Sentencia SOCIAL Nº 2202/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1929/2022 de 08 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02202/2022

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33037 44 4 2022 0000484

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001929 /2022

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000481 /2022

Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

RECURRENTE/S D/ñaIBERMUTUAMUR MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL 274

ABOGADO/A:DAVID GONZALEZ SOLIS

RECURRIDO/S D/ña:ESTABLECIMIENTOS RESIDENCIALES DE ANCIANOS DE ASTURIAS (ERA), TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Azucena

ABOGADO/A:LETRADO DE LA COMUNIDAD, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , IRENE SANCHEZ VIDAL , , , , , ,

Sentencia nº 2202/22

En OVIEDO, a ocho de noviembre de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Presidente, Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES y Dª. LAURA GARCÍA- MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1929/2022, formalizado por el Letrado D. DAVID GONZALEZ SOLIS, en nombre y representación de IBERMUTUAMUR MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL 274, contra la sentencia número 316/2022 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de MIERES en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 481/2022, seguidos a instancia de Azucena frente a ESTABLECIMIENTOS RESIDENCIALES DE ANCIANOS DE ASTURIAS (ERA), TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA IBERMUTUAMUR, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Azucena presentó demanda contra ESTABLECIMIENTOS RESIDENCIALES DE ANCIANOS DE ASTURIAS (ERA), TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA IBERMUTUAMUR, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 316/2022, de fecha siete de julio de dos mil veintidós.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-La actora, Azucena, viene prestando servicios con la categoría de enfermera en ESTABLECIMIENTO RESIDENCIAL PARA ANCIANOS DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (ERA) sito en DIRECCION000.

En el ámbito asistencial realiza habitualmente las siguientes funciones:

- Preparación y administración de fármacos (incluido fraccionamiento y triturado de los mismos).

- Tareas asistenciales:

- Analíticas, extracciones y glucemias capilares.

- Técnicas especiales: sondajes urinarios, enemas, etc.

- Suturas y grapas.

- Curas en habitaciones y baños, así como en la sala de curas.

- Administración de inyectables.

- Toma de constantes: temperatura, frecuencia cardiaca y frecuencia respiratoria.

- Preparación de fármacos y distribución a los residentes.

- Atención integral al residente: bio-psicosocial.

- Colaboración con el médico del centro de salud.

- Campañas de vacunación.

- Realización de PCR a residentes.

- Realización de test de anticuerpos del COVID.

Cuenta con los siguientes equipos de protección individual:

- Guantes de nitrilo y vinilo.

- Mascarilla

- Bata

- Gafas

2º.-La trabajadora fue madre el NUM000 de 2022, disfrutando del permiso de maternidad hasta el día 25 de mayo de 2022.

3º.-El 31 de marzo de 2022 solicitó a la Mutua demandada la certificación médica por riesgo durante la lactancia natural, solicitud que fue denegada.

4º.-Desarrolla la actora su trabajo con sujeción a turnos de mañana y tarde.

Se halla en situación de reducción de jornada de 1/3, distribuyéndose el tiempo de trabajo por turno del siguiente modo: en turno de mañana de 8:00 a 12:40 horas y en turno de tarde de 17:05 a 21:45 horas.

Los fines de semana y en los meses de julio y agosto, la distribución del tiempo se hace del siguiente modo: en turno de mañana 8:00 a 15:00 horas y en turno de tarde de 14:45 a 21:45 horas.

La dotación habitual es el de una única enfermera en cada turno.

Además de 21 usuarios en centro de día en caso de emergencia sanitaria, en el centro se acogen aproximadamente 100 residentes aquejados de distintas patologías físicas y mentales, en algunos casos en alto grado de dependencia y con exitus frecuentes.

Al ser la actora única enfermera en su turno ha de realizar funciones propias de enfermería con personas en aislamiento, contagiadas o con sospecha de COVID-19.

Por la misma razón es reclamada para atender incidencias causadas por atragantamientos, caídas y cualquier otra necesidad urgente de los residentes.

