Sentencia SOCIAL Nº 2178/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1682/2022 de 02 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02178/2022

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33024 44 4 2021 0002037

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001682 /2022

Procedimiento origen: IAA IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000508 /2021

Sobre: DESEMPLEO

RECURRENTE/S D/ña Alejo

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL

ABOGADO/A:LETRADO DEL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Sentencia nº 2178/22

En OVIEDO, a dos de noviembre de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1682/2022, formalizado por el LETRADO DON ALBERTO REY NUÑEZ, en nombre y representación de Alejo, contra la sentencia número 142/2022 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON en el procedimiento IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 508/2021, seguidos a instancia de Alejo frente al SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr Don JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Don Alejo presentó demanda contra el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 142/2022, de fecha veinte de mayo de dos mil veintidós.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- El demandante Alejo, con DNI nº NUM000, prestó servicios por cuenta ajena, de alta en el RGSS, con la categoría profesional de ingeniero industrial, para la empresa MEDIA MADERA INGENIEROS CONSULTORES, SL, desde el 16 de abril de 2013 hasta el 30 de abril de 2021 en que fue despedido, habiendo disfrutado de una excedencia por cuidado de hijo del 5 de febrero de 2015 al 31 de julio de 2017, que compatibilizó con su situación de alta en el RETA desde el 1 de julio de 2007 hasta el 31 de octubre de 2017.

SEGUNDO.- Como consecuencia del cese en la citada empresa en fecha 30 de abril de 2021, el 5 de mayo de 2021 solicitó prestación contributiva por desempleo, la que le fue reconocida mediante Resolución del SEPE de 6 de mayo de 2021 con un período reconocido del 1 de mayo de 2021 al 30 de junio de 2022, a razón del 70% sobre una base reguladora de 134,92 euros diarios, computando para determinar la duración de la prestación, 420 días, las cotizaciones de los 6 años anteriores a la situación legal de desempleo, siendo de 1369 días de acuerdo al siguiente desglose desde el 1 de mayo 2015 hasta el 30 de abril de 2021:

-1 de agosto de 2017 a 31 de abril de 2021, MEDIA MADERA INGENIEROS CONSULTORES, SL: 1369 días.

-1 de enero de 2014 a 31 de octubre de 2017 está de alta en el RETA como trabajador por cuenta propia.

- EL período de excedencia por cuidado de hijo disfrutado de 5 de febrero de 2015 a 31 de julio de 2017, al coincidir con el período en que es trabajador por cuenta propia, no se computa para retrotraer la duración del mismo a efectos de cómputo de cotizaciones.

TERCERO.- Disconforme con dicha Resolución, presentó reclamación previa solicitando la retroacción de la prestación teniendo en cuenta para las cotizaciones, además de los 1369 días computados, los 660 días cotizados del 16 de abril de 2013 al 4 de febrero de 2015, correspondientes al período de cotización como trabajador asalariado para MEDIA MADERA INGENIEROS CONSULTORES, SL, inmediatamente anteriores al período de excedencia para cuidado de hijo desde el 5 de febrero de 2015 hasta el 31 de julio de 2017, siendo desestimada dicha reclamación previa mediante Resolución del SEPE de 2 de julio de 2021 considerando que si bien la excedencia por cuidado de hijos se considera situación asimilada al alta a efectos de retrotraer el tiempo de duración de la misma para el período de ocupación cotizada, en el caso del actor, sin embargo, durante la excedencia hay una situación de alta real en el RETA que no permite hacer la retroacción, por lo que el período de ocupación es correcto.

CUARTO.- Interpuesto recurso de revisión frente a la anterior Resolución, fue inadmitido por Resolución del SEPE de 8 de julio de 2021, dejando expedita la vía judicial.

QUINTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda presentada por D. Alejo contra el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Alejo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 21 de julio de 2022.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29 de septiembre de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:El SEPE reconoció al demandante una prestación por desempleo durante 420 días, a partir del 1 de mayo de 2021, para la que computó 1369 días de ocupación cotizada. El trabajador discreta de esta duración al entender que tiene derecho a 660 días de prestación, consecuencia de aumentar el periodo de ocupación cotizada. Los datos básicos son:

a.- El demandante mantuvo una relación laboral desde el 16 de abril de 2013 al 30 de abril de 2021, en que se extinguió por causa que colocó al trabajador en situación legal de desempleo. Durante la vigencia del contrato de trabajo, el trabajador disfrutó de excedencia para el cuidado de hijo ( art. 46.3 ET) desde el 5 de febrero de 2015 al 31 de julio de 2017.

b.- El demandante, asimismo, desarrollaba un trabajo por cuenta propia, por el que permaneció de alta en el RETA desde el 1 de julio de 2007 hasta el 31 de octubre de 2017.

