Sentencia SOCIAL Nº 2227/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1733/2022 de 08 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02227/2022

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33044 44 4 2021 0002456

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001733 /2022

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000411 /2021

Sobre: JUBILACION

RECURRENTE/S D/ñaHULLERAS DEL NORTE, S.A., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , SOCIEDAD ANONIMA DE TRABAJOS SUBTERRANEOS , ANTON JURISTA

ABOGADO/A:ABOGADO DEL ESTADO, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ARMANDO DIAZ GARCIA , ELVIRA GUERRERO FERNANDEZ

PROCURADOR:, , ,

GRADUADO/A SOCIAL:, , ,

RECURRIDO/S D/ña:HULLERAS DEL NORTE, S.A., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , SOCIEDAD ANONIMA DE TRABAJOS SUBTERRANEOS , ANTON JURISTA , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LADISLAV KAPLAN , LAS MINAS DE OSTRAVA Y KARVINA S.A. , CONSTRUCCION DE MINAS Y OBRAS SUBTERRANEAS, S.A. , VOKD S.A. SUCRUSAL EN ESPAÑA , OVIS, CONSTRUCCIÓN DE MINAS, S.L.

ABOGADO/A:ABOGADO DEL ESTADO, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ARMANDO DIAZ GARCIA , ELVIRA GUERRERO FERNANDEZ , LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , ,

Sentencia nº 2227/22

En OVIEDO, a ocho de noviembre de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ y Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1733/2022, formalizado por el Abogado del Estado, en nombre y representación de HULLERAS DEL NORTE, S.A., por el Letrado de la Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, por el Letrado D. ARMANDO DIAZ GARCIA en nombre y representación de SOCIEDAD ANONIMA DE TRABAJOS SUBTERRANEOS, y por la Letrada Dª ELVIRA GUERRERO FERNANDEZ en nombre y representación de Paulino, contra la sentencia número 97/2022 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 411/2021, seguidos a instancia de Paulino frente a HULLERAS DEL NORTE, S.A., a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Romualdo, LAS MINAS DE OSTRAVA Y KARVINA S.A., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CONSTRUCCION DE MINAS Y OBRAS SUBTERRANEAS, S.A., SOCIEDAD ANONIMA DE TRABAJOS SUBTERRANEOS, VOKD S.A. SUCRUSAL EN ESPAÑA y OVIS, CONSTRUCCIÓN DE MINAS, S.L., siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Paulino presentó demanda contra HULLERAS DEL NORTE, S.A., TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Romualdo, LAS MINAS DE OSTRAVA Y KARVINA S.A., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CONSTRUCCION DE MINAS Y OBRAS SUBTERRANEAS, S.A., SOCIEDAD ANONIMA DE TRABAJOS SUBTERRANEOS, VOKD S.A. SUCRUSAL EN ESPAÑA y OVIS, CONSTRUCCIÓN DE MINAS, S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 97/2022, de fecha veintiuno de febrero de dos mil veintidós.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º)El día doce de junio del año 2019 la misma parte presentó demanda suplicando que: se dicte sentencia en la que se declare: 1º El derecho a jubilación con factor prorrata del 32,81%% sobre la pensión teórica correspondiente una vez corregida la infracotización denunciada, y con efectos económicos desde el 27 de septiembre de 2.015, o subsidiariamente, desde el 13 de noviembre de 2.018; 2º Las consiguientes responsabilidades por infracotización de las mercantiles codemandadas, respecto de la pensión reconocida, condenándolas a constituir el capital coste en la TGSS de conformidad con el cálculo realizado por la misma. 3º en todo caso, condene a las codemandadas a estar y pasar por lo decidido, y a que abonen la pensión correspondiente en derecho a contar desde el día siguiente al cumplimiento de la edad de jubilación. Dio origen a los autos seguidos ante el juzgado de lo social número 1 de los de Oviedo, SSS 420/19, en los que recayó sentencia desestimatoria con fecha veinticinco de noviembre del año dos mil diecinueve, siendo confirmada en suplicación por la dictada por la Sala en RSU Nº 414/2020 el 9/9/2020, que devino firme, estableciéndose en la sentencia de instancia como hechos probados no modificados por la sala:

'PRIMERO.- El actor, Paulino, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, y nacido el NUM000 de 1.957, figuró afiliado a la Seguridad Social española con el número NUM001. Prestó servicios en Checoslovaquia en el periodo comprendido entre el 1 de septiembre de 1.972 y el 26 de septiembre de 2.015, durante un total de 12.452 días. En el período comprendido entre el 3 de enero de 1.983 al 22 de diciembre de 1.983, del 1 de enero al 31 de diciembre de 1.984, del 2 de enero al 31 de diciembre de 1.985, del 1 de enero de 1.986 al 22 de septiembre de 1.991 prestó servicios en la empresa OKD, en la antigua mina Dul Doubrava, como mecánico de máquinas en obras mineras, categoría laboral 1 en la minería del carbón, puesto de trabajo permanente en minas subterráneas, profundas.

SEGUNDO.- En España prestó servicios en las siguientes empresas y periodos:

-Para la empresa Minas de Ostrava y Karvina S.A., dentro del régimen general, en el período comprendido entre el 11 de enero de 1.993 y el 29 de marzo de 1.993, entre el 19 de abril y el 2 de agosto de 1.993, entre el 11 de septiembre y el 17 de diciembre de 1.993, entre el 7 de febrero y el 24 de abril de 1.994, entre el 19 de enero de 1.995 y el 28 de julio de 1.995, entre el 5 de septiembre de 1.995 y el 30 de noviembre de 1.995, entre el 5 de febrero y el 27 de abril de 1.996, entre el 3 de junio y el 30 de agosto de 1.996, entre el 21 de octubre y el 14 de diciembre de 1.996, entre el 17 de febrero y el 18 de mayo de 1.997, entre el 2 de agosto y el 30 de noviembre de 1.997, entre el 26 de enero y el 18 de mayo de 1.998, entre el 2 de agosto y el 30 de noviembre de 1.997, entre el 26 de enero y el 18 de mayo de 1.998, entre el 29 de junio y el 3 de agosto de 1.998, entre el 1 de septiembre y el 18 de diciembre de 1.998, entre el 11 de enero y el 12 de abril de 1.999, entre el 15 de mayo y el 1 de agosto de 1.999, entre el 4 de septiembre y el 5 de diciembre de 1.999, entre el 10 de enero y el 31 de marzo de 2.000, entre el 15 de mayo y el 1 de agosto de 2.000 y entre el 4 de septiembre y el 15 de diciembre de 2.000.-Para la empresa Vokd S.A. Sucursal en España, dentro del régimen general, en los períodos comprendidos entre el 8 de enero y el 17 de mayo de 2.001, entre el 1 de julio y el 1 de diciembre de 2.001 y entre el 8 de enero y el 24 de mayo de 2.002.

-Para la empresa Ovis Construcción de minas S.L., dentro del régimen general, entre el 31 de julio y el 1 de diciembre de 2.002.

-Para la empresa Construcción de minas y obras subterráneas S.A., dentro del régimen general, en el período comprendido entre el 7 de enero de 2.003 y el 29 de mayo de 2.003 y entre el 4 de agosto de 2.003 y el 4 de julio de 2.004. Con esta empresa suscribió los siguientes contratos de trabajo:

-- El 7 de enero de 2.003 por obra o servicio determinado para prestar servicios como minero especialista, con la categoría profesional de mecánico de primera, siendo la obra a realizar el Pozo San Nicolás, galerías en capa 7ª Pozo 763, sujetándolo al convenio colectivo de la construcción.

-- El 4 de agosto de 2.003 por obra o servicio determinado para prestar servicios como mecánico, con la categoría profesional de especialista de primera, siendo la obra a realizar el Pozo San Nicolás, galerías en 7ª capa, Pozo 763, sujetándolo al convenio colectivo de la construcción.

El total de días trabajados en España fue de 2.876.

TERCERO.- El día 12 de noviembre de 2.018 solicitó el reconocimiento de una pensión de jubilación dictándose resolución el día 11 de febrero de 2.019 en la que se deniega su solicitud de jubilación porque no ha cumplido la edad mínima requerida para acceder a la jubilación ordinaria y a la anticipada.

CUARTO.- La empresa Minas de Ostrava y Karvina S.A. Sucursal en España tiene por objeto social: 1. Actividad principal y actividades consustanciales: A) explotación, extracción y preparación mecánica del carbón... 2. Actividades de maquinaria y de construcción: A) Producción y montaje de las instalaciones tecnológicas, construcciones tecnológicas y de los productos especiales para minería y las actividades consustanciales; B) Modernización, reconstrucción, reparaciones generales y medias de las máquinas mineras y de mecanismos, reparaciones de la máquinas viales y de construcción, locomotoras, mecanismos ferroviarios, vagones, reparaciones de automóviles incluso servicio... Copia de la nota de Registro Mercantil se encuentra unida al ramo de prueba de la parte actora, dándose su contenido por íntegramente reproducido.

QUINTO.- Según consta en sentencia dictada por éste Juzgado el día 25 de marzo de 2.019 en los autos 841/18 'La empresa Ovis Construcción de minas S.L., que inició sus operaciones el día 2 de junio de 1.999 tiene por objeto la realización de las obras de construcción y mineras en el subterráneo de las mismas, reparaciones de la maquinaria, traslado de la maquinaria entre los lugares de trabajo en la mina, actividades técnicas y económicas y actividad de ingeniería. Su administrador único fue hasta el 23 de enero de 2.001 Romualdo y desde esa fecha hasta el 10 de junio de 2.003 Juan Ramón, que posteriormente asumió el cargo de liquidador'.

SEXTO.- La empresa Construcción de minas y de obras subterráneas S.A., que inició sus operaciones el 27 de noviembre de 2.002, tiene por objeto social el arranque, preparación y laboreo de yacimientos reservados. En la Junta general extraordinaria y universal de socios del día 11 de diciembre de 2.006 se acordó por unanimidad la disolución y liquidación de la citada mercantil, siendo en aquella fecha el Secretario del Consejo de administración Romualdo.

SEPTIMO.- Según consta en sentencia dictada por este Juzgado el día 25 de marzo de 2.019 en los autos 841/18 'Sociedad anónima para trabajos subterráneos tiene por objeto toda clase de construcción en minería, obras públicas y todo tipo de labores subterráneas y a cielo abierto, excepto para todo lo relacionado con minerales de interés estratégico. Alquiler de maquinaria y equipo especializado para la realización de labores subterráneas y de cielo abierto. El Consejo de administración está formado por las sociedades Inversiones Marpel S.L. representada por Victor Manuel, Inversiones Jafesi 2.001 representada por Balbino y Acedo inversiones S.L. representada por Herminia.

OCTAVO.- Según consta en sentencia dictada por éste Juzgado el día 25 de marzo de 2.019 en los autos 841/18 'SEPTIMO .-Desde el año 1.991 la empresa Hunosa celebró con la empresa Sociedad anónima de trabajos subterráneos diversos contratos de trabajo. Según se desprende de sentencias dictadas por este Juzgado y obrantes al ramo de prueba de Satra, hasta el año 2.005 suscribió total de 119 contratos, referidos a la Unidad Aller, Área Carrio, Barredo, Candín, Figaredo, María Luisa, Montsacro, Pumarabule, Samuño, San Nicolás, Siero, Sotón y 3 amigos.