5º.-En el momento en que la actora solicita la certificación médica de riesgo durante la lactancia existía en el centro un residente que tenía prescrita la administración de medicamentos citostáticos, teniéndolos pautados con jeringas precargadas.

6º.-El centro cuenta con el vestuario o la sala de descanso como lugares dotados de suficiente higiene donde puede extraerse la leche. No existen medidas para impedir la entrada de los distintos profesionales del centro en aquellos lugares mientras se realiza la extracción.

7º.-A los efectos controvertidos la base reguladora de prestaciones es de 72,70 € diarios.

8º.-Agotada la vía administrativa. Tuvo entrada escrito de demanda el 2 de junio de 2022.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la demanda deducida por Azucena contra INSTITUTO GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTUA y ESTABLECIMIENTOS RESIDENCIALES PARA ANCIANOS DE ASTURIAS (ERA), debo declarar y declaro el derecho de la actora a suspender su contrato de trabajo por existir riesgo durante la lactancia, reconociéndole la prestación correspondiente y consistente en un subsidio del 100% de la base reguladora de 72,70 € diarios, con efectos a fecha 26 de mayo de 2022, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración y a la Mutua al abono de la prestación reconocida.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por IBERMUTUAMUR MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL 274 formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 15 de septiembre de 2022.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 27 de octubre de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimando la demanda interpuesta por la actora declara su derecho a suspender el contrato de trabajo por existir riesgo durante la lactancia, reconociéndole la prestación correspondiente con efectos a fecha 26 de mayo de 2022 (subsidio del 100% de la base reguladora de 72,70 euros diarios), condenando a todos los demandados (INSS; TGSS, Establecimientos Residenciales para Ancianos de Asturias (ERA), y Mutua Ibermutua), a estar y pasar por tal declaración y a la Mutua al abono de la prestación reconocida.

Frente a dicha sentencia recurre en suplicación la Mutua Ibermutua. Por su representación letrada en el recurso que interpone, el cual ha sido impugnado de contrario por la trabajadora demandante, se formulan dos motivos de suplicación, encaminado uno a la revisión de hechos probados, y destinado el otro al examen del derecho aplicado.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso, que es formulado al amparo procesal del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, se interesa la revisión de los hechos probados de la sentencia de instancia, pidiéndose en concreto la modificación de los hechos probados cuarto y sexto.

El hecho probado cuarto de la sentencia es del siguiente tenor literal:

'4º.- Desarrolla la actora su trabajo con sujeción a turnos de mañana y tarde.

Se halla en situación de reducción de jornada de 1/3, distribuyéndose el tiempo de trabajo por turno del siguiente modo: en turno de mañana de 8:00 a 12:40 horas y en turno de tarde de 17:05 a 21:45 horas.

Los fines de semana y en los meses de julio y agosto, la distribución del tiempo se hace del siguiente modo: en turno de mañana 8:00 a 15:00 horas y en turno de tarde de 14:45 a 21:45 horas.

La dotación habitual es el de una única enfermera en cada turno.

Además de 21 usuarios en centro de día en caso de emergencia sanitaria, en el centro se acogen aproximadamente 100 residentes aquejados de distintas patologías físicas y mentales, en algunos casos en alto grado de dependencia y con exitusfrecuentes.

Al ser la actora única enfermera en su turno ha de realizar funciones propias de enfermería con personas en aislamiento, contagiadas o con sospecha de COVID-19.

Por la misma razón es reclamada para atender incidencias causadas por atragantamientos, caídas y cualquier otra necesidad urgente de los residentes'.

Respecto de dicho ordinal, formula la parte recurrente dos pretensiones, una principal, y otra con carácter subsidiario para el caso de que la primera propuesta revisora no fuera estimada.

Con carácter principal pide la sustitución del contenido del hecho cuarto por el siguiente texto alternativo que propone:

'4º.- Desarrolla la actora su trabajo con sujeción a turnos de mañana y tarde. Se halla en situación de reducción de jornada de 1/3, distribuyéndose el tiempo de trabajo por turno del siguiente modo: en turno de mañana de 8:00 a 12:40 horas y en turno de tarde de 17:05 a 21:45 horas.