El SEPE considera que en el periodo de excedencia de la relación laboral el trabajador no estaba en situación asimilada al alta, ya que continuó de alta en el RETA. La consecuencia es que, para determinar el periodo de ocupación cotizada, únicamente tiene en cuenta el transcurrido a partir del fin de la excedencia: del 1 de agosto de 2017 al 31 de abril de 2021. El demandante, por el contrario, sostiene que hubo situación asimilada al alta y habrá de retrotraerse el periodo de los 6 años anteriores a la situación legal de desempleo, por el tiempo en que permaneció en excedencia.

El Juzgado de lo Social desestimó la demanda del trabajador, por lo que éste recurre en suplicación.

El recurso es impugnado por la Abogacía del Estado, en representación del SEPE, que defiende el acierto de la decisión judicial.

SEGUNDO: En el primer motivo de recurso, bajo la cobertura formal del art. 193 a) LJS, denuncia la infracción de los arts. 87, 90 y 97 LJS, y el art. 218 LEC, en relación con el art. 24.1 y 2 CE. Invoca también la infracción de jurisprudencia y en el desarrollo argumental del motivo cita las sentencias del Tribunal Constitucional 484/1984, de 26 de julio, 301/1996, de 25 de octubre, 140/1994, de 9 de mayo, y 63/1993, de 1 de marzo, así como la de la Sala de lo Social del TSJ de Valencia de 3 de marzo de 2022, rec. 2595/2021).

Funda el motivo en que la sentencia de instancia no valoró los medios de prueba aportados por el demandante, concretamente: informe de su vida laboral, que acredita la situación de alta en el RETA antes de la excedencia por cuidado de hijo; y documento que acredita la necesidad de solicitar la excedencia para cuidado de hijo menor y la compatibilidad de ésta con la prestación de servicios por cuenta propia en el RETA. Según expone, los hechos que pretendía acreditar con estos documentos permiten equiparar el supuesto de hecho con el resuelto por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia de 10 de febrero de 2015, rec. 25/2014, y aplicar la misma solución, favorable a la pretensión del demandante. La sentencia de instancia señala que las circunstancias de uno y otro supuesto son diferentes, conclusión a la que llega con una 'falta absoluta de valoración de la prueba', que vulnera el derecho de tutela efectiva del demandante. Solicita por ello la nulidad de actuaciones procesales, con reposición de las mismas al estado anterior al momento de la citación para el acto de juicio o, subsidiariamente, sentencia estimatoria de la pretensión actora.

El SEPE rechaza el motivo, ante la inexistencia de la infracción denunciada.

La denuncia del recurrente descansa sobre dos premisas:

a.- Uno de los argumentos determinantes de la sentencia de instancia para rechazar la demanda es que el criterio sentado por el Tribunal Supremo en la sentencia de 10 de febrero de 2015, rec. 25/2014, es inaplicable ya que, según las propias palabras del Juzgador, 'las circunstancias que quedaron claramente acreditadas en dicho procedimiento, sobre maternidad, no se aprecia que concurran en el supuesto ahora enjuiciado'.

b.- Esta supuesta falta de acreditación no es tal, pues lo ocurrido es que los medios de prueba aportados por el demandante con esa finalidad no fueron valorados en la sentencia.

El examen del motivo debe comenzar señalando que la sentencia de instancia omite explicar cuales son las circunstancias que, acreditadas en el supuesto analizado por el Tribunal Supremo, no lo son en el presente. La mera referencia a que el primero versa 'sobre maternidad', constituye un especificación insuficiente. Tal falta de explicación, que el demandante critica en el último de los motivos de recurso, no equivale sin más a 'falta absoluta de valoración de la prueba'. De los dos documentos en los que el trabajador centra la denuncia, el informe de vida laboral contiene datos ya reflejados en el relato de hechos probados de la sentencia y el informe emitido por la empresa, aparte de tener una naturaleza diferente a la pretendida en el recurso, no añade datos de interés para adoptar la decisión. Los hechos recogidos en la sentencia delimitan suficientemente el supuesto, de forma que su resolución no depende de añadir o suprimir alguno, como se examinará para responder a los restantes motivos de recurso, dedicados a la revisión del relato de hechos probados y a la crítica jurídica sobre el fondo del asunto.