OCTAVO.- Entre Hunosa y Satra se firmaron los siguientes contratos de trabajo:

-En fecha 29 de enero de 1.991 para la excavación guía 10ª muro y accesos a 10ª techos 3º corte de 5ª planta, Pozo Barredo. En este contrato se señalaba que la obra consistía en el avance, construyendo las galerías, entronques y anchurones subterráneos, sin empleo de explosivos, por medio de un minador de ataque puntual tipo Alpine AM-50, comprendiendo también la fortificación de galerías, colocación de vías, ventilación secundaria, así como el resto de trabajos y labores propias de este tipo de actividad minera.

-29 de julio de 1.998 para el avance con minador subplantas S1 y S1 cabeza C/1ª generala Pozo Carrio.

-En fecha 22 de julio de 1.999 para la ejecución de la obra o instalación 'Avance galería minador C/2ª Fayona transversal 4, Pozo Pumarabule', con un plazo de ejecución de 17 meses. En fecha 1 de abril de 2.001 se firma una adenda a ese contrato, ampliando el precio en 88.500.000 pesetas al poder ejecutar 500 metros más de galerías.

-En fecha 23 de septiembre de 1.999 para la ejecución de la obra o instalación 'Avance subniveles con minador. Pozo Montsacro'. Se solicitó autorización para subcontratar esa obra con Ovis Construcción de Minas y con Minas de Ostrava y Karvina S.A. el 6 de abril de 2.000.

-En fecha 25 de enero de 2.000 para la ejecución de la obra o instalación 'Avance galería minador nivel 3 Molino/Melendreros. Pozo Aller'. Ese contrato fue subcontratado por Satra con la empresa Ovis

-En fecha 26 de junio de 2.000 para la ejecución de la obra o instalación 'Plano inclinado descendente acceso C/2ª Fayona desde 8ª, Pozo Pumarabule', con un plazo de ejecución de 6 meses.

-8 de junio de 2.000 para el avance guía generala sub 6ª Pozo Candín.

-En fecha 13 de julio de 2.000 para la ejecución de la obra o instalación 'Avance galería minador subniveles molino R. O. 9ª Pozo Aller'.

-9 de noviembre de 2.000 para el avance galería minador 27 S-D X 9ª Pozo Figaredo.

-14 de mayo de 2.001 para el avance subniveles minador en C/7ª del Pozo 863-763. Pozo San Nicolás.

-23 de noviembre de 2.001 para la ejecución de la obra o instalación 'avance guías minador a partir del planto entre 5ª y 7ª Pozo Candín'.

-En fecha 5 de marzo de 2.002 para la ejecución de la obra o instalación 'Plano inclinado descendente acceso capa 2ª Fayona TSAL. 3, área Siero'

-12 de agosto de 2.002 para el avance guía Agapita N-3ª rama, 8ª planta, Pozo María Luisa.

-En fecha 20 de noviembre de 2.002 para la ejecución de la obra 'Estéril sub-10ª y plano 38 sub 10ª-10ª (acceso sur sub 10ª) área Sotón'.

-9 de octubre de 2.006 para el sutiraje con minador niveles C/7ª este del pozo 776, área San Nicolás. En relación con éste contrato la empresa SATRA solicitó autorización a Hunosa para subcontratar con la empresa Pragarra S.L. el 10 de octubre de 2.006.

-26 de octubre de 2.006 para el avance y sutiraje con minador C/7ª oeste Pozo 873-773, Área San Nicolás. En relación con este contrato la empresa SATRA solicitó autorización a Hunosa para subcontratar con la empresa Pragarra S.L. el 7 de mayo de 2.007.

-13 de febrero de 2.007 para la reprofundización Pozo nº 2, área San Nicolás. En relación con éste contrato la empresa SATRA solicitó autorización a Hunosa para subcontratar con la empresa Pragarra S.L. el 15 de febrero de 2.007.

-2 de noviembre de 2.007 para la preparación con minador panel C/8ª Este Área San Nicolás. En relación con éste contrato la empresa SATRA solicitó autorización a Hunosa para subcontratar con la empresa Pragarra S.L. el 2 de enero de 2.008.

-16 de abril de 2.008 para el sutiraje con minador pozo 776 7ª planta este, Área San Nicolás. En relación con éste contrato la empresa SATRA solicitó autorización a Hunosa para subcontratar con la empresa Pragarra S.L. el 5 de marzo de 2.008.

-15 de junio de 2.011 para el avance subniveles minador C/15, 17, 18 y 19 Pozo múltiple, Pozo Montsacro.

NOVENO.- La empresa SATRA fue autorizada por Hunosa para realizar las siguientes subcontrataciones:

-Con la empresa Progor el 31 de enero de 2.006 el avance galería minador Molino nivel 9 oeste Melendreros

-Con la empresa Remag el 3 de agosto de 2.005 el avance galería minador Molino nivel 9 oeste Melendreros

-Con la empresa Construcciones minas y obras subterráneas S.A. el avance plano inclinado nº 1 de 9ª a 11ª plantas con minador del Pozo Santiago, Pozo Aller el 19 de marzo de 2.003

-Con la empresa Vodk el día 23 de julio de 2.002 el avance plano inclinado nº 1 de 9ª a 11ª con minador Pozo Aller

-Con la empresa Remag el 30 de enero de 2.002 el avance plano inclinado nº 1 de 9ª a 11ª con minador, Pozo Aller

-Con la empresa Remag el 1 de septiembre de 2.004 el avance galería minador molino nivel 7 este, Melendreros

-Con la empresa Ovis en febrero de 2.000 el avance galería minador nivel 3 Molino Melendreros, Pozo Aller

-Con la empresa Remag el 24 de septiembre de 2.007 el avance galería minador molino nivel 9ª planta Melendreros

-Con la empresa Pragarra el 5 de abril de 2.006 el sutiraje con minador del 2º nivel oeste del pozo 776 7ª planta este, pozo San Nicolás.

DECIMO.- Las empresas Construcción de minas y obras subterráneas S.A. y Ovis construcción de minas S.L. no constan como empresas contratadas por la empresa Hunosa. ...

DUODECIMO.- En fecha 7 de marzo de 2.008 se inició por la Tesorería general de la seguridad social procedimiento de revisión de oficio frente a la empresa SA para trabajos subterráneos al considerar que dado que desempeñaba labores bien en interior o en exterior de minas, como subcontratada de empresas que se dedican a la extracción del carbón, esas tareas deberían ser encuadradas en el régimen especial de la minería del carbón. Ese expediente finalizó por resolución de 30 de mayo de 2.008 en la que se la asigna de oficio el CCC 33 1111821 90 en el régimen especial de la minería del carbón con fecha de efectos 1 de junio de 2.008, debiendo tramitar a través del sistema RED la baja en el régimen general con fecha 31 de mayo de 2.008 de los trabajadores y el alta en el régimen especial de la minería del carbón. Copia de esa resolución obra unida al ramo de prueba de Hunosa, dándose su contenido por íntegramente reproducido.'

NOVENO.- En sentencia dictada en los autos 1.033/2.013 del Juzgado de lo Social Nº 4 de esta localidad consta que la empresa Minas de Ostrava y Karvina S.A., desde noviembre del año 1.992 al 12 de abril de 1.999 prestó servicios en Pozos de la empresa Hunosa.

En sentencia dictada por el mismo Juzgado en los autos 379/2013 consta que entre el 5 de febrero de 1.996 y el 1 de diciembre de 2.000 Minas de Ostrava y Karvina S.A. prestó servicios en Pozos de Hunosa, que entre el 8 de enero de 2.001 y el 19 de diciembre de 2.002 Vokd S.A. prestó servicios en pozos de Hunosa, que entre el 27 de enero de 2.003 y el 31 de marzo de 2.006 Construcciones de Minas y obras subterráneas S.A. prestó servicios en Pozos de Hunosa y que entre el 1 de abril de 2.006 y el 31 de mayo de 2.008 Pragarra S.L. también prestó servicios en pozos de Hunosa.

DECIMO.- De haberse encontrado incluido en el régimen especial de la minería del carbón y cotizado por bases normalizadas en el período comprendido entre enero de 1.993 y julio de 2.004 en la categoría profesional de especialista de tajo mecanizado la base reguladora de prestaciones ascendería a 1.658,27 euros.

UNDECIMO.- El día 11 de marzo de 2.019 presentó reclamación administrativa que fue resuelta el día 16 de mayo de 2.019 desestimando su petición.

2º)Consta en su fundamentación en derecho lo que sigue: Lo primero que debemos examinar es si el actor tiene la edad de jubilación, pues de tal pronunciamiento depende que entre a conocerse el resto de las cuestiones enjuiciadas. Al contestar a la reclamación previa, el Instituto nacional de la seguridad social le niega tal derecho, entendiendo que la edad de jubilación la alcanzaría el día 27 de enero de 2.022. En la misma reclamación se señala que las bonificaciones que le corresponderían por los trabajos realizados en Chequia sería de 721 días, al aplicar un coeficiente del 20% y que, en relación con los trabajos realizados en España, sólo podría aplicarse al período comprendido entre el 7 de enero de 2.003 y el 4 de julio de 2.004, pues es el único periodo en que consta que prestó servicios en minas de carbón, aplicando un porcentaje del 30%, pues es el porcentaje que corresponde al mecánico de primera. Pues bien, comenzando por el período relativo a Chequia sólo puede tomarse en consideración el certificado de OKD S.A. incorporado al expediente con la traducción efectuada en aquel momento, pues fue la que valoró la entidad gestora, sin que pueda admitirse una traducción distinta, y más favorable para el trabajador, en éste momento. En aquel certificado sólo se recoge que prestó servicios como mecánico de máquinas en minas subterráneas hasta el 22 de septiembre de 1.991 por lo que se trata del supuesto de resto de categorías que prestan servicios en interior, al que le corresponde el 20%, pues no consta que haya realizado trabajos en frentes de arranque y, por tanto, no puede incluirse en el resto de categorías de interior al que le corresponderían mayores coeficientes. Y, en cuanto al período de 30 de septiembre de 1.991 a 31 de diciembre de 1.992, también le correspondería el 20% de bonificación, pues en ese periodo fue trasladado desde Chequia a las minas de España para realizar trabajos de minero mecánico en superficie, tal como consta en el propio documento en el que se pacta el traslado que el actor incorpora a su ramo de prueba, por tanto en exterior. Por tanto, el periodo correspondiente al trabajo prestado en el extranjero es correcto.