Según informó la Directora del CPRPM de DIRECCION000, Doña Marta, mediante correo electrónico remitido a la Mutua Ibermutua con fecha de 23 de junio de 2022, la actora solicitó aumentar la reducción de jornada al 50% desde el 1 de julio al 19 de septiembre, pasando a prestar servicios en turno de mañana con horario de 8:00 a 11:30 horas y en turno de tarde con horario de 14:45 a 18:15 horas. Los días 3, 6 y 7 de agosto, y 3, 4, 10 y 11 de septiembre debe realizar jornadas completas como compensación horaria.

En el año 2021, la actora también modificó la distribución de su reducción horaria, en los términos establecidos en la resolución de la Directora Gerente del ERA de 24 de junio de 2021.

La dotación del centro es de dos enfermeras en el turno de mañana y una enfermera en el turno de tarde. Actualmente, la residencia tiene 85 usuarios, de los que 21 son válidos, 62 asistidos y 2 grandes dependientes (encamados)'.

En su apoyo señala la siguiente documental: 'el correo electrónico remitido por la Directora del CPRPM de DIRECCION000, Doña Marta a la Mutua Ibermutua con fecha de 23 de junio de 2022 (página 72 del ramo de prueba de esta representación), en el que se especifica la distribución de la jornada de la actora durante los meses de julio, agosto y septiembre, la resolución de la Directora Gerente del ERA de 24 de junio de 2021 (páginas 11 y 12 del ramo de prueba del Organismo Autónomo ERA) y el estudio de valoración de riesgo laboral durante embarazo y lactancia de 17 de mayo de 2022, elaborado por D. Maximo, Técnico Superior en PRL de la Mutua Ibermutua tras la visita al centro de trabajo de la recurrida (páginas 56 a 60 del ramo de prueba de la Mutua Ibermutua) y, en particular, la página 58 del mismo, en la que se da cuenta de la dotación de personal del centro y del número de residentes actuales).

En segundo lugar y como pretensión subsidiaria pide la sustitución por el siguiente contenido (quedando marcado en negrita la adición que respecto del texto original se pretende incorporar):

'4º.- Desarrolla la actora su trabajo con sujeción a turnos de mañana y tarde. Se halla en situación de reducción de jornada de 1/3, distribuyéndose el tiempo de trabajo por turno del siguiente modo: en turno de mañana de 8:00 a 12:40 horas y en turno de tarde de 17:05 a 21:45 horas. Los fines de semana y en los meses de julio y agosto, la distribución del tiempo se hace del siguiente modo: en turno de mañana 8:00 a 15:00 horas y en turno de tarde de 14:45 a 21:45 horas, reduciendo el tiempo en jornadas completas (cómputo mensual), según cartelera elaborada por el centro, que establece el número de días continuados de trabajo y los descansos correspondientes. La dotación habitual es el de una única enfermera en cada turno. Además de 21 usuarios en centro de día en caso de emergencia sanitaria, en el centro se acogen aproximadamente 100 residentes aquejados de distintas patologías físicas y mentales, en algunos casos en alto grado de dependencia y con exitusfrecuentes. Al ser la actora única enfermera en su turno ha de realizar funciones propias de enfermería con personas en aislamiento, contagiadas o con sospecha de COVID-19. Por la misma razón es reclamada para atender incidencias causadas por atragantamientos, caídas y cualquier otra necesidad urgente de los residentes'.

En su apoyo invoca 'el informe del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales (páginas 19 a 36 del ramo de prueba del ERA y páginas 28 a 45 del ramo de prueba de Ibermutua); en particular, el apartado relativo al régimen de trabajo y descanso que se recoge en la segunda página del documento.