La nulidad de la sentencia, pretendida en el recurso de suplicación, constituye un remedio excepcional, al traer consigo efectos gravosos para las partes pues la retroacción de actuaciones demora la decisión del asunto. Para adoptarla son necesarias dos condiciones: la efectiva infracción de normas reguladoras del proceso o de garantías procesales y, como resultado de ésta infracción, el efectivo menoscabo del derecho de defensa del recurrente a pesar de haber actuado con diligencia [arts. 191.3.d) y 193 a) LJS]. Cuando la denuncia se sustenta en infracción de las normas de la sentencia, lo que sería el caso por más que el recurso cite también los arts. 87 y 90 LJS, la nulidad se excluye si el relato de hechos probados de la resolución recurrida es suficiente o puede completarse por el cauce procesal correspondiente (art. 202.2 LJS).

De lo expuesto hasta ahora se desprende que la indefensión alegada no se produjo, ni hay fundamento para la nulidad de actuaciones procesales.

TERCERO:El recurso dedica tres motivos a la revisión de los hechos probados de la sentencia del Juzgado, a través del cauce procesal habilitado en el art. 193 b) LJS.

a.- En el hecho probado segundo propone sustituir:

El período de excedencia por cuidado de hijo disfrutado de 5 de febrero de 2015 a 31 de julio de 2017, al coincidir con el período en que es trabajador por cuenta propia, no se computa para retrotraer la duración del mismo a efectos de cómputo de cotizaciones.

Por el texto siguiente:

El demandante disfrutó un periodo de excedencia por cuidado de hijo del 5 de febrero de 2015 a 31 de julio de 2017, periodo que compatibilizó con el alta en el Régimen de Trabajadores Autónomos.

Basa la solicitud en los documentos núm. 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 10 de los aportados junto con el escrito de demanda (doc. 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 y 12 del expediente judicial electrónico). También en que el párrafo cuestionado vulnera el art. 240 LOPJ y 24.2 CE al tener una redacción inclusiva de conceptos jurídicos y predeterminante del fallo.

b.- En el hecho probado segundo propone sustituir:

1 de enero de 2014 a 31 de octubre de 2017 está de alta en el RETA como trabajador por cuenta propia.

Por el texto siguiente:

'el 1 de julio de 2007 a 31 de octubre de 2017 está de alta en el RETA como trabajador por cuenta propia'.

Cita como aval probatorio documento núm. 3 de los aportados con la demanda, consistente en vida laboral (doc. 5 del expediente electrónico).

c.- En el hecho probado cuarto propone añadir:

En fecha 10 de agosto de 2021 se emitió un certificado por parte de la mercantil MEDIA MADERA INGENIEROS CONSULTORES, S.L. en el cual se indicaba el siguiente tenor literal: 'Ante su petición de manifestaciones del alcance de su cometido como Ingeniero Industrial en nuestra empresa como responsable del montaje de los puentes que fabricamos confirmamos el hecho de que su puesto de trabajo requería evidentemente su desplazamiento hasta los lugares de emplazamiento de los mismos lo cual implica tener una importante disponibilidad de movilidad por lo cual entendimos perfectamente en su día su petición de excedencia por cuidado de hijo ante lo cual no manifestamos oposición'.

Cita como aval probatorio el documento núm. 10 de los aportados con la demanda (doc.12 del expediente judicial electrónico). Insiste en que este documento y la vida laboral no fueron valorados por el Juzgador de instancia.

La respuesta de la Abogacía del Estado a los intentos revisores del demandante es doble: considera todos ellos irrelevantes y los dos primeros se refieren a hechos no controvertidos.

La ley procesal atribuye al Juzgador de instancia amplias facultades para valorar los medios de convicción aportados en el proceso a fin de determinar los hechos acreditados (art. 97.2 LJS) y, como señala la jurisprudencia, dota de prevalencia a esa valoración judicial, exigiendo para su modificación que el intento revisor del recurrente cumpla determinadas condiciones [ sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2018 (rec. 41/2017) y 24 de septiembre de 2015 (rec. 309/2014)]. Los cambios están condicionados a que se basen en documentos concretamente identificados de decisivo valor probatorio o en pruebas periciales de incuestionada calidad científica o técnica, no desautorizados por otros medios probatorios de igual eficacia y que de forma directa, diáfana e indudable pongan de manifiesto el error de la sentencia de instancia sobre datos de interés para la decisión del asunto.