E, igualmente, lo es el señalado por la entidad gestora en relación con los servicios prestados en España. Lo único que acredita el trabajador es que prestó servicios en minas de carbón entre el año 2.003 y 2.004, pues en relación con los trabajos prestados para las codemandadas Minas de Ostrava y Karvina, Ovis construcción de minas y Vokd no aporta ningún contrato ni certificado del que pueda desprenderse que haya prestado servicios en minas en España, ni cual podía ser su categoría, sin que sea suficiente para tener por probado ese trabajo en el interior de las minas la aportación de sentencias referidas a otros trabajadores en los que se declare probado que en esos periodos y en esas empresas prestaron servicios en pozos de Hunosa, pues la situación de cada uno de los trabajadores es distinta y, en virtud de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de enjuiciamiento civil, es al trabajador al que corresponde acreditar los hechos en los que basa su pretensión, en este caso, que el trabajo lo realizó como minero, para esas empresas, en qué condiciones y en que pozos, prueba que no se ha realizado, salvo en relación a la última empresa, en la que consta que prestó servicios en el Pozo San Nicolás de Hunosa, en contrato amparado en una subcontratación de Satra del año 2.001 y que es el único periodo que puede ser tomado en consideración a efectos de una eventual bonificación. Y, en relación con éste último, no existe tampoco ningún dato que permita concluir que la prestación de servicios en ese periodo lo fue en el frente de arranque o con derecho a una bonificación del 50%, pues lo único acreditado es que fue contratado como mecánico especialista de primera y, por tanto, con la bonificación establecida para tal categoría del 30%. Por tanto, la bonificación que le correspondería por los trabajos en España sería de 144 días. Ahora bien, para poder aplicar esa bonificación, según se desprende del artículo 51 del Reglamento comunitario 883/2004, es preciso que haya permanecido afiliado dentro de España a un régimen especial que permita aplicar esas bonificaciones, por lo que sólo podría aplicarse esa bonificación en caso de que el trabajador hubiese estado afiliado al régimen especial de la minería del carbón, lo que lleva a examinar la siguiente cuestión, relacionada con la infracotización, pues la misma deriva de estar incluido en el régimen general en lugar de en el régimen especial de la minería del carbón. Pues bien, no existen razones para que éste Juzgador varíe la conclusión alcanzada en la sentencia a la que se refieren los hechos probados de la presente resolución. El actor entiende que existe infracotización al considerar que el periodo que trabajó en las empresas Minas de Ostrava y Karvina, Vokd S.A. Sucursal en España, Ovis Construcción de minas S.L. y Construcción de minas y obras subterráneas S.A. se encontraba indebidamente encuadrado dentro del régimen general, debiendo estarlo dentro del régimen especial de la minería del carbón, lo que le ha generado un perjuicio importante en la posible base reguladora de la prestación y en la aplicación de los coeficientes para alcanzar la edad de jubilación. Ya se determinó que la única empresa que podemos examinar es la última, pues es la única en la que prestó servicios en minas, y no existe ninguna referencia a que el trabajo que realiza consista en realizar o ayudar a realizar trabajos de fortificación, barrenado o picado, que sí que se tratan de tareas relacionadas con la extracción del carbón y que, por tanto, exigen estar encuadrado en el régimen especial. El artículo 2 del D. 298/1973, artículo 2 de la Orden ministerial de 3 de abril de 1.973 y el artículo 10 de la Ley general de la seguridad social establece que se hallan incluidos en el campo de aplicación los trabajadores por cuenta ajena o asimilados a ellos, mayores de 16 años, cualquiera que sea la modalidad de contrato adoptada, con independencia, en todos los casos, del grupo profesional del trabajador y de la forma y cuantía de la remuneración que perciba, que estén incluidos en las Reglamentaciones de Trabajo u Ordenanzas Laborales relativas a la minería del carbón. La Ordenanza de trabajo para la minería del carbón, aprobada por Orden de 29 de enero de 1.973 establece que se aplica a todo el personal que preste servicios por cuenta de una Empresa en las siguientes actividades relativas a la Minería del Carbón: a) la extracción de carbón en las minas subterráneas. b) Explotación de carbón a cielo abierto. c) Investigación y reconocimientos. d) Aprovechamiento de carbones y aguas residuales con materias carbonosas. e) Escogido de carbón en escombreras. f) Fabricación de aglomerados de carbón mineral. g) Hornos de producción de cok (con exclusión de los pertenecientes a la industria siderometalúrgica). h) Transportes fluviales de carbón. i) Las actividades secundarias o complementarias de las anteriores. Como se señaló, en este caso, lo único que consta es que trabajó en interior de mina, pero no puede entenderse que el hecho de realizar la construcción de la galería que, en definitiva, es lo único que se desprende de los contratos aportados y de las propias manifestaciones de la demanda, donde se recoge que manejó el minador, máquina que según el perito se utiliza sólo para la construcción de galerías, sin que conste que haya manejado la rozadora, que es la que se utiliza para la extracción del carbón, pueda entenderse como actividad auxiliar o complementaria de la extracción del carbón, pues se trata de una actividad previa. Si bien el objeto social de la empresa Construcciones de minas y obras subterráneas tal como aparece inscrito en el Registro Mercantil y ha quedado reflejado en los hechos probados de la presente resolución, es el arranque, preparación y laboreo de yacimientos reservados, nada obsta a que realice tareas que no estén relacionadas con la explotación del carbón y, en relación con las otras, aunque no sería necesario pronunciarnos por lo dicho más arriba, la empresa Ovis, según su objeto social, se dedica a la realización de las obras de construcción y mineras en el subterráneo de las mismas y lo mismo ocurre con Minas de Ostrava y Karvina que en el segundo de los objetos sociales se recoge la construcción y se hace referencia, también a las minas. El único contrato aportado demuestra que se pactó una categoría del convenio colectivo de la construcción, que se pactó la aplicación de ese convenio y, en ausencia de prueba de que haya realizado labores como las ya señaladas de fortificación, barrenar o picar, el encuadramiento correcto es en el régimen general. Si bien es cierto que en resoluciones anteriores se declaró que la actividad desarrollada por éstas empresas debía estar encuadrada dentro del régimen especial de la minería del carbón, y así se determinó también por nuestro Tribunal Superior de justicia, es preciso analizar caso por caso para determinar si las tareas realizadas por los trabajadores deben estar incluidas en el régimen especial o general, pues nada obsta a que una empresa tenga cuenta de cotización en dos regímenes distintos y, como se señaló, dando plena validez a los contratos aportados, de los mismos no se desprende esa prestación de servicios que tuviesen que haber sido encuadrados dentro del régimen especial. Por tanto, no habiéndose encontrado encuadrado el actor nunca dentro del régimen especial de la minería del carbón en España, no pueden aplicarse esas bonificaciones, por lo que no alcanza la edad de jubilación hasta el año 2.022. Es más, aun cuando se aplicasen, también debería desestimarse la demanda, pues la jubilación la alcanzaría el día 15 de septiembre de 2.019, por tanto, con posterioridad a la presentación de la demanda. Por ello, procede la íntegra desestimación de la demanda, señalando que, en su caso, la base reguladora es la fijada por la entidad gestora, que calcula el tiempo anterior a la creación de la categoría de especialista de tajo mecanizado, lo que se produjo en el año 1.996, aplicando los salarios de ese año con la deflación correspondiente, mientras que la actora pretende aplicar a todo el periodo anterior a la creación de esa categoría el salario normalizado fijado para el año 1.996. Y, finalmente, debe señalarse que, a diferencia de lo que señala la codemandada, el periodo a computar es el inmediatamente anterior a la última cotización en España tal como se desprende del Reglamento comunitario antes mencionado.

3º)El actor, Paulino, instó en fecha 4 de diciembre de 2019 pensión de jubilación (reglamentos comunitarios), que le fue aprobada por la entidad gestora INSS a medio de resolución de fecha 11 de mayo de 2020, en aplicación de la normativa establecida en los Reglamentos 883/2004 y 987/2009 CE. Se acompañaba informe de bases de cotización utilizadas para el cálculo de la base reguladora de su pensión (periodo 1/7/1982 a 30/06/2004).

Pensión JUBILACION

Régimen general

Efectos Económicos 05-12-2019

Base reguladora 935,32

Porcentaje por años de cotización 100,00

Coeficiente reductor por edad

Porcentaje aplicable a la base reguladora 100,00

Pensión teórica 935,32

Días de cotización en España 2875

Días de cotización en otros países 12458

Porcentaje a cargo de España 23,30

Límite de días 12958

Pensión básica 217,93

Actualización 58,56

Revalorizaciones 2,49

Total mensual 278,98

Retención IRPF (Tipo 8,00%) 22,32

Importe líquido mensual 256,66

Obra aportado Informe de Vida laboral del actor que se da por reproducido en este momento.

Se le computaban por el INSS como cotizados 42 años y 3 días (15.333 días) descontados periodos superpuestos en España y Chequia.

4º)Frente a dicha resolución no formuló la parte reclamación previa a la vía judicial social tempestivamente.

Sí que instó en fecha 29/9/2020 se tuviera por formulada reclamación previa frente a la resolución que le reconoce la pensión de jubilación, y con estimación de la misma sea dictada nueva Resolución en la que se reconozca a mi representado el derecho a percibir con cargo a la Seguridad Social española pensión de jubilación a prorrata en los términos interesados en este escrito, con efectos desde el 13.11.2018 o subsidiariamente, desde el día siguiente al cumplimiento de la edad de jubilación, y se declaren las correspondientes responsabilidades empresariales y el deber de anticipo por este Instituto respecto de la diferencia de prestación imputable a la infracotización denunciada.

Aducía a dicho escrito lo que sigue: 'mi representado alcanzaba la edad mínima que precisa para jubilarse al presentar la solicitud de (12.11.18) que dio origen al expediente anterior denegado, y por ello deben reconocerse efectos económicos desde el 13.11.19. Mi representado, nacido el NUM000.57, alcanzaba la edad de jubilación exigible (65 años, dado que tiene más de 42 años cotizados, 2.876 días en España y 12.505), totalizando las bonificaciones de Chequia con las de España, pues siempre ha trabajado en labores directas de arranque de carbón, y merece el máximo coeficiente. Así, resulta del certificado de 26-11-18 de OKD a.s., que afirma que trabajó para la misma desde el 3-1-83 a 22-9-91 como mecánico de obras mineras de excavación, en trabajos subterráneos de primera categoría laboral en minas de carbón. Solicitamos que este Instituto verifique a través de la Seguridad Social Chequia, que la categoría primera que cita el certificado es en dicho país la de mayor riesgo pulvígeno. En España trabajó también como especialista mecánico en equipos de arranque con minador para la sucursal de OKD a.s. (Las Minas de Ostrava y Karvina, S.A., Sucursal en España), para la sucursal española de Vokd, para Ovis Construcción de Minas S.L. y para Construcción de Minas y Obras Subterráneas S.A., habiendo prestado sus servicios en diferentes pozos de Hunosa, siendo al parecer sus empresas, subcontratas de SATRA. Se ha infringido el Art. 52.1 b) ii del Rgto 883/04 en relación con el art. 2.4 RD 2366/1984, y doctrina del TS/IV recogida vgr, en la STS de 23.06.16 sobre cálculo de la prorrata con bonificaciones de edad, conforme a la cual, a los días de bonificación por trabajos en la minería española deben adicionarse los días de bonificación por trabajos mineros en España, 13 desestimatoria de la solicitud de revisión de la pensión concedida, y no siendo ajustada a derecho totalmente, dicho sea con los debidos respetos, venimos a formular siendo por ello asumible por el INSS el 32,81 % [2.876 días cotizados + 1.376 días de bonificación por trabajos mineros en España en aplicación del coef. 0,5 pues trabajó siempre como especialista mecánico en avance de galerías en pozos de HUNOSA, dividido entre 12.958 días]. Habiendo prestado servicios en trabajos de arranque en Pozos de Hunosa en los periodos cotizados desde el 11.01.93 al 04.07.04 (ya en reclamación previa del previo expediente de jubilación se aportaron contratos de trabajo para obras en pozo San Nicolás de HUNOSA), y siendo inferiores las bases por las que se ha cotizado al régimen general a las correspondientes del régimen de la minería del carbón que era el obligado, atendidos los trabajos realizados- asimilables a los del especialista mecánico de tajo mecanizado, oficial mecánico, o subsidiariamente la base media del personal obrero, deben las mismas ser sustituidas por las normalizadas dichas, y declararse la responsabilidad empresarial correspondiente a la infracotización producida, responsabilidad directa de la sucursal de OKD a.s. (Las Minas de Ostrava y Karvina, S.A., Sucursal en España), de la sucursal española de Vokd, de Ovis Construcción de Minas S.L. y de Construcción de Minas y Obras Subterráneas, y las subsidiarias de Hunosa y S.A. de Trabajos Subterráneos, que subcontrató las obras a las empleadoras de mi mandante en los pozos de Hunosa'.