El hecho probado sexto de la sentencia de instancia es del siguiente tenor literal:

'6º.- El centro cuenta con el vestuario o la sala de descanso como lugares dotados de suficiente higiene donde puede extraerse la leche. No existen medidas para impedir la entrada de los distintos profesionales del centro en aquellos lugares mientras se realiza la extracción'.

La parte recurrente interesa su sustitución por el siguiente texto alternativo que propone:

'6º.- Como lugares en los que la trabajadora podría realizar las extracciones de leche materna, el centro cuenta con un despacho en la planta baja provisto de cerradura. Asimismo, con dos salas de personal (una por planta) y una sala - botiquín, también provistas de cerradura'.

Y como sustento de su pretensión señala el estudio de valoración de riesgo laboral durante embarazo y lactancia de 17 de mayo de 2022, elaborado por D. Maximo, Técnico Superior en PRL de la Mutua Ibermutua tras la visita al centro de trabajo de la recurrida, obrante a los folios 26 a 60 de su ramo de prueba.

TERCERO.-En relación con tales pretensiones modificadoras resulta preciso, en primer lugar, poner de manifiesto como es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social-y en su examen sobre tales materiales dispone de amplios márgenes de actuación. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial ( artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

De este artículo así como del artículo 196.3 LRJS, y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la sentencia de instancia recurrida:

1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cuál sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193 b) LJS que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97.2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 2991.1 LEC), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio, no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95).

4) Dado el carácter de recurso extraordinario de la suplicación, distinto de la apelación ( STC 18-10-93), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97.2 LJS citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93).

5) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

6) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

A ello hay que añadir que no resulta posible admitir la revisión fáctica con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, por cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo subjetivo de la parte interesada. En el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica del Juzgador de instancia en el ejercicio de la función de apreciación de la prueba que le corresponde en exclusiva.

En definitiva hay que tener presente que la revisión de hechos probados está limitada en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta del carácter extraordinario que tiene el recurso de suplicación. Dicho carácter supone que tal recurso no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma, y que la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial se constata un error claro y evidente del juzgador.

Partiendo de tales consideraciones expuestas, se impone el rechazo por la Sala de las distintas peticiones de revisión formuladas, por las siguientes consideraciones:

a- Con la revisión interesada con carácter principal para el hecho probado cuarto, se pretende por la mutua recurrente introducir lo que en realidad ya se declara probado por el juzgador de instancia en la fundamentación jurídica de la sentencia, y es el hecho de que posteriormente a la solicitud de la actora en vía administrativa y de la denegación por la mutua de la certificación por riesgo durante la lactancia, y a la propia interposición de la demanda, fue por ella solicitada la ampliación de la reducción de jornada de 1/3 que ya tenía, y como dice el juzgador el hecho de que posteriormente la actora haya solicitado esa ampliación de reducción es irrelevante a los efectos de resolver sobre un derecho cuyo acotamiento fáctico queda conformado al tiempo de aquél trámite administrativo previo y de la interposición de la demanda. A ello se añade que carece igualmente de relevancia decisiva, cualquier modificación de distribución de reducción horaria que hubiese habido en el año 2021, ya que lo relevante es lo que acontece al tiempo de la solicitud efectuada por la actora en el año 2022 de la certificación por riesgo durante la lactancia. Por ultimo señalar que la documental indicada como sustento para lograr cambiar los datos fácticos recogidos por el juzgador de instancia en cuanto a la dotación de personal del centro como en el número de residentes (estudio de valoración de riesgo laboral durante el embarazo y lactancia de 17 de mayo de 2022), no es hábil para lograr objetivo pretendido, puesto que se trata de la misma prueba que ya ha sido valorada por el juzgador de instancia, quien para formar su convicción al respecto, y conforme a las facultades que le son propias, ha tenido en cuenta otra documental distinta que viene a avalar plenamente la convicción fáctica por el expresada en cuanto a la dotación que indica (dotación habitual de una única enfermera en cada turno), y en cuanto al concreto número de residentes, siendo por otro lado la variación del número de residentes que se pretende modificar por la mutua recurrente algo totalmente intrascendente a efectos de cualquier modificación del fallo, pues ninguna relevancia tiene que los mismos asciendan a un total de cien o de ochenta y cinco.