Pues bien, las modificaciones del hecho probado segundo son superfluas, con una matización. En el hecho primero ya se recogen las fechas de la relación laboral por cuenta ajena, de la excedencia para el cuidado de hijo, y de la permanencia en el RETA; incluso se utiliza el término 'compatibilizó' para referirse a la coexistencia de trabajo por cuenta ajena y trabajo por cuenta propia. Son datos coincidentes con los interesados en el recurso. La fecha de alta en el RETA fue el 1 de julio de 2007, por lo que cuando el hecho probado segundo consigna1 de enero de 2014 a 31 de octubre de 2017 está de alta en el RETA como trabajador por cuenta propia,no significa que el alta se produjera el 1 de enero de 2014 sino que en esta fecha se encontraba en tal situación.

La sentencia consigna en el hecho segundo los datos relativos a la solicitud de la prestación por desempleo y, sobre todo, a la decisión del SEPE. Lo reflejado es el contenido de la resolución de la Entidad Gestora y, en su inciso final, añade el criterio en el que se basa, aspecto este último reiterado en el hecho probado tercero al aludir a la resolución desestimatoria de la reclamación previa, donde el SEPE especifica la razón central de su negativa. El relato judicial no prejuzga, ni anticipa la decisión del asunto, únicamente da cuenta del criterio del SEPE, aunque tiene razón el recurrente cuando señala que no podrían consignarse calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo, que en cualquier caso tendrían que tenerse como no puestas [ sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2018 (rec. 41/2017)].

La modificación del hecho probado cuarto es irrelevante. El SEPE no cuestiona que la excedencia disfrutada por el demandante tuvo por exclusivo objeto el que le es propio: el cuidado del hijo; ni pone en duda que el trabajador tuviera motivos sólidos para entender que era medida adecuada para la atención al menor. Entiende que la motivación del trabajador para pedir la excedencia y la de la empresa para concederla no varían la forma de fijar el periodo de ocupación cotizada para calcular la duración de la prestación por desempleo. La sentencia tampoco consigna hecho alguno que cuestione la medida adoptada. Por tanto, ha de descartarse cualquier planteamiento que parta de una desnaturalización de la excedencia reconocida, o de una mera apariencia de excedencia.

Por lo demás, el escrito invocado en el recurso no constituye un documento con aptitud para alterar el relato judicial. Su fecha, posterior a la extinción de la relación laboral y a las resoluciones del SEPE, así como el contenido ponen de manifiesto que es emitido por la empresa con vistas a la presentación en el proceso judicial promovido por el demandante, no como consecuencia del desenvolvimiento de la relación laboral o de su extinción. Encaja en el concepto de manifestación testifical por escrito o prueba testifical documentada, que no tiene la consideración de documento a los efectos de basar la revisión de hechos de la sentencia de instancia [ sentencias del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 1990, 13 de marzo de 1991, 24 de febrero de 1992 (rec. 1059/1991), 7 de marzo de 2003 (rec. 96/2002)].

CUARTO:En el quinto motivo de recurso, por el cauce procesal del art. 193 c) LJS, el demandante denuncia la infracción del art. 24.1 y 2 CE, en relación con el art. 97.1 LJS; y de los arts. 237.1, 262, 266, 269 y 274 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, art. 4 de la Ley 4/1995, de 23 de marzo, de regulación del permiso parental y por maternidad, art. 2 del Real Decreto 625/1985, de 2 de abril, por el que se desarrolla la Ley 31/1984, de 2 de agosto de Protección por Desempleo, y arts. 46.3 y 55 ET.

Alega primero la falta de motivación de la sentencia al considerar inaplicable la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2015, rec. 25/2014, sin explicar las circunstancias diferenciales de uno y otro caso. Conecta la falta de motivación con la falta de valoración de medios de prueba.

Expone después que conforme a lo dispuesto en el art. 4 de la Ley 4/1995, durante el tiempo de excedencia para atender al cuidado de hijo, estuvo en situación asimilada a la de alta en el Régimen General. El simultáneo desarrollo de un trabajo por cuenta propia, con inclusión en el RETA, no es obstáculo, pues no perjudicó el cuidado del hijo, finalidad de la excedencia, y se pone de manifiesto en la circunstancia de ser una actividad iniciada mucho antes, que compatibilizó con el trabajo por cuenta ajena y con la excedencia. La doctrina del Tribunal Supremo en la sentencia referida, sienta que la acreditación de la compatibilidad del alta en el RETA con el adecuado cuidado del menor durante el periodo de excedencia, permite considerar esta última situación asimilada al alta para causar la prestación por maternidad. Es un criterio extrapolable al caso del demandante, pues está justificado que pidió la excedencia a fin de evitar los requerimientos del trabajo por cuenta ajena perjudiciales para atender al hijo. En el desarrollo de los argumentos cita asimismo las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 18 de noviembre de 2013 y del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 27 de mayo de 2013.