Reclamación que fue desestimada por resolución de fecha salida 21 de marzo de 2021 en los términos que en autos constan, a los folios 73º y siguientes útiles del expediente administrativo, y que damos por reproducidos en este momento.

5º)Frente a dicha resolución formuló reclamación previa el día 19 de abril de 2021: 'Que habiendo sido notificada el 19.03.21 de la Resolución de 16.03.21 desestimatoria de la solicitud de revisión de la pensión concedida, y no siendo ajustada a derecho totalmente, dicho sea con los debidos respetos, venimos a formular RECLAMACIÓN PREVIA conforme al art. 71 LJS en base a las siguientes, ALEGACIONES PRIMERA.- MI REPRESENTADO ALCANZABA LA EDAD MÍNIMA QUE PRECISABA PARA JUBILARSE AL PRESENTAR LA SOLICITUD DE (12.11.18) QUE DIO ORIGEN AL EXPEDIENTE ANTERIOR DENEGADO, Y POR ELLO DEBEN RECONOCERSE EFECTOS ECONÓMICOS DESDE EL 13.11.18, y al no entenderse así, ha sido infringido el art. 53.1 TRLGSS/2015 en relación con el Art. 39.3 Ley 39/2015, y doctrina de las SSTS de 01.02.00 (rcud 3214/98) y SG 28.11.07 (rcud 5083/06), y STS 25.01.17, RCUD. rec. 2729/2015. Los efectos económicos de la pensión no debieron situarse en el día siguiente a la presentación de la solicitud conocida, sino que en aplicación de la doctrina jurisprudencial referida deben retrotraerse al día siguiente al cumplimiento de la edad legal de jubilación, pues en los anteriores expedientes de jubilación de mi representado, el INSS era conocedor de los mismos trabajos que generan las bonificaciones de edad ahora aplicadas. Según la doctrina del Alto Tribunal aludida, en base a la norma equivalente hoy al Art. 39.3 Ley 39/2015, no cabe equiparar los casos de revisión o anulación de actos denegatorios anteriores fundados en datos fácticos anteriormente inexistentes o no justificados o en un cambio de la normativa vigente entre el momento inicial y el de la solicitud ulterior, con los supuestos en los que las normas jurídicas aplicables no hayan variado y los datos fácticos ya estuvieran plenamente alegados y acreditados, tanto en el momento inicial que originó una resolución desestimatoria, como en el momento ulterior, en el que, con base en idénticos datos fácticos y jurídicos, se dicta una resolución estimatoria, y este es precisamente el caso de mi mandante, que al solicitar en 2019 una vez más la pensión de jubilación de España no hizo más que reiterarse en sus peticiones anteriores, basándose siempre en los mismos trabajos mineros conocidos por el INSS desde el anterior expediente, y sin que la normativa aplicable a la pensión de mi mandante haya variado desde entonces. Mi representado, nacido el NUM000.57, alcanzaba la edad de jubilación exigible el 12.12.18, incluso totalizando las bonificaciones reconocidas por este Instituto a los trabajos mineros de Chequia con las de España. Volvemos a aportar los contratos acreditativos de que en España trabajó a partir de enero de 2003 en el Pozo San Nicolás, avanzando galerías en la Capa 7ª, pozo 763 como especialista mecánico, que ya se aportaron en la reclamación previa del expediente NUM002. Y el mismo trabajo realizó, siempre en pozos de HUNOSA, para Las Minas de Ostrava y Karvina, S.A., Sucursal en España (aportamos doc. 1 documento acreditativo de trabajos mineros en España desde el 23-9-91 a 31-12-93, y aportaremos la traducción en cuanto dispongamos de ella), para la sucursal española de Vokd, y para Ovis Construcción de Minas y Obras Subterráneas, mereciendo así el 0,5 de coeficiente reductor por sus trabajos mineros en España, puesto que el trabajo de avance de galería en capa de carbón es de los más penosos y peligrosos en la minería del carbón (siendo notorio que ha habido muertos checos en Asturias por explosiones de grisú) y merecen el 0,5 por analogía con el apartado a) de la escala de coeficientes del art. 9 D. 298/73. No es óbice a lo solicitado la firmeza de la sentencia del Juzgado Social nº 1 de Oviedo citada en la Res. 13-3-21, por las razones que se exponen en el FD 2º de la STSJ de Asturias de 19-2-19, rec. 2696/2018, -al confirmar el coeficiente asignado por el INSS en expediente posterior a unos concretos trabajos, pese a que en una previa sentencia firme de la misma Sala se reconoció a los mismos trabajos un coeficiente superior-, que en síntesis viene a decir, que una cosa son los hechos probados y otra las valoraciones o afirmaciones conclusivas de la sentencia desestimatoria firme previa, las cuales no vinculan en el proceso ulterior, y así ocurre en el caso que nos ocupa, en el que son vinculantes las calificaciones jurídicas como las relativas a coeficientes aplicables o a la naturaleza de los trabajos realizados, siendo incuestionable que trabajó en avance en la capa 7ª en el pozo San Nicolás, por lo que es obvio que desempeñó labores de extracción de carbón, pues de lo contrario no se entendería que la hayan reconocido coeficiente 0,30 a los trabajos con la empresa Construcción de Minas y Obras Subterráneas S.A. SEGUNDA.- Se ha infringido el Art. 52.1 b) ii del Rgto 883/04 en relación con el art. 2.4 RD 2366/1984, y doctrina del TS/IV recogida vgr, en la STS de 23.06.16 sobre cálculo de la prorrata con bonificaciones de edad- conforme a la cual, a los días de bonificación por trabajos en la minería española deben adicionarse los días de bonificación por trabajos mineros en España, siendo por ello asumible por el INSS el 38,31 % [2.876 días cotizados según el E-205-ES + 1.376 días de bonificación por trabajos mineros en España en aplicación del coef. 0,5 pues trabajó siempre como especialista mecánico en avance de galerías en pozos de HUNOSA, + 475 días desde el 23-9-91 al 10-1-93 que estuvo trabajando en España pero sin cotizar aquí, más sus 237,5 días de bonificación de edad, dividido todo ello entre 12.958 días]. De ese porcentaje sería a cargo del INSS solo el 32,81%, y el 5,50% restante de la sucursal de OKD a.s. que lo le dio de alta en la Seguridad Social española en dicho periodo de tiempo, pese a haberlo trasladado a España a trabajar. TERCERA.- No es verdad, como afirma la Res. de 16-3-21, que hayamos solicitado cambio de encuadramiento ninguno, sino 15 CUARTA solo responsabilidad empresarial en la prestación de jubilación por incumplimiento de deberes cotizatorios, que es cuestión distinta. Habiendo prestado servicios en trabajos de avance de galería en Pozos de Hunosa en los periodos cotizados desde el 23-9-91 al 04.07.04, y no habiendo sido dado de alta el 23-9-91, y habiendo cotizado desde el 11-1-93 por bases muy inferiores a las correspondientes del régimen de la minería del carbón en el que debió estar encuadrado, atendidos los trabajos realizados- asimilables a los del especialista mecánico de tajo mecanizado, oficial mecánico, o subsidiariamente la base media del personal obrero ,- deben las mismas ser sustituidas por las normalizadas dichas, y declararse la responsabilidad empresarial correspondiente al descubierto y a la infracotización producida,- responsabilidad directa de la sucursal de Las Minas de Ostrava y Karvina, S.A., de la sucursal española de Vokd a.s., de Ovis Construcción de Minas S.L. y de Construcción de Minas y Obras Subterráneas S.A., y las subsidiarias de Hunosa y S.A. de Trabajos Subterráneos, que subcontrató las obras a las empleadoras de mi mandante en los pozos de Hunosa. CUARTA.- Que mi representado es padre de dos hijos, ya mayores de edad, y por ello solicitamos también el incremento del 5% conforme al art. 60 LGSS y doctrina de la STJUE de 12.12.19. Por lo expuesto, SOLICITO, que por presentado este escrito se sirva admitirlo, tener por formulada reclamación previa a la vía jurisdiccional social, y con estimación de la misma sea dictada nueva Resolución en la que se reconozca a mi representado el derecho a percibir con cargo a la Seguridad Social española pensión de jubilación a prorrata en los términos interesados en este escrito, con efectos desde el 13.11.2018 y se declaren las correspondientes responsabilidades empresariales y deber de anticipo por este Instituto.'

La misma fue objeto de resolución desestimatoria por el INSS en fecha 27/4/2021, obrante a los folios 52 y siguientes útiles del expediente administrativo, ratificando los argumentos de la resolución de 16 de marzo anterior y por no haber acreditado el nacimiento de sus dos hijos con las partidas de nacimiento amén de por ser varón, se tiene aquí por incorporada.

6º)Consta en la sentencia dictada en autos nº 57/2016 por este mismo juzgado de lo social nº 3 de Oviedo:

'11º) En fecha 7 de marzo de 2.008 se inició por la Tesorería General de la seguridad social procedimiento de revisión de oficio frente a la empresa SA para trabajos subterráneos-SATRA al considerar que dado que desempeñaba labores bien en interior o en exterior de minas, como subcontratada de empresas que se dedican a la extracción del carbón, esas tareas deberían ser encuadradas en el régimen especial de la minería del carbón. Ese expediente finalizó por resolución de 30 de mayo de 2.008 en la que se le asigna de oficio el CCC 33 1111821 90 en el régimen especial de la minería del carbón con fecha de efectos 1 de junio de 2.008, debiendo tramitar a través del sistema RED la baja en el régimen general con fecha 31 de mayo de 2.008 de los trabajadores y el alta en el régimen especial de la minería del carbón. (...)'.

7º)En fechas 3.2.1979 y 16 junio 1982 nacieron los hijos del actor.

