la LEC , la sentencia núm. 822/2019 de la Sala de lo Social del TSJ de Asturias, de 29 de marzo, que como se ha dicho no constituye jurisprudencia, y , de nuevo, la infracción del art. 35 del ET, en relación con doctrina del Tribunal Supremo contenida en la sentencia de fecha 10-12-2019 y la sentencia del TEJUE del caso Matzak sobre el abono de las horas de guardia como horas extraordinarias. Todo ello para concluir que el Sr. Faustino ha realizado numerosísimas horas extras, ha trabajado los domingos y festivos, ha superado el máximo legal de horas anuales, y no se han retribuido las mismas dado que tiene un tiempo de respuesta para acudir al auxilio de los siniestrados. Ha acreditado que no le concedían descanso pese a las horas extras realizadas y, por ello, la resolución impugnada ha infringido dicho precepto.

2.- La sentencia del TS de fecha 23-3-2017 , citada por el recurrente lo que establece es que la introducción del apartado 9 en el art. 34 del ET por el art. 10 del Real Decreto-Ley 8/2019, de 8 de marzo, que exige a la empresa la llevanza del registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de cada persona trabajadora, sin duda facilita al trabajador la prueba de la realización de las horas extraordinarias; ratificando a continuación el criterio de la sentencia de instancia que razonó que al no constar en autos el registro de las horas extraordinarias, el trabajador solo disponía de prueba testifical para cumplir con su carga de probar cumplidamente la realización de las horas extraordinarias, concluyendo , tras valorar la testifical, la realización de un horario habitual del actor que superaba la jornada ordinaria, entendiendo con ello acreditadas las horas extras reclamadas.

En el caso de autos no se infringe dicha doctrina, pues sí consta aportada por la empresa un registro de la jornada diaria del actor, no obstante lo cual la Juzgadora ha valorado conjuntamente los documentos aportados con las testificales practicadas y ha entendido acreditados los hechos que constan probados en la sentencia, de lo que no resulta la realización de las concretas horas extras que reclama en concepto de prolongación de jornada y de guardias localizadas.

De acuerdo con los inalterados hechos probados de la sentencia de instancia , de los que debemos partir inexorablemente para la resolución del recurso, resulta que el trabajador tenía un horario de lunes a domingo, con jornada de 40 horas semanales, por tanto con los descansos correspondientes, y tenía que estar a disposición de la empresa en los días señalados y si efectivamente prestaba algún servicio el mismo se retribuía como horas extra o bien, compensado con descansos, abonándose en las nóminas con el concepto de 'incentivo empresarial' hasta agosto y desde septiembre de 2020 se modifican los conceptos en la nómina y se compensa con descansos y pagos por los servicios( contrato de trabajo, nómina y testifical). También consta acreditado que cuando el actor terminaba su jornada laboral abandonaba la empresa, y en los días que conforme al calendario laboral de la empresa le tocaba estar a disponibilidad de la misma, si era necesario prestar algún servicio, la Compañía Aseguradora le avisaba por teléfono y acudía al lugar de los hechos, dejando constancia en los partes de asistencia de la empresa, que se rellenaban con sus datos, reflejando el servicio prestado, y si se trataba de horas nocturnas o fines de semana o festivos. (si era sábado o domingo se reflejaba como festivo), el plazo para acudir al lugar requerido era de 45/60 minutos como máximo(testificales); así como que la empresa no exigía al trabajador estar en el centro de trabajo, ni en lugar determinado en las horas de disponibilidad. La zona de acción del trabajador se limita a la zona del Camp del Turia, entre 10 y 15 km del lugar de la empresa( Ribaroja)( testifical).