Por último, con cita de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de diciembre de 2019, en relación con la doctrina del Tribunal Supremo invocada, expone que el TJUE ha establecido la prohibición de discriminación por razón de género en las prestaciones de carácter social (en particular las relacionadas con la maternidad o paternidad), supone que el hecho de que se lleve a cabo la retroacción de las cotizaciones anteriores al periodo de excedencia por cuidado de hijo cuando se estaba dado de alta en el RETA, se haga con independencia de si esa excedencia fue disfrutada por la madre o por el padre, por cuanto lo contrario vulneraría la prohibición de discriminación por razón de género.

El examen del motivo debe comenzar señalando la inexistencia de obstáculos para la decisión de fondo del asunto. Al decidir el primer motivo de recurso se dejó constancia de la falta de explicación en la sentencia de instancia sobre las circunstancias que impedían aplicar la doctrina invocada por el trabajador. Es una carencia, sin embargo, que no perjudica el análisis de las cuestiones jurídicas decisivas.

De entre las normas citadas en el recurso, la esencial es el art. cuarto de la Ley 4/1995, de 23 de marzo, de regulación del permiso parental y por maternidad, que dispone:

La situación de excedencia por período no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo tendrá la consideración de situación asimilada al alta para obtener las prestaciones por desempleo. Dicho período no podrá computarse como de ocupación cotizada para obtener las prestaciones por desempleo, pero a efectos de este cómputo se podrá retrotraer el período de los seis años anteriores a la situación legal de desempleo, o al momento en que cesó la obligación de cotizar, establecido en los artículos 207 y 210 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el tiempo equivalente al que el trabajador hubiera permanecido en la situación de excedencia forzosa.

A su vez, la Disposición adicional cuarta del Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, establece en el párrafo primero del apartado 1:

1. Tendrá la consideración de situación asimilada a la de alta a efectos de las prestaciones de la Seguridad Social, salvo en lo que respecta a incapacidad temporal, maternidad y paternidad, el periodo de tiempo que el trabajador permanezca en situación de excedencia por cuidado de hijo, de menor acogido o de otros familiares, que exceda del periodo considerado como de cotización efectiva en el artículo 180 del Ley General de la Seguridad Social (Texto refundido de 1994).

La excedencia para atender al cuidado de hijo disfrutada por el demandante constituye manifestación del derecho reconocido al progenitor en el art. 46.3 ET, que forma parte de los derechos de conciliación de la vida personal y familiar con la laboral. Ya se expuso anteriormente que en el proceso ninguna circunstancia se alegó o consta contraria al objeto y finalidad de esa excedencia, ni cabe presumirla. Por el contrario, los hechos descritos en la sentencia son suficientemente expresivos de que con su opción el demandante dispuso de más tiempo para cuidar al hijo para lo que renunció, durante el periodo de excedencia, a una de las dos fuentes de ingresos económicos (el trabajo por cuenta ajena y por cuenta propia) con las que contaba hasta entonces.

El desarrollo simultáneo de ambas actividades con anterioridad al inicio de la excedencia es la característica distintiva del supuesto. Constituye el elemento diferencial con los casos vistos en las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (rec. 906/2013) y de Madrid (rec. 6537/2012) citadas en el recurso. En ambas, la demanda para ampliar la duración de la prestación por desempleo se desestimó con base en que las demandantes se dieron de alta en el RETA mientras estaban en la situación de excedencia para el cuidado de hijo menor de 3 años, lo que a juicio del tribunal impedía considerar este periodo situación asimilada al alta, a fin aplicar la retroacción prevista en el art. cuarto de la Ley 4/1995 para fijar el periodo de ocupación cotizada. En palabras de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid:

Por tanto, dentro del periodo de excedencia por cuidado de hijos debe excluirse el que se estuvo trabajando como trabajador por cuenta propia en condiciones ordinarias, similares a las de cualquier otro trabajador y, por tanto, sin constancia de que se ha estado al cuidado del hijo ya que de otra forma se vendría a convertir, realmente, la excedencia en una de carácter voluntario pero obteniendo lo que aquella otra reconoce como derecho de la conciliación familiar, alterando claramente la causa del derecho que le ha sido otorgado. Esto es y como se ha venido admitiendo por la doctrina judicial, lo determinante para entender que la excedencia por cuidado de hijo ha sido debidamente atendida es que el trabajador/a ha dedicado el tiempo adecuado al cuidado del hijo y no a actividades profesionales en régimen ordinario de dedicación.