b- La modificación pedida con carácter subsidiario para el hecho probado cuarto no tiene relevancia decisiva alguna, cuando además el periodo de suspensión de contrato por existencia de riesgo durante la lactancia no se correspondería únicamente con los meses de julio y agosto.

c- Existe en autos otra prueba distinta, y a la que el juzgador ha dado prevalencia, sobre la que se indica por la parte recurrente como fundamentos de su pretensión revisora, y la cual viene a avalar la convicción que es expresada por el mismo en el hecho probado sexto, lo que es razón más que suficiente para que tal convicción fáctica tenga que ser mantenida, no pudiendo la mutua recurrente que dicha convicción deba de ser sustituida por su propia y subjetiva versión de los hechos.

CUARTO.-En el siguiente motivo del recurso ya formulado al amparo procesal del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, se denuncia por la representación letrada recurrente la infracción, por aplicación indebida, de los artículos 186 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, 31 del Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia, en relación con los artículos 26.1 y 26.2 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales, y con el artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores.

Tras hacer una transcripción de tales preceptos, por la parte recurrente se manifiesta que los argumentos que llevaron al juzgador de instancia a la estimación de la demanda fueron: que la actora de manera habitual es la única enfermera en el turno, y que no existe lugar donde se pueda garantizar la privacidad para la extracción de leche, que además se vería interrumpida por las frecuentes incidencias que plantean los residentes. Alega que en contra de lo señalado por el juez de instancia, se ha acreditado que a la actora le fue concedida una ampliación de la reducción de jornada de la que venía disfrutando, que durante los meses de julio a septiembre pasa a ser del cincuenta por ciento con la distribución que indica, de modo que durante más de la mitad del tiempo durante el cual se extiende, como máximo, la suspensión contractual por riesgo durante la lactancia natural (desde la finalización del permiso por maternidad hasta que el menor cumpla nueve meses), la actora trabajaría nada más que tres horas y media continuadas durante las cuales ni siquiera sería necesario realizar una extracción de leche materna. También cuestiona el razonamiento efectuado por el juzgador de instancia respecto del hecho que la trabajadora haya posteriormente solicitado ampliación de reducción de jornada, al que atribuye un carácter especulativo. Seguidamente, y en lo que se refiere a la existencia de un lugar adecuado para realizar las extracciones de leche materna, y en contra del razonamiento de la sentencia recurrida, señala la parte recurrente que se reconoce que al menos dos dependencias (vestuario y sala de descanso) reúnen las adecuadas condiciones de higiene, y que no se puede confundir la adecuada intimidad a la que hace referencia la jurisprudencia con una absoluta privacidad, puesto que incluso las más modernas salas de lactancia son de uso compartido. Finalmente, y en contra de lo argumentado por el juzgador sobre la incompatibilidad de la atención sanitaria de los residentes con los tiempos necesarios para la extracción de leche materna, manifiesta la parte recurrente que ha resultado probado que el centro de trabajo de la actora cuenta con dos enfermeras en el turno de mañana, y que aun admitiéndose a efectos dialecticos, que es de una sola enfermera por turnos, y que puede ser necesario atender a algún residente de manera urgente, no puede obviarse que la actividad y carga asistencial de un centro residencia no es equiparable al de los profesionales que prestan servicios en urgencias hospitalarias, e indica que aunque la actora pudiera verse obligada a posponer o interrumpir una extracción para atender una eventual urgencia, esta circunstancia no comporta riesgo alguno para la lactancia.

La censura que en el motivo se contiene está condenada al fracaso si consideramos que, como ya afirmó el Tribunal Supremo en sus antiguas sentencias de 6 de diciembre de 1979 y 10 de mayo de 1980 y continúa sosteniendo en otras recientes - por todas la dictada el 28-3-12 resolviendo el recurso 119/2010 en Unificación de Doctrina - no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan, y entre una y otra dimensión exista una íntima correlación o, dicho de otro modo, no es factible tal revisión jurídica cuando no se haya variado la relación fáctica de la causa a que aquella se halla subordinada. Y es que dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, la Sala se encuentra vinculada por el relato fáctico contenido en la resolución que se recurre, debiendo partir exclusivamente del mismo a la hora de enjuiciar las infracciones jurídicas denunciadas.