En definitiva, la juez a quo, analiza las pruebas practicadas en el plenario, otorgando el valor que conforme a su libre valoración ha resultado de su apreciación conjunta, razonando en el Fundamento de derecho segundo que, en el caso examinado: 'No consta que las horas extraordinarias que reclama no le hayan sido abonadas. Se aporta el desglose hecho por la parte actora, así como las nóminas del trabajador en el que se desglosan los conceptos abonados. (salarios, gratificación extraordinaria, incentivo empresarial, y tras los cambios efectuados, horas de presencia, dispositivo de localización, dispositivo de localización en festivo, plus de productividad, horas de presencia nocturna, mejora voluntaria). Los testigos afirmaron que siempre se les ha pagado puntualmente y que la empresa no les adeuda ninguna cantidad. Si bien es cierto que esta afirmación es respecto de los testigos y no del propio actor, cabe destacar que, en la carta de renuncia del trabajador, no hizo ninguna referencia a que la misma le adeudaba las cuantías reclamadas'. Y, en cuanto a las horas de disponibilidad, de las que reclama el actor que hacía desde el sábado 24 horas, total 48, razona que 'ha quedado acreditado por las testificales, que han sido claras y coincidentes, que en ningún caso debían mantenerse en su domicilio o en un lugar indicado por el empresario durante los fines de semana que

debían estar disponibles. Han afirmado que podían irse al bar a tomar algo, a la compra, a pasear etc. Mantienen que tienen 45/60 minutos como máximo para llegar al lugar donde han prestado los servicios. Han señalado que los fines de semana que les tocaba trabajar estaban previamente determinados, y que se turnaban entre todos los compañeros de esa zona. Por último, señalaron que la zona de actuación está a u15/20 km de la empresa'.

La sentencia no concreta en sus hechos probados las horas que el actor haya excedido la jornada ordinaria, que, en cualquier caso, entiende que le han sido abonadas o compensadas con descanso, ni tampoco los concretos días que haya estado a disposición de la empresa, que no son todos los fines de semana , como postula la parte actora, sino 'los días que conforme al calendario laboral le tocaba estar a disposición de la misma', de los que considera que no deben ser retribuidos porque , en el presente caso, no nos encontramos antes una sujeción ni temporal ni geográfica estricta. El trabajador no tiene que estar en un lugar fijado por el empresario y el tiempo de respuesta no es tan breve que le impida realizar actividades personales.

A la vista de lo que se acaba de exponer, el recurso no puede ser admitido porque, de un lado, no consta en el relato fáctico los días y horas en que el actor hubiese excedido su jornada ordinaria, que según su contrato incluía de lunes a domingo, ni tampoco consta los concretos días que ha estado a disposición de la empresa, ni dentro de estos los que ha prestado trabajo efectivo. De otro lado, en cuanto a los días de disponibilidad, para el caso de que se hubieran concretado, tampoco podían ser abonados como horas extras, por la concretas circunstancias en que se realizaban según doctrina de nuestro Alto Tribunal , de la que cabe traer a colación la sentencia de fecha 2-12-2020( rec cas 28/19)que , confirmando la sentencia del TSJ de Madrid en conflicto colectivo, descarta que la doctrina comunitaria( caso Matzak)permita calificar como tiempo de trabajo la 'disponibilidad' prevista en el Convenio Colectivo de prevención de incendios forestales de la Comunidad de Madrid, que exige que desde que se recibe la llamada deben equiparse debidamente y trasladarse al punto de encuentro en los 30 minutos siguientes.

En efecto, razona el TS lo siguiente: '5.- Las partes recurrentes amparan su pretensión en la doctrina recogida en la Sentencia del TJUE de 21 de febrero de 2018, C-518/15, Asunto Matzak por lo que se hace necesario hacer una referencia a la misma ya que, aunque la sentencia recurrida ha entendido que no estamos ante un supuesto similar al que allí se analizó, las partes recurrentes insisten en todo lo contrario.

En primer lugar, con carácter general, la doctrina del TJUE es clara en orden a

que los Estados miembros no pueden, en la materia que tratamos, no pueden apartarse de las definiciones que la Directiva ofrece sobre el concepto de tiempo de trabajo y periodo de descanso, sin perjuicio de que a nivel interno puedan adoptarse normas más favorables en orden a la duración de uno u otro.