8º)El actor no prestó nunca servicios contratado directamente por HUNOSA, o por SATRA.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando en parte la demanda formulada por DON Paulino contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y las empresas SATRA - S.A. PARA TRAJAJOS SUBTERRÁNEOS, HULLERAS DEL NORTE S.A. - HUNOSA, LAS MINAS DE OSTRAVA Y KARVINA S.A., VOKD S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA, CONSTRUCCION DE MINAS Y OBRAS SUBTERRANEAS S.A., OVIS CONSTRUCCION DE MINAS S.L., y don Romualdo, en su condición de liquidador de CONSTRUCCION DE MINAS Y OBRAS SUBTERRANEAS S.A., - debo declarar y DECLARO que el actor tiene derecho a percibir pensión de jubilación reglamentos comunitarios desde efectos económicos del 2/agosto/2019, con arreglo a la base reguladora que resulte de computar durante los periodos que prestó servicios para la empresa 23 CONSTRUCCION DE MINAS Y OBRAS SUBTERRANEAS S.A., entre enero 2003/junio 2004, las bases normalizadas de cotización correspondientes a un oficial mecánico principal de explotación en el REMC-Asturias, y con una prorrata a cargo de España del 33,35%, - declarando igualmente su derecho a percibir con efectos económicos del 19 de enero de 2021 el complemento de maternidad/paternidad en el porcentaje del 33,35% a cargo de España computable sobre el cinco por ciento de la cuantía teórica inicial de la pensión de jubilación que ahora se le reconoce, todo ello sin perjuicio de las revalorizaciones, incrementos y mejoras de legal aplicación; - condenando a dicha empresa CONSTRUCCION DE MINAS Y OBRAS SUBTERRANEAS S.A., a estar y pasar por ello, y a que constituya como responsable directa o principal en la TGSS el capital coste necesario para el abono de la pensión de jubilación respecto de las diferencias en dicha prestación derivadas de la infracotización producida, esto es, en la proporción correspondiente al incumplimiento, - condenando igualmente a SATRA y a HUNOSA como responsables subsidiarias a estar y pasar por dichos pronunciamientos, y a que como responsables subsidiarias se hagan cargo en la misma proporción que la responsable principal de las obligaciones declaradas en la presente sentencia para la empresa CONSTRUCCION DE MINAS Y OBRAS SUBTERRANEAS S.A., - condenándose igualmente al INSS y a la TGSS en sus responsabilidades respectivas a estar y pasar por dichos pronunciamientos y a anticipar al demandante las diferencias económicas entre la pensión de jubilación ahora reconocida y la previa, junto con los correspondientes atrasos, así como el íntegro complemento de maternidad que se le reconoce desde 19/1/21 en dicha prorrata temporis a cargo de España computada sobre el cinco por ciento de la cuantía teórica inicial de la pensión, con desestimación de la demanda rectora en lo restante y con absolución de las empresas codemandadas LAS MINAS DE OSTRAVA Y KARVINA S.A., VOKD S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA, OVIS CONSTRUCCION DE MINAS S.L., y de don Romualdo (liquidador) de todas las pretensiones de la demanda, y con absolución en lo que hace al solo complemento de maternidad de las empresas SATRA, HUNOSA, CONSTRUCCION DE MINAS Y OBRAS SUBTERRÁNEAS, S.A. Y todo ello sin especial pronunciamiento en materia de costas procesales.

CONSTRUCCION DE MINAS Y OBRAS SUBTERRANEAS S.A., entre enero 2003/junio 2004, las bases normalizadas de cotización correspondientes a un oficial mecánico principal de explotación en el REMC-Asturias, y con una prorrata a cargo de España del 33,35%, - declarando igualmente su derecho a percibir con efectos económicos del 19 de enero de 2021 el complemento de maternidad/paternidad en el porcentaje del 33,35% a cargo de España computable sobre el cinco por ciento de la cuantía teórica inicial de la pensión de jubilación que ahora se le reconoce, todo ello sin perjuicio de las revalorizaciones, incrementos y mejoras de legal aplicación; - condenando a dicha empresa CONSTRUCCION DE MINAS Y OBRAS SUBTERRANEAS S.A., a estar y pasar por ello, y a que constituya como responsable directa o principal en la TGSS el capital coste necesario para el abono de la pensión de jubilación respecto de las diferencias en dicha prestación derivadas de la infracotización producida, esto es, en la proporción correspondiente al incumplimiento, - condenando igualmente a SATRA y a HUNOSA como responsables subsidiarias a estar y pasar por dichos pronunciamientos, y a que como responsables subsidiarias se hagan cargo en la misma proporción que la responsable principal de las obligaciones declaradas en la presente sentencia para la empresa CONSTRUCCION DE MINAS Y OBRAS SUBTERRANEAS S.A., - condenándose igualmente al INSS y a la TGSS en sus responsabilidades respectivas a estar y pasar por dichos pronunciamientos y a anticipar al demandante las diferencias económicas entre la pensión de jubilación ahora reconocida y la previa, junto con los correspondientes atrasos, así como el íntegro complemento de maternidad que se le reconoce desde 19/1/21 en dicha prorrata temporis a cargo de España computada sobre el cinco por ciento de la cuantía teórica inicial de la pensión, con desestimación de la demanda rectora en lo restante y con absolución de las empresas codemandadas LAS MINAS DE OSTRAVA Y KARVINA S.A., VOKD S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA, OVIS CONSTRUCCION DE MINAS S.L., y de don Romualdo (liquidador) de todas las pretensiones de la demanda, y con absolución en lo que hace al solo complemento de maternidad de las empresas SATRA, HUNOSA, CONSTRUCCION DE MINAS Y OBRAS SUBTERRÁNEAS, S.A. Y todo ello sin especial pronunciamiento en materia de costas procesales.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por HULLERAS DEL NORTE, S.A., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SOCIEDAD ANONIMA DE TRABAJOS SUBTERRANEOS y Paulino formalizándolo posteriormente. Tales recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 28 de julio de 2022.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29 de septiembre de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-En demanda de 1.6.2021 el trabajador impugna la resolución dictada por el INSS el 16.3.2021, y la posterior de 19.4.21 que la confirma al resolver la reclamación previa, por la que la Entidad gestora desestima la petición formulada el 29.9.2020 de revisión de la pensión de jubilación. Respondiendo a la solicitud de 4.12.2019 de pensión de jubilación, el 11.5.2020 la Entidad gestora le había reconocido pensión de jubilación con efectos desde el 5.12.2019, una base reguladora de 935,32€ y una prorrata a cargo de España de 23,30%.

En la demanda el trabajador solicitaba efectos de la pensión desde el 13.11.2018, prorrata temporis a cargo de España del 38,31%, un porcentaje que en el acto del juicio rebaja a 35,45%, más la declaración de responsabilidad directa de las seis empresas codemandadas por descubiertos e infracotización, subsidiaria de Hulleras del Norte SA (Hunosa) y Sociedad Anónima de Trabajos Subterráneos (Satra). También solicitó el reconocimiento del complemento de maternidad por aportación demográfica.

La sentencia de instancia estima en parte la demanda. Fija los efectos de la pensión de jubilación al 2.8.2019, la prorrata a cargo de España en un 33,35%, la base reguladora que resulte de computar las bases normalizadas de cotización del oficial mecánico principal de explotación en el Régimen Especial de la Minería del Carbón-Asturias (RMC) correspondientes al periodo enero 2003/enero 2004, y un complemento maternidad/paternidad del 5% sobre el porcentaje del 33,35% con cargo a España de la cuantía teórica inicial de la pensión de jubilación, y efectos desde el 19.1.2021.

Condena al Instituto Nacional de la Seguridad Social (Inss) y a la Tesorería General de la Seguridad Social (Tgss), en sus respectivas responsabilidades, a anticipar las diferencias en la pensión de jubilación reconocida, atrasos incluidos, y al pago del complemento de maternidad/paternidad.

Condena a Construcciones de Minas y Obras Subterráneas SA (Comosa), en calidad de responsable directa, a constituir el capital coste en las diferencias que corrigen la pensión de jubilación por infracotización durante el periodo enero 2003/enero 2004.

Condena a Hunosa y a Satra, en calidad de responsables subsidiarias, en los términos de la condena de Comosa.

Absuelve al resto de empresas codemandas y al liquidador de una de ellas demandado.

Recurren la sentencia el demandante, el Inss, Hunosa y Satra. Satra impugna el recurso interpuestos por el demandante. Hunosa impugna el recurso interpuesto por Satra. El demandante impugna el recurso interpuesto por Hunosa. El conjunto de recursos cuestiona la fecha de efectos de la pensión de jubilación, la prorrata temporis a cargo de España y el alcance de la responsabilidad empresarial, y está presente el efecto de cosa juzgada de sentencia firme dictada en proceso anterior siendo el mismo trabajador demandante de pensión de jubilación por aplicación de los Reglamentos comunitarios.

El demandante utiliza el motivo de recurso previsto en el artículo 193.c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) para examen del derecho sustantivo y la jurisprudencia. Bajo ese amparo formula cuatro censuras jurídicas a la sentencia de instancia:

1ª Censura, por infracción del artículo 9.1 del Decreto 298/73, de 8 de febrero, en su apartado b), subsidiariamente en su apartado c), en la versión dada por el artículo 4.1 del RD 2366/1984, que modificó la escala de coeficientes reductores del Régimen Especial de la Minería del Carbón (Remc).

Considera errónea la asignación del coeficiente 0,20 al periodo de trabajo en Chequia de 3.1.1983 al 22.9.1991, con la primera categoría laboral en minas de carbón como mecánico en obras mineras de excavación en trabajo subterráneo. Afirma que al mecánico en frente de arranque le corresponde un 0,4 y al mecánico que trabaja en la explotación pero no en frente de arranque el 0,3, siendo que el 0,20 es un coeficiente mínimo y residual para trabajos en el interior de minas que no encuentran mejor encaje dentro de la norma.

Afirma que el trabajo en obras de excavación en minas es sinónimo de trabajo en arranque, que no hay tanta diferencia entre arrancar y excavar, y que así lo señala la sentencia recurrida cuando en el Fundamento de Derecho (FD) 1º dice que el demandante fue contratado en Chequia para el puesto de minero mecánico de arranque. Entiende que por ello procede aplicar el coeficiente 0,4, tal y como se decidió en la sentencia nº 2070/2017 de esta Sala de TSJ dictada el 26 de septiembre en el recurso de suplicación (rsu) 1604/2017.

Añade que con solo aplicar el coeficiente 0,3 el trabajador habría añadido 360,5 días a los 721 reconocidos al tiempo de desestimar la solicitud de 12.11.2018 de pensión de jubilación, pues de ese modo acreditaba contar con los 65 años ficticios, de ahí que proceda adelantar los efectos de la pensión al 13.11.2018.

Advierte que no ve impedimento en el hecho de que por sentencia anterior se hubiera rechazado totalizar las bonificaciones de edad porque no se acreditaban trabajos en España dentro de la minería del carbón, dado que ahora el INSS acepta la totalización que entonces había rechazado, una decisión la de la Entidad gestora que admiten todas las partes afectadas por los efectos de cosa juzgada, por lo que entiende que no resulte aplicable esa figura.

La impugnante Satra opone que sin revisión de los hechos probados no cabe modificar la valoración jurídica de la sentencia de instancia que no admite más bonificación que la del coeficiente 0,05 para los 475 días de prestación de servicios en superficie de talleres mecánico en el exterior, que no consta se efectuaran en pozos de Hunosa, y que no caben bonificaciones de edad a los trabajos realizados en España por cuenta de las empresas Las Minas de Ostrava, Vodk y Ovis.

La recurrente introduce dos cuestionamientos a la sentencia de instancia, qué coeficiente de reducción procede aplicar a los trabajos del demandante en Chequia durante el periodo 3.1.1983 a 22.9.1991, y la fecha de efectos de la pensión de jubilación reconocida por resolución del INSS dictada en 2020.

Al inicio de su argumentación jurídica la sentencia de instancia señala que la parte actora niega que la sentencia firme dictada el 25.11.2019 en el procedimiento 420/19 del Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo desencadene efectos de cosa juzgada. A esa alegación del demandante responde que ' tal solicitud debe ser acogida en parte', pues no entra en juego la cosa juzgada cuando se trata de cuestiones a las que la sentencia anterior no dio respuesta, tal que la responsabilidad empresarial; y, añade, como el INSS aplicó bonificaciones de edad a determinados periodos de trabajo en España pese a la inclusión del trabajador en el Régimen General, a diferencia del supuesto objeto de análisis anteriormente 'no existe cosa juzgada que bien impida un nuevo pronunciamiento sobre lo anteriormente decidido, o que bien lo condicione enteramente'.