Ello significa que en el presente caso los hechos relevantes a tener en cuenta son los siguientes que como probados figuran recogidos en el relato fáctico de la sentencia impugnada: que la actora presta servicios como enfermera en el ERA; que con reducción de jornada de 1/3 desarrolla su trabajo a turnos de mañana y tarde; que es la actora la única enfermera en cada turno; que además de 21 usuarios en centro de día, en el centro se acogen aproximadamente 100 residentes aquejados de distintas patologías físicas y mentales, en algunos casos en alto grado de dependencia y con exitus frecuentes; que la actora al ser la única enfermera en su turno ha de realizar funciones propias de enfermería con personas en aislamiento, contagiadas o con sospecha de Covid-19 y también es reclamada para atender incidencias causadas por atragantamientos, caídas y cualquier otra necesidad urgente de los residentes; que el centro cuenta con el vestuario o la sala de descanso como lugares dotados de suficiente higiene donde poder extraerse la leche; que dichos lugares no cuentan con medidas para impedir la entrada en los mismos de los distintos profesionales del centro mientras se realiza la extracción; que al trabajar a mínimos como única enfermera, las frecuentes incidencias que plantean los residentes han de interrumpir necesariamente la tarea de extracción de leche.

Partiendo de tales presupuestos fácticos y teniendo en cuenta que la actora se halla sujeta a turnos, que si bien hay dos lugares en el centro que están dotados de una suficiente higiene para la extracción de la leche, sin embargo los mismos no gozan de una adecuada intimidad o privacidad para la extracción al poder entrar en ellos cualesquiera de los profesionales del centro, que al ser la actora la única enfermera en cada turno las frecuentes incidencias que se plantean por los residentes han de interrumpir necesariamente la tarea de extracción de leche, no cabe sino la confirmación de la sentencia impugnada que al estimar la pretensión de la actora por apreciar que existe riesgo efectivo para la lactancia natural, no ha incurrido en ninguna de las infracciones que son denunciadas, ya que como se reseña por el juzgador de instancia si bien la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2018 sostiene que las circunstancias de trabajo a turnos o en jornada nocturna no son factores de riesgo, también se indica por la misma resolución que tal pauta general admite una excepción en aquellos supuestos en que la incompatibilidad de la toma directa no se pueda paliar con la extracción de leche y su conservación, en razón del lugar y de las condiciones en que se desarrolla la prestación del servicio.

Lo expuesto determina la desestimación del recurso de suplicación interpuesto, y la consiguiente confirmación de la sentencia impugnada.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la MUTUA IBERMUTUAMUR contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de MIERES en los autos nº 481/2022 seguidos en el mismo su instancia de Azucena frente ala Mutua recurrente, a ESTABLECIMIENTOS RESIDENCIALES DE ANCIANOS DE ASTURIAS (ERA), TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Derechos Seguridad Social, la cual confirmamos íntegramente.

Se acuerda la pérdida para la Mutua recurrente del depósito por ella constituido para recurrir al que se le dará, junto con el aseguramiento por ella efectuada, el destino establecido por la ley, firme la presente resolución, y la imposición a la misma de las costas causadas, con inclusión de los honorarios de la letrada de la parte recurrida e impugnante en cuantía de 500 euros, más IVA.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguidos de otros 6: los cuatro primeros conforman el nº de rollo -empezando por ceros si es preciso-, y después otros 2, que corresponden a las dos últimas cifras del año del rollo. Es obligado indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho, y rellenar al campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, cuando obedezcan a otros recursos de la misma o distinta clase, debe contar -en el campo de observaciones- la fecha de la resolución recurrida el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.