Mas concretamente, en relación con el alcance de aquellos conceptos y determinadas condiciones de trabajo que a ellos afecta, el TJUE parte del carácter mutuamente excluyen de uno y otro concepto y ofrece una serie de elementos que, en especial respecto del tiempo de trabajo, permiten comprender cuando se está en esa situación o, por exclusión, en el denominado periodo de descanso. Todo ello en un marco interpretativo que se podría calificar finalista, permitiendo que los concretos supuestos puedan objetivamente encajar en uno y otro término y respectando en todo caso la propia finalidad de la Directiva y, por tanto, sin menoscabo alguno de los intereses que se están protegiendo. Así se advierte de los supuestos a los que ha dado respuesta el citado Tribunal que aunque algunos de ellos lo hayan sido en referencia a la Directiva 93/104, se han extrapolado a la que a hora nos ocupa, como recuerda el ATSJUE de 11 de enero de 2007, Asunto C-437/05 . Entre esos supuestos nos encontramos con las conocidas guardias de presencia que fueron consideradas como tiempo de trabajo ( STJUE de 3 de octubre de 2000, Asunto C-303/98 , recordada en el ATJUE de 3 de julio de 2001, Asunto C-241/99 ), aunque en ellas no se desarrolle actividad profesional y al margen de la intensidad o rendimiento que se tenga ( SSTJUE de 9 de septiembre de 2003, Asunto C-151/02 y 1 de diciembre de 2005, Asunto C- 14/04 , y ATJUE de 11 de enero de 2007, Asunto C-437/05 ), a diferencia de las guardias localizadas.

Una especial mención debemos efectuar de la sentencia que invocan los recurrentes y que ya esta Sala ha tenido ocasión de analizar, en la reciente STS de 18 de junio de 2020, rc. 242/2018 que, por obvias razones, vamos a reproducir en lo que se refiere al análisis que se hace del Asunto Matzak, que resuelve la STJUE de 21 de febrero de 2018.

En dicho Asunto se trató de una guardia localizada sin presencia física en el lugar de trabajo pero si en otro determinado por la empresa y debiendo ser atendido el requerimiento en un tiempo de 8 minutos, desde la recepción de la llamada y el TJUE, siguiendo su doctrina, diferenció la guardia de presencia física de la localizada en tanto que esta 'implica que esté accesible permanentemente y a disposición de la empresa para atender cualquier eventualidad, pero dispone sin embargo de plena libertad de ambulatoria y puede 'administrar su tiempo con menos limitaciones y dedicarse a sus intereses

personales', en cuyo caso 'sólo debe considerarse 'tiempo de trabajo' en el sentido de la Directiva 2003/88 el tiempo dedicado a la prestación efectiva de servicios' (ap. 60)'.

El TJUE entendió que en el régimen de guardia localizada que tenía el trabajador de su asunto figuraban los elementos que caracterizan el tiempo de trabajo porque el trabajador 'no sólo debía estar localizable durante sus tiempos de guardia', sino que además 'debía responder a las convocatorias de su empresario en un plazo de ocho minutos y, por otra parte, estaba obligado a estar presente físicamente en el lugar determinado por el empresario', incluso en el caso de que ese lugar fuese su propio domicilio particular (ap.61), en tanto que 'la obligación de permanecer presente físicamente en el lugar determinado por el empresario y la restricción que, desde un punto de vista geográfico y temporal, supone la necesidad de presentarse en el lugar de trabajo en un plazo de ocho minutos, limitan de manera objetiva las posibilidades que tiene un trabajador que se encuentra en la situación del Sr. David de dedicarse a sus intereses personales y sociales. (ap.63).

La conclusión alcanzada por el TJUE en aquel asunto fue la siguiente: 'el concepto de 'tiempo de trabajo', establecido en el artículo 2 de la Directiva 2003/88 , debe interpretarse en el sentido de que se aplica a una situación en la que un trabajador tiene la obligación de permanecer en su domicilio durante el período de guardia, de estar a la disposición del empresario y de poder presentarse en su lugar de trabajo en un plazo de ocho minutos' (ap. 65).

De aquella sentencia esta Sala ha obtenido las siguientes conclusiones respecto de la configuración del concepto tiempo de trabajo: el elemento espacial, el tiempo de trabajo exige que el trabajador esté obligado a permanecer en las instalaciones de la empresa o en cualquier otro lugar designado por el empleador - incluido el propio domicilio- para atender al llamamiento empresarial, y el elemento temporal, identificado como tiempo breve de respuesta al llamamiento de la empresa para acudir al lugar de trabajo. Uno y otro elemento, en definitiva, deben provocar una limitación de la libertad de deambulación y de administración del tiempo en el que el trabajador pueda dedicarse a sus intereses personales, familiares y sociales y, por ende, como ha dicho esta Sala, 'Será tiempo de trabajo cuando la guardia exige la obligada permanencia en un determinado espacio físico y dar respuesta inmediata en caso de necesidad, porque en tales circunstancias el trabajador se encuentra en el ejercicio de sus funciones laborales.