En FD 1º la sentencia recurrida, introduciendo consideraciones fácticas que tienen indudable valor de hechos probados, da razones sobre los coeficientes reductores aplicables. Distingue entre trabajos en España y trabajos en Chequia. De estos últimos dice son 741 los días bonificados por trabajos realizados entre el 3.1.1983 y 22.9.1991, aplicado un coeficiente del 20%; un certificado de la empresa OKD se refiere a puesto de trabajo de mecánico de arranque de obras mineras de excavación, en terrenos mineros de primera categoría laboral, siendo el lugar de trabajo permanentemente subterráneo en minas de carbón de profundidad, y así el demandante acredita trabajos de mecánico en minería de interior, pero no en trabajos directos de arranque de carbón en condiciones de peligrosidad a las que dan lugar a otras bonificaciones superiores. De los trabajos en España, (i) traslada a este compartimento 475 días de servicios por cuenta de OKD durante el periodo 23.9.1991 a 10.1.1993, como consecuencia -dice- del traslado del trabajador a las minas de España; aplica el coeficiente 0,05 y obtiene 24 días de bonificación, para un trabajo en superficie-talleres mecánicos, en el exterior, del que no resulta acreditado que ese fuera trabajo realizado en pozos de Hunosa ni subcontratado por Satra. (ii) Además, 479 días de trabajo en el pozo San Nicolás de Hunosa, bajo subcontratación con Satra, durante los periodos 7.1.2003/29.5.2003 y 4.8.2003/4.7.2004, a los que aplica un coeficiente reductor del 30%, de modo que obtiene 144 días de bonificación. Descarta añadir otros periodos bonificables, y dice 'las testificales practicadas en la litis en nada desvirtúan que no deben aplicarse otras bonificaciones de edad a los trabajos realizados en España por cuenta de las empresas Las Minas de Ostrava y Karvina SA sucursal en España, VODK SA sucursal en España y Ovis Construcción de Minas SL'.A partir de esas premisas concluye que la edad de jubilación del demandante se adelanta en 909 días, que el 2.8.2019 es la fecha de acceso a la pensión de jubilación, fecha de efectos de la pensión, dado que 'el actor siempre ha postulado como tal (escritos de 29.92020, anteriores y posteriores) la del 13.11.2018 que no resulta acogible a tenor de lo sentado por anterior sentencia firme y, de modo subsidiario, la de cumplimiento de la edad ficticia de 65 años'.

La figura de la cosa juzgada no es tan pacífica entre las partes como pretende hacer ver la actora en su escrito de recurso. Al efecto baste tener en cuenta que Hunosa formula una censura jurídica a la sentencia recurrida que basa, precisamente, en la vulneración del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) en materia de cosa juzgada.

Por las consecuencias que esa cuestión desencadena sobre los recursos formulados, consideramos conveniente analizarla ya en este momento. Recordamos los argumentos recogidos en la sentencia (no firme) nº 238/22 de 8.2.22 (rsu 2579/21) de esta Sala:

"El artículo 222 LEC (cosa juzgada material) señala: '1. La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo. 2. La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley . Se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen. 3. La cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el artículo 11 de esta Ley . En las sentencias sobre estado civil, matrimonio, filiación, paternidad, maternidad e incapacitación y reintegración de la capacidad la cosa juzgada tendrá efectos frente a todos a partir de su inscripción o anotación en el Registro Civil. Las sentencias que se dicten sobre impugnación de acuerdos societarios afectarán a todos los socios, aunque no hubieren litigado. 4. Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal'.

(... ) Esa figura se desenvuelve en dos ámbitos bien diferenciados, el llamado de cosa juzgada en sentido positivo (artículo 222.4) y la cosa juzgada en sentido negativo (222.1), tal y como resalta el TS en sentencias como la de 27/3/2013 dictada en el rec. 1917/2012, que dice '...de conformidad con el art. 222.1 de la LEC , el efecto negativo de la cosa juzgada excluye ulterior proceso, pero tal efecto se condiciona a que el objeto de este segundo proceso sea 'idéntico' al primero; identidad que tiene que proyectarse sobre todos los elementos de la pretensión, es decir, sobre los sujetos, el objeto y el fundamento de aquélla, lo que no sucede en el efecto positivo de la cosa juzgada , en el que, conforme al número 4 del artículo citado, concurre la identidad subjetiva y una cierta identidad en los fundamentos en la medida en que lo decidido en la primera sentencia actúa como 'antecedente lógico' para la segunda, pero no hay identidad en los objetos de lo pretendido'. Apuntando en la misma dirección la STS de 22/2/2019 dictada en el rec. 226/2917, con cita de otra de 25710/2018 rec. 203/2017, señala que ' mientras que el efecto negativo implica la exclusión de un proceso posterior con idéntico objeto, lo que precisa que la pretensión sea la misma, esto es, el efecto negativo o preclusivo impide a los Tribunales de Justicia pronunciarse de nuevo sobre un asunto ya resuelto por sentencia firme, la función positiva o prejudicial de la cosa juzgada no prohibe que se dicte sentencia en el segundo juicio, sino que obliga tan solo a que en esa segunda sentencia se sigan y apliquen los mandatos y criterios establecidos por la sentencia firme anterior. La estimación del efecto negativo y excluyente de la cosa juzgada exige que entre el caso resuelto por la primera sentencia y el posterior planteado, concurra la más perfecta identidad entre las cosas, las causas y la personas litigantes y la calidad con que lo fueron'.La doctrina se mantiene en STS 1208/21, de 2 de diciembre, rcud 1724/2020, que recuerda '... el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada, según reiterada jurisprudencia, impide a los Tribunales de Justicia pronunciarse de nuevo sobre un asunto ya resuelto por sentencia firme. Por ello exige que entre el caso resuelto por la primera sentencia y el planteado de nuevo en un posterior proceso, concurra identidad objetiva y extiende sus efectos no solo a las partes del proceso en que se dicta la sentencia firme, sino también a sus herederos y causahabientes y a los sujetos, no litigantes, titulares, por sucesión del objeto debatido en el proceso (...). El efecto negativo de la cosa juzgada, tal como expresamente dispone el artículo 222.1 LEC se refiere a la identidad del objeto de los procesos -anterior y ulterior- y no, desde luego, a la identidad de fundamentaciones jurídicas, pues de admitir tal interpretación, para evitar el efecto de cosa juzgada bastaría con fundamentar de forma diferente la misma petición en procesos distintos, ya que el efecto de cosa juzgada alcanza a los argumentos jurídicos que pudieran haberse esgrimido en el proceso precedente para amparar la pretensión ( STS de 11 de julio de 2019, rec. 77/2018 ).Y, la más reciente, STS STS 220/21, de 23/2/2021 rcud 1241/18, citando las sentencias de 12/6/2008 rec 809/2007, de 10/5/2004 rec. 3762/2003 y de 11/10/2005 recud. 1076/2004, para supuestos de cosa juzgada en materia de prestaciones de seguridad social, recuerda que el instituto de la cosa juzgada impone por razones de seguridad jurídica la eficacia plena de la resolución dictada en todos sus aspectos, con independencia de los errores o desajustes en los hechos o en el derecho aplicado, y que un aspecto determinado de la controversia (se refería a la base reguladora) en proceso sobre reconocimiento de pensión pública, en el que el debate procesal se centre precisamente en otro aspecto (se trataba de incapacidad permanente) para estimar la demanda, está afectado por el efecto de cosa juzgada, porque prestación pública y base reguladora son factores indisolublemente unidos ( SSTS 13/6/2008 rec 809/2007, de 10/5/2004 rec. 3762/2003, de 11/10/2005 recud. 1076/2004)'.

En este caso la sentencia firme dictada en el procedimiento 420/19 del Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo constituye el antecedente judicial. Conoce de la pretensión del demandante de reconocimiento de pensión de jubilación, pretensión de la que -dice- depende que ' entre a conocer del resto de las cuestiones enjuiciadas. Al contestar a la reclamación previa, el INSS le deniega tal derecho, entendiendo que la edad de jubilación la alcanzaría el día 27.1.2022. En la misma reclamación se señala que las bonificaciones que le corresponderían por los trabajos en Chequia sería de 721 díasa, al aplicar el coeficiente del 20%, y que, en relación con los trabajos realizados en España, solo podría aplicarse al periodo comprendido entre el 7.1.2003 y el 4.7.2004, pues es el único periodo en que consta que prestó servicios en minas de carbón, aplicando un porcentaje del 30%, pues es el que corresponde al mecánico de primera'.La sentencia deniega la pensión de jubilación, el trabajador no reunía entonces el requisito de edad. Ganó firmeza con posterioridad a que el 4.12.2019 el demandante solicitara nuevamente el reconocimiento del derecho a la pensión; con posterioridad, también, a que el 11.5.2020 el INSS resolviera reconocer la pensión con efectos desde el 5.12.2019, pues fue firme tras confirmarla la dictada el 9.9.2020 al resolver el rsu 414/20.

Ante la resolución del INSS dictada en el año 2020, que reconoce la pensión de jubilación, el demandante reclama repetidamente, y lo que en este procedimiento presenta como revisión no es sino la reclamación previa última con la que reabrió la vía administrativa que le permitió acceder a la demanda.

La sentencia de instancia confecciona el relato de Hechos Probados (HP) a partir de los HP y los Fundamentos de Derecho de la sentencia del procedimiento 420/19 y admite una suerte de impreciso efecto de cosa juzgada parcial. El procedimiento anterior tuvo por objeto la pensión de jubilación a partir de los Reglamentos comunitarios, con expreso análisis de hechos y derecho en materia de periodos cotizados en España y en Chequia, periodos de trabajo en la minería del carbón en uno y otro Estado, coeficientes reductores aplicables a los trabajos en la minería del carbón y régimen de Seguridad Social de alta del trabajador en cada periodo trabajado en España.

Resulta conveniente conocer el contenido de la resolución administrativa, pues ahí se fijarían los periodos añadidos de bonificación a los que se refiere la sentencia de instancia como marcador de la diferencia entre los dos procedimientos. La sentencia recurrida recoge en HP las reclamaciones que presentó el trabajador, no así las correspondientes resoluciones del INSS, que simplemente da por reproducidas. La resolución última del INSS, dictada en abril de 2021, antecedente inmediato de la demanda, da cuenta de lo siguiente: 'El 4.12.2019 el demandante solicitó al INSS pensión de jubilación conforme a Reglamentos comunitarios, En mayo de 2020 el INSS le comunica que le reconoce pensión de jubilación (en los términos especificados en el HP 3º de la sentencia de instancia), calculada a partir de las bases de cotización del periodo julio de 1982 a junio de 2004. El trabajador formula reclamación previa el 29.9.2020, solicita: aplicación de coeficiente reductor del 0,50 por trabajos en la R. Checa, con lo que alcanzaría la edad de jubilación a 12.11.2018; añadir 1.376 días a los días cotizados en España, como días bonificados a partir de la aplicación de un coeficiente reductor del 0,50 que elevaría la prorrata a cargo de España del 23,30% reconocido al 32,81%; la modificación del encuadramiento del trabajador para pasar al Régimen Especial, y las bases de cotización, que habrán de ser las normalizadas como especialista mecánico de tajo mecanizado, oficial mecánico, subsidiariamente la base medida del personal obrero, con la consiguiente declaración de responsabilidad empresarial a las empresas para las que prestó servicios en España. El INSS desestimó todas esas peticiones en resolución de 16.3.2021.