Ciertamente, esta conclusión no supone que el excedente por cuidado de hijo deba estar en todo momento atendiendo a aquél pero sí acreditar que la finalidad de la excedencia está atendida debidamente por él.

En el supuesto ahora objeto de examen no resultan pertinentes estos razonamientos pues el demandante estaba en situación de pluriactividad antes de la excedencia, compatibilizando ambas actividades, de modo que la suspensión del contrato de trabajo por la excedencia supuso una efectiva ampliación del tiempo para el cuidado del hijo.

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2015, rec. 25/2014, invocada en el recurso, decide el caso de una trabajadora por cuenta ajena que con motivo del nacimiento de un hijo disfruta de excedencia para su cuidado y en esta situación se da de alta en el RETA para ejercer otra actividad cuyas 'características, ubicación, horario, etc. permitían el fin esencial de conciliar el cuidado del menor'. Durante la situación de excedencia tiene otro hijo y al solicitar la prestación de maternidad en el Régimen General el INSS la deniega, por no estar la trabajadora de alta ni en situación asimilada al alta, para lo que la Entidad Gestora tuvo presente el alta en el RETA. El Tribunal Supremo declara que al efectuar la demandante un trabajo compatible con el cuidado del menor, no hay obstáculo para el reconocimiento de la prestación de maternidad en el Régimen General, pues no cabe considerar desnaturalizada la excedencia reconocida, hasta el extremo de excluirla del art. 46.3 ET:

para poder llegar a tan extremas consecuencias, la argumentación de la recurrida debería contar con algún respaldo legal -o, al menos, jurisprudencial- del que carece. Según afirma la recurrida, el 'privilegio' -así lo denomina- de considerar como cotización efectiva y situación asimilada al alta los períodos de excedencia por cuidado de hijos se anuda por la Ley a la 'dedicación exclusiva al cuidado de hijos o familiares'. Pero no hay tal referencia a la 'exclusividad' en el art. 180 de la LGSS y esta Sala entiende, de acuerdo con la sentencia de contraste y con el Informe del Ministerio Fiscal, que, en la medida en que el nuevo trabajo resulta compatible con el cuidado del menor, no se le deben anudar a la legítima aspiración de la madre trabajadora de obtener algunos ingresos -que ha dejado de obtener precisamente por la excedencia para el cuidado de hijos- unas consecuencias tan negativas como las que antes hemos referido.

A pesar de las diferencias entre el caso resuelto por el Tribunal Supremo y el presente, coinciden en que los datos acreditados indican que la excedencia para el cuidado de hijo menor no se desnaturalizó, sino por el contrario se atuvo a su objeto y finalidad. Ningún dato indica o hace sospechar que el cuidado del menor se vio perjudicado por el hecho de continuar desempeñando el demandante una de las dos actividades profesionales que realizaba.

La compatibilidad entre el trabajo por cuenta propia del demandante y la atención al menor es la conclusión que se obtiene de los datos acreditados. La consecuencia es que lo dispuesto en el art. 4 de la Ley 4/1995 es aplicable al trabajador, quien estuvo en situación asimilada al alta durante el tiempo de excedencia, por lo que ante la situación de desempleo surgida el 30 de abril de 2021, fecha del despido, el periodo de ocupación cotizada a tomar en consideración para conocer la duración de la prestación debe fijarse haciendo paréntesis del tiempo de excedencia y acudiendo a la regla de retroacción establecida en el indicado art. 4 de la Ley 4/1995.

Resuelto a favor del demandante el único punto conflictivo con el SEPE sobre la duración de la prestación por desempleo, procede estimar el recurso.

Por lo expuesto.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el demandante, Alejo, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Gijón en los autos 508/2021, que revocamos.

Declaramos el derecho del demandante a percibir la prestación por desempleo con una duración de 660 días. Condenamos al SEPE a su pago durante el indicado periodo.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Recurso por la Entidad Gestora

Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS, deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso, certificaciónacreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.