Mientras que se considerarán como tiempo de descanso, si el trabajador puede

dedicarse a las actividades personales y de ocio que libremente quisiere realizar, en los que solo será tiempo de trabajo el dedicado a la prestación efectiva de servicios que requiera la intervención necesaria para atender la incidencia.'

6.- Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en temas similares, tal y como se advierte por las partes.

La STS de 27 de enero de 2009, rec. 27/2008 se pronunció sobre el cómputo como tiempo de trabajo de unas guardias de localización que debía realizar unos pilotos de helicópteros, en servicios de guardia de 24 horas, de las cuales unas eran de presencia física en base y otras fuera en las que debía cumplirse los tiempos de respuesta de 30 minutos en el que el trabajador debe desplazarse a la base, ponerse la indumentaria necesaria y otras operaciones necesarias para poder emprender el vuelo, sobre la base de que ello implicaba la existencia de limitaciones significativas en la libertad de movimientos y de actuación del trabajador. La Sala, que toma en consideración la normativa recogida en la Directiva 2003/88 y la doctrina del TJUE, confirma la desestimación de la demanda y recuerda otra doctrina precedente que apoya tal decisión diciendo que ' la disponibilidad a través de una guardia de localización no era equivalente a tiempo de trabajo en la medida en que no afectase a la libertad de movimientos y de actividad del trabajador. Pero con ello no se estaba diciendo que las guardias de localización pierden su carácter cuando suponen limitaciones de este tipo, pues el hecho de estar disponible durante la guardia siempre implica limitación, ya que el trabajador debe estar en condiciones no sólo de ser avisado, sino de comenzar a prestar servicios en un plazo razonable. La referencia a la libertad de movimientos y de actividad debe entenderse dentro de la finalidad propias de la localización y como exclusión de los supuestos en que esa libertad es más severamente restringida porque se espera en el centro de trabajo o en el lugar previamente designado por el empresario. En el mismo sentido ha de entenderse la sentencia de 29 de noviembre de 1994 cuando dice que 'la mera situación de disponibilidad, en la que el trabajador tan sólo está localizable y a disposición de la empresa, no implica, por sí sola, el desarrollo de ningún trabajo y por ende está claramente fuera de la jornada laboral y no puede en absoluto, ser calificada ni como tiempo de trabajo ni como horas extraordinarias', porque es inherente a la disponibilidad la asunción de las limitaciones de ubicación que permiten al trabajador incorporarse en el tiempo requerido'. Y que, con base en la doctrina comunitaria, ' No pueden, por tanto, contraponerse, como hace la parte recurrente, las limitaciones propias de las guardias de presencia y la ausencia de limitaciones o la libertad de movimientos propia de las guardias de localización. En las dos modalidades hay limitaciones importantes en función de la disponibilidad, lo que varía es la intensidad: muy fuerte a casi

absoluta cuando hay presencia física y más reducida y compatible con una dedicación personal cuando se trata de mera localización. En esta distinción insiste la sentencia de 1 de diciembre de 2005 (asunto Dellas).

Y más reciente, la sentencia que ya hemos citado, de 18 de junio de 2020 , en la que se confirma la desestimación de la demanda de conflicto colectivo en la que, entre otras pretensiones, se pedía que 'a.- Que el tiempo dedicado a la guardia domiciliaria debe considerarse tiempo de trabajo efectivo a los efectos de respetar los límites de jornada diaria, descanso entre jornadas y descanso semanal, procediendo a la inclusión en el Acuerdo de disponibilidades de los límites de manera que se respete el descanso del trabajador'. Esta Sala negó que se estuviera ante una situación identificable como de tiempo de trabajo porque los trabajadores no estaban obligados a permanecer en un lugar determinado durante las guardias de disponibilidad ni a atender la incidencia en un breve plazo temporal desde la recepción del aviso, siendo excepcional el desplazamiento al centro de trabajo o al de los clientes, al poder atenderse esas incidencias por teléfono o en remoto por ordenador.