El 19.4.2021 vuelve a presentar reclamación y reabre la vía administrativa. Reproduce las peticiones anteriores y añade petición de complemento de maternidad.

El INSS dice haber calculado inicialmente la pensión a partir de 2.875 días de cotizaciones acreditadas en España durante el periodo 11.1.1993 y 4.7.2004, efectuadas al Régimen General, de las que las correspondientes a los periodos 7.1.2003 a 29.5.2003 y 4.8.2003 a 4.7.2004 derivan de trabajos como mecánico de interior en minas de carbón, a los que resulta aplicable un coeficiente reductor del 30%, que genera 114 días de bonificación en la edad de jubilación. Y, por los trabajos en la R, Checa le asigna al periodo 3.1.1983 a 22.9.1991 un coeficiente reductor del 20%, trabajos no especificados en el interior de minas, que general 721 días de bonificación en la edad de jubilación. Subraya que:

-Accede a la pensión de jubilación desde la situación asimilada al alta, pues es pensionista de pensión de jubilación en la R. Checa, de modo que el hecho causante de la pensión se corresponde con el día en que formule la petición, siendo así que la pensión la devenga al día siguiente en que formula la solicitud.

-Los efectos económicos de la revisión se retrotraen 3 meses a la presentación del escrito, que presentó primero el 29.9.2020, después el 19.4.2021.

-Son correctos los coeficientes reductores aplicados.

-Compete a la Jurisdicción Social decidir en materia de responsabilidad empresarial.

-Cuanto solicita ya está enjuiciado en el procedimiento 420/19 del Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo.

-No le corresponde complemento de la pensión por su condición de varón y no aportar partidas de nacimiento de los hijos'.

El único dato que marca la diferencia entre el objeto del litigio resuelto en el procedimiento 420/19 y el actual reside en la inclusión ahora de los 479 días de trabajo en España durante el periodo 2003/2004, 144 días bonificados de edad, como consecuencia de haber estimado el INSS que aun no estando el trabajador incluido en el REMC, son trabajos acreditados en la minería del carbón, a bonificar conforme a un coeficiente del 0,30. Una consideración esta que, según explica la sentencia firme dictada en el procedimiento 420/19, el INSS ya había expuesto en la resolución que respondía a la reclamación previa en su día interpuesta contra aquella que le denegaba el acceso en noviembre de 201 a la pensión de jubilación.

La sentencia firme dictada en el procedimiento 420/19, entró en el análisis de las cuestiones de las que dependía la respuesta a la demanda. Por ello conoció y decidió expresa y claramente sobre los periodos de trabajo del demandante en España y en Chequia, la pertenencia o no a la minería del carbón, periodos de esa pertenencia, empresa empleadora, clase o categoría de trabajo realizado y coeficiente reductor aplicable.

Del trabajo en Chequia, 12.452 días cotizados entre el 1.9.1972 y el 26.9.2015, tomó en consideración dos periodos de trabajo como los únicos acreditados en minas de carbón, ambos por cuenta de la empresa OKD: 1º. El periodo 3.1.1983 a 22.9.1991, al que aplicó el coeficiente reductor del 20%, por ser trabajos de mecánico de máquinas en minas subterráneas, no acreditados como trabajos en frente de arranque de carbón, y 721 días bonificados; 2º El periodo 30.9.1991 a 31.12.1992, al que sic 'también correspondería el 20% de bonificación, pues en ese periodo fue trasladado desde Chequia a las minas de España para realizar trabajos de minero mecánico de superficie, tal y como consta en el propio documento en el que se pacta el traslado que el actor incorpora a su ramo de prueba, por tanto en el exterior. Por tanto el periodo correspondiente al trabajo en el extranjero es correcto'.Aunque la sentencia se refiere a pacto de traslado a España, para identificar la clase de trabajo, ese no es periodo que extraiga del tiempo de trabajo cotizado en Chequia, resultanto irrefutable en la realidad fáctica de la sentencia que el demandante no había prestado servicios en España antes del 11.1.1993, fecha a partir de la que trabaja por cuenta de las distintas empresas demandadas y siempre dentro de Régimen General.

Sobre trabajos en España, la sentencia firme toma 2.876 días cotizados, identifica trabajos por cuenta de OKD en distintos tramos del periodo que abarca de 11.1.1993 a 15.12.2020, por trabajos dentro del Régimen General: por cuenta de Vokd SA en 2001 y 2002, trabajos del Régimen General; por cuenta de Ovis Construcciones de Minas SL en 2002, trabajos del Régimen General; por cuenta de Construcciones de Minas y Obras Subterráneas SA (en adelante Comosa) en distintos periodos comprendidos entre el 7.1.2003 y el 4.7.2004, dentro del Régimen General, en virtud de contratos de trabajo suscritos para prestar servicios en galería capa 7ª del pozo San Nicolás de Hunosa, a lo que añade como hecho probado que el 15.5.2001 Hunosa y Satra habían firmado el 15.5.2001 contrato para el avance subniveles minador en C/7ª del pozo San Nicolás. A ese periodo 7.1.2003 a 4.7.2004 consideró adecuado aplicar un coeficiente reductor del 30%, por trabajos en el pozo San Nicolás de Hunosa, al amparo de la subcontratación cerrada con Satra en el año 2001, pero no prestando servicios en el frente de arranque o con derecho a una bonificación del 50%. Pese a esa precisión sobre el periodo 7.1.2003/4.7.2004, no tiene en cuenta esos trabajos, dado que el demandante había permanecido en el Régimen General, si bien anticipa que de no ser así en todo caso 'no alcanzaría la edad de jubilación hasta el 15.9.2019, fecha posterior a la presentación de la demanda',de ahí la desestimación de una demanda que pretendía el acceso a la pensión de jubilación con efectos desde el 12.11.2018.

De lo anterior se desprende que las cuestiones sometidas a enjuiciamiento en este caso ya fueron objeto de enjuiciamiento y quedaron resueltas en sentencia firme, de modo que no procede nuevo pronunciamiento, excepción hecha de aquellas cuestiones no decididas en la sentencia firme como consecuencia lógica de la desestimación de la demanda, tal que la responsabilidad empresarial y sus concurrentes consecuencias,

La resolución del INSS que reconoce al demandante la pensión de jubilación no introduce variación alguna sobre lo enjuiciado en la sentencia firme, simplemente se dicta en un momento en que el demandante por la suma de bonificaciones de edad derivadas del trabajo en la minería del carbón en Chequia y en España ya cumple el requisito de edad, una consecuencia que incluso aquella sentencia había anticipado para cuando llegara el momento.

Periodos de trabajo, trabajos en la minería, coeficientes reductores y fecha de efectos pretendida a 13.11.2018 son cuestiones que están plenamente afectadas por el efecto de cosa juzgada que nace de la sentencia dictada en el procedimiento 420/19 del Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo ( artículo 222 LEC), y la sentencia de instancia ahora recurrida no debió volver sobre las mismas, por más que en algunos aspectos dé la misma respuesta que la sentencia firme, si bien en otros se aparta ostensiblemente, como sucede con la retirada de parte del periodo de trabajo en la minería del carbón en Chequia, para imputarlo a trabajo en España, con la particularidad añadida de que expresamente declara que se trata de trabajo del demandante en España durante el periodo 23.9.1991 al 10.1.1993, de que no se conoce lugar de trabajo, del que nada pueden precisar los testigos que declararon en el juicio y, lo más relevante, que se trata -afirma- de trabajo cotizado en Chequia.

El efecto de cosa juzgada está conectado al derecho a la tutela judicial efectiva y al principio de seguridad jurídica. Exige el respeto a la firmeza de las situaciones jurídicas declaradas ( SSTC 15/2006 de 16 enero y 22/2009 de 26 de enero). En consecuencia, el recurrente no puede reproducir con éxito en el recurso la pretensión sobre fecha de efectos de la pensión de jubilación para retrotraerla al 13.11.2018, como tampoco para interesar que se apliquen otros coeficientes reductores superiores a los fijados en la sentencia firme, estos son, 20/ por los trabajos mineros en Chequia y 30% por los trabajos mineros en España periodo 2003/2004.

2ª Censura, por infracción del artículo 52.1.b).ii del Reglamento 883/2004, en relación con el 21.4 de la Orden 3.4.1973 y doctrina del TS/Sala IV recogida en la sentencia de 6.10.2021 dictada en el rcud 608/2020, por resultar aplicable la Ley 1/1994 apartado IV-ex apartado 2.c de la DF 12ª de la Ley 27/2011 modificada por el artículo 8 del RD-ley 5/2013 de 15 de marzo, que aplica la legislación anterior a quienes hayan accedido a la pensión de jubilación parcial con anterioridad al 1.4.2013, y aplicable -también- el artículo 56 del Reglamento 883/2004.

Con esa cita afirma que el INSS debe asumir la prorrata del 35,39%, fruto de la fórmula 2.876 días cotizados + 475 + 1.171 días de adelanto de la edad de jubilación que median entre el 13.11.18 y el de cumplimiento real de 65 años : 12.775.

Satra opone que son correctos los cálculos efectuados en la sentencia de instancia, a partir de los coeficientes reductores que tiene en cuenta.

La sentencia de instancia (FD) para fijar la prorrata a cargo de España parte de 4.260 días y aplica aquella fórmula, pero la integra con estas cifras [2876+475+909/12.775], y dice 'la suma de 4.260 días debe dividirse entre 12.775 días o 35 años dado que el actor había accedido a la jubilación parcial antes del 1 de abril de 2013, por lo que era de aplicación la legislación anterior a la Ley 27/2011'.

Sin perjuicio de que no estimemos correcto el cálculo efectuado en la sentencia de instancia, como consecuencia de que ello es la consecuencia de volver a enjuiciar las cuestiones resueltas en la sentencia firme y de manera frotalmente opuesta a la realidad declarada en aquella sentencia y a la decisión adoptada en aplicación del derecho a la misma, y de otras razones que expondremos, esta censura no puede ser estimada.

El cálculo del recurrente parte de resultados que obtiene de aplicar, entre otros elementos, una fecha de efectos 13.11.2018. Ya hemos dicho que no asistimos a una revisión de la resolución administrativa denegatoria de pensión de jubilación, sino a una reclamación frente a resolución dictada para dar respuesta a una solicitud formulada cuando aún estaba pendiente de decisión judicial la anterior, el trabajador había presentado demanda el 12.6.2019, que dio lugar al procedimiento 420/19 del Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo, cuya sentencia devino firme tras la dictada el 9.9.2020 en el rsu 419/20. También hemos señalado el efecto cosa juzgada de esa sentencia anterior que deniega la pensión con la misma fecha de efectos en la que insiste el recurrente.

La cita en el recurso de la STS 6.10.2021 dictada en el rcud 608/2020 cuenta con el escollo de lo resuelto en sentencia dictada en Sala General de esta Sala de lo Social de fecha 19.7.2022 (rsu 272/2022) que, en síntesis, dice (i) la prorrata temporis es el porcentaje que resulta de dividir los periodos de seguro cumplidos en España entre el total de los periodos de seguro cumplidos en los distintos Estados miembros computados para calcular la cuantía de la pensión teórica, (ii) la jurisprudencia dictada en unificación de doctrina señala que los coeficientes de edad ficticia se aplican para reducir la edad de acceso a la pensión de jubilación y para determinar el tiempo de cotización en España cuando el trabajador cuenta con periodos de seguro en otros Estados miembros, (iii) conforme al artículo 52 del Reglamento comunitario 883/2004 la prorrata a cargo de la Seguridad Social española se calcula teniendo en cuenta no más que los días efectivamente cotizados en España y el periodo asimilado conforme a nuestro Derecho interno,

3ª Censura, por infracción de los artículos 167 de la LGSS texto del año 2015, 94 y ss de la LGSS del año 1966, 1 y 20 del Estatuto Minero, 2 del D. 29/73, la OM de 3.4.73, la Ordenanza de la Minería del Carbón, y el Anexo del Reglamento 883/2004 apartado 2.a) párrafo 2º para España.

Discrepa de la absolución de la demandada Las Minas de Ostrava y Karvina SA, que dice es la SA checa OKD. Considera que a esta empresa corresponde asumir el descubierto de 474 días del periodo 23.9.1991 a 10.1.1993, pues la misma sentencia argumenta en el FD 2º que esa empresa trasladó al demandante a España para trabajar como minero mecánico en minería de superficie y, al aplicarle el coeficiente 0,05, implícitamente admite que ese trabajo minero lo fue en minas de carbón; que para ese periodo procede computar las bases normalizadas diarias de los electromecánicos 1ª de exterior en la zona 1ª (Asturias), fijadas para cada año. y la del año 1991 para integrar las lagunas anteriores al 23.9.1991, de modo que OKD debe la diferencia de base que resulta de la falta de cotización y, además, la diferencia que deriva de la integración de las bases.

Muestra disconformidad con la limitada responsabilidad exigida a la demandada Construcción de Minas y Obras Subterráneas SA (Cominos), pues considera que procede incluir las lagunas anteriores al 3.1.2003 por el sistema ad hoc del Anexo y hacer a esa empresa responsable de la integración para que asuma toda la diferencia entre la base causada y la resultante según las bases cotizadas,

Satra opone que la sentencia de instancia no concluye en el sentido que afirma aquí el recurrente, más al contrario argumenta que solo cabe bonificar con el coeficiente reductor 0,3 el trabajo realizado en el pozo San Nicolás perteneciente a Hunosa realizado por cuenta de Construcción de Minas y Obras Subterráneas SA de enero a mayo de 2003 y de 4 de agosto de ese año a 4 de julio de 2004. Sobre la censura que el recurrente conecta con la responsabilidad exigida a Cominos opone que no cabe exigir más que la correspondiente al tiempo de prestación de servicios por cuenta de esa empresa, no por periodos anteriores ni posteriores. Subraye que la sentencia no tiene por acreditado que el periodo objeto de debate lo fuera de trabajo en pozos de Hunosa ni bajo la subcontratación de Satra.

La censura consta de dos partes. En la primera, el recurrente traslada a la demandada Las Minas de Ostrava y Karvina SA la responsabilidad por 474 días de descubierto, correspondientes al periodo 23.9.1991 a 10.1.1993, Ya hemos señalado que la sentencia firme dictada en el procedimiento 420/19 separaba dos periodos de trabajo en Chequia, por cuenta de OKD, uno comprendía de 3.1.1983 a 22.9.1991, le aplicaba un coeficiente del 20%, al igual que la sentencia ahora recurrida que de ese modo y sobre las mismas premisas obtiene 741 días bonificados. El segundo periodo comprendía de 30.9.1991 a 31.12.1992, la sentencia firme computa ese tiempo entre los trabajos en Chequia, en tanto que la ahora recurrida, asumiendo -dice- los cambios introducidos por el INSS en la resolución de reconocimiento de la pensión de jubilación, dice ' debe computarse en España, amén del periodo de 2.876 días no objeto de discrepancia, los días transcurridos entre el 23.9.1991 y el 10.1.1993 en que consta que fue trasladado de VOJ minas Doubrava (OKD) a España para trabajar como minero mecánico en minería de superficie, lo que supone otros 475 días, que sin embargo constan como cotizados en Chequia'.

Hemos constatado qué modifica el INSS sobre lo resuelto en la sentencia firme, nada relativo al periodo 30.9.1991 a 31.12.1992, y a la vista del recurso de la Entidad gestora no podemos considerar que haya introducido el cambio en el acto del juicio, El nuevo pronunciamiento judicial sobre periodos de trabajo en la minería del carbón Cheque/España infringe el artículo 222 de la LEC y no puede ser tomado en consideración. El pronunciamiento de la sentencia recurrida infringe el artículo 222 de la LEC, opera el efecto de cosa juzgada. Ello a parte, no asistimos a un supuesto de falta de cotización o de intracotización por parte de OKD, si como afirma la sentencia recurrida esta empresa cotizó por esos trabajos en el sistema de Chequia, al que la sentencia firme atribuye ese periodo de trabajo.

La segunda parte de la censura tiene por objeto ampliar la responsabilidad de la empresa Comosa, que la sentencia de instancia anuda a la falta de alta del trabajador en el REM durante la prestación de servicios en España durante determinados periodos comprendidos entre el 7.1.2003 y el 4.7.2004. El recurrente pretende la responsabilidad de Comosa para integrar lagunas anteriores al 3.1.2003 esa fecha, En la demanda pretendía una decisión judicial que partiera de un encuadramiento debido en el REM desde el 11.1.1993, a partir de la afirmación de que el trabajador había ' prestado servicios en trabajos de avance de galería en pozos de Hunosa en los periodos cotizados desde el 23.9.1991 al 4.7.2004'.Nos remitimos a lo expuesto al dar respuesta a la primera censura jurídica de esta parte sobre únicos periodos susceptibles de consideración a efectos de cálculo de la prorrata temporis.

Añadimos que la sentencia de instancia sobre el periodo 7.1.2003 a 4.7.2004 dice ' en dicho periodo el actor debió estar incluido en el régimen especial de la minería del carbón, y percibir los salarios normalizados de la categoría de oficial mecánico principal de explotación, por lo que cabe apreciar de este modo defectuoso encuadramiento en el régimen general, cuando debería haber estado encuadrado en el REMC, con la consiguiente responsabilidad directa de la empresa Construccines de Minas y Obras Subterráneas SA...'.Esta es una cuestión que no está afectada por el efecto de cosa juzgada, pues la sentencia firme no entró en materia de responsabilidad empresarial. Ahora bien, los HP de los que partimos no admiten una ampliación de responsabilidad empresarial como la solicitada en el recurso.

4ª Censura, por infracción de los artículos 60, 167 y 168 de la LGSS, 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), 72 de la LJS, y la doctrina que dimana de la STS/IV de 11.5.2021 rcud 3271/2018 sobre el deber de congruencia.

Apunta que el TS ha reconocido el complemento de maternidad a los hombres con efectos retroactivos, a partir de la STJUE de 19.12.19, que no establece limitación temporal.

Considera que, habiendo solicitado en su día el reconocimiento del complemento en relación con el total de la prestación, no solo respecto de la parte de la misma que corre a cargo del INSS, deben las codemandadas su tanto al complemento que es accesorio a la pensión de jubilación, de la que son responsables en las correspondientes medidas.

En el Suplico del recurso solicita sentencia que: 1º. revoque la de instancia y declare el derecho del demandante a pensión de jubilación con efectos desde el 13.11.2018, sobre la base que se determine en ejecución de sentencia, con prorrata a cargo de España del 35,39%, y el complemento del 5% de la misma por aportación demográfica 'desde la fecha de reconocimiento de la prestación que se fije'. 2º Condene a las demandadas a que abonen la pensión correspondiente en Derecho, declarando la responsabilidad de las mercantiles codemandadas a constituir el capital coste en la TGSS de conformidad con el cálculo realizado por la misma, y al INSS al abono y anticipo de las pensiones correspondientes, y de las diferencias entre lo percibido y lo debido percibir desde la fecha del reconocimiento de la misma.

Satra ve en la petición de extensión de la responsabilidad de las codemandadas una variación de la reclamación previa y de la demanda, donde el demandante solo solicitó el complemento a cargo del INSS. En todo caso, considera acertada la decisión de la sentencia de atribuir a las responsables de la infracotización tan solo el ingreso del capital conste por las diferencias que derivan de la misma y deja al INSS la obligación de pago de un complemento que se financia por el Estado.

La censura somete a la Sala dos cuestiones relativas al complemento de la pensión de jubilación. La primera de ellas se refiere a la fecha de efectos, que la sentencia de instancia fija de acuerdo con el artículo 53.1 de la LGSS, por lo que retrotrae los efectos a los tres meses anteriores la fecha de la solicitud y la fija a 19.1.2021. Partiendo de la sentencia del TJUE de 12 de diciembre de 2019 en el asunto C-450/18, que declara contraria a la Directiva 79/7/CEE de Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, una regulación como la que contenía el artículo 60 LGSS del complemento de pensión a favor de las mujeres por su contribución demográfica, en su redacción original, mientras que los hombres que se encuentren en una situación idéntica a la descrita en esa norma no tienen derecho al mismo complemento, y partiendo también de los efectos ex tunc de esa sentencia, el TS en su sentencia 487/2022 de 30/5/2022, para un supuesto de demandante beneficiario de pensión de jubilación, padre de dos hijos, que en fecha posterior a la de efectos de la pensión solicita el complemento de maternidad por aportación demográfica a la Seguridad Social, resuelve que el reconocimiento de ese complemento producirá efectos desde la fecha del hecho causante de la pensión de jubilación siempre que se cumplan los demás requisitos exigidos por la redacción original del artículo 60 de la LGSS. Por consiguiente, en este punto la sentencia de instancia incurre en la infracción denunciada, procede estimar el recurso y fijar la fecha de efectos del complemento a la fecha de efectos de la pensión de jubilación.

La segunda cuestión tiene que ver con la responsabilidad empresarial en orden al pago del complemento de la pensión de jubilación. La sentencia de instancia descarta que proceda extender a las empresas dicha responsabilidad, por dos razones (i) las empresas cumplen con su tanto de responsabilidad ingresando el importe del capital coste de la pensión, el complemento se financia con aportaciones del Estado al presupuesto de Seguridad Social; y (ii) en la reclamación previa el demandante solo reclamó el complemento respecto del INSS.

La segunda de las razones operaría como obstáculo para poder entrar en la primera, pues si con la petición de extensión de la responsabilidad a las empresas el trabajador alteró en la instancia los términos de la reclamación planteada en la vía administrativa previa, y ello quedó desautorizado en la sentencia recurrida, en el recurso no cabe volver sobre este particular, que ha de atenerse a los términos del debate autorizado en la instancia, siendo la variación de la reclamación previa un inconveniente para el pronunciamiento sobre la responsabilidad empresarial en el pago del complemento, dado que el artículo 71 exige reclamación previa para formular demanda en materia de prestaciones de Seguridad Social y el artículo 72 no autoriza a las partes a introducir en el proceso judicial variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los que fueran objeto del procedimiento administrativo, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad.

Ahora bien, si pese a ello la sentencia de instancia da razones de fondo de la desestimación de la pretensión de la parte actora sobre hacer extensiva