7.- A la vista de todo lo expuesto y aplicándolo al caso resuelto en la sentencia recurrida, debemos desestimar el motivo por cuanto que las circunstancias que concurren en la disponibilidad grado I que es objeto de la demanda no limita al trabajador para atender a sus actividades personales, familiares o sociales que desee.

Según sentencia recurrida, recogiendo la doctrina del caso Jaeger, STJUE de 9 de septiembre de 2003, entiende que una situación de disponibilidad, por su propia naturaleza, conlleva una restricción para llevar a cabo cualquier tipo de actividad al tener que estar presentes en el lugar de servicio en un espacio temporal determinado para poder atenderlo, ello no significa que toda situación de localización deba calificarse de tiempo trabajo como cuando el trabajador desde esa situación de disponibilidad puede administrar su tiempo con menos limitaciones y dedicarse a sus intereses personales y de ocio y que por ello, en estos casos, no es tiempo de trabajo efectivo el dedicado a la prestación efectiva de servicios, no teniendo tal condición la que es objeto del procedimiento porque 'se trata de un colectivo que presta servicios en el medio rural y lo habitual será que residan en localidades cercanas al punto de encuentro y que su vida social se desarrolle normalmente en la zona, y también que los desplazamientos se realicen con más rapidez que en ciudades o grandes aglomeraciones'.

Y tal conclusión debe mantenerse porque el sistema de Disponibilidad Grado I

no restringe el ámbito espacial de que puede disponer el trabajador durante esa situación al no estar sujeto a permanecer o estar localizado en un lugar determinado. Del mismo modo, el tiempo de respuesta en el que debe desplazarse desde la llamada al lugar de encuentro no se puede calificar como tiempo muy limitado, breve o de respuesta inmediata, presentándose como adecuado el de treinta minutos de reacción al poder programarse el resto de su tiempo de descanso, tal y como la propia parte parece entender.

Tampoco el hecho de que el trabajador deba acudir equipado al lugar de encuentro puede significar que ello contribuya en este caso a limitar la libertad del trabajador para atender sus intereses personales, no solo porque no se conoce el concreto equipamiento ni, por consiguiente, como puede interferir en modo alguno en poder organizar y tener descanso y actividad de ocio.

El hecho de que puedan tener un tiempo de respuesta dentro del marcado en la regulación, calculado desde el domicilio del trabajador -que es lo que se ha querido introducir en vía de revisión de hechos probados como dato simple que no refleja las concretas circunstancias que han dado lugar al resultado- no significa necesariamente que estén totalmente limitados para atender o disponer de cualquier otra dedicación y menos cuando las horas de disponibilidad, según refiere la propia parte recurrente al describir los momentos en los que concurre, se producen en días alternos, entre las 0,00 horas y las

0.00 del día siguiente, pero debiendo descontar en ese espacio las horas propias de la jornada.

En definitiva, la disponibilidad que es objeto del presente litigio no está sujeta a limitaciones que puedan calificarse como más gravosas en tanto que, como refiere nuestra doctrina, se mantiene la libertad para administrar el tiempo en el que no es requerido para prestar servicios, presentándose como razonable la interpretación que ha dado la sentencia de instancia a los hechos declarados probados'.

Aplicando la citada doctrina al caso de autos, no cabe sino mostrar nuestra conformidad con el razonamiento de la sentencia de instancia que, partiendo de los hechos que ha estimado acreditados por la prueba testifical, consistentes en que el actor y los otros trabajadores en ningún caso debían mantenerse en su domicilio o en un lugar indicado por el empresario durante los fines de semana que debían estar disponibles , que tenían 45/60 minutos como máximo para llegar al lugar donde han prestado los servicios y que la zona de actuación estaba a unos 15/20 km de la empresa , concluye que en el presente caso, no nos encontramos ante una sujeción ni temporal ni geográfica estricta, pues el trabajador no

tiene que estar en un lugar fijado por el empresario y el tiempo de respuesta no es tan breve que le impida realizar actividades personales.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso de suplicación y la confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO. - De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Faustino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 11 de Valencia, de fecha 19 de julio de 2021 (autos 157/2021); y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 3888 21, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o

testimonio de la posterior resolución que recaiga. Así se acuerda y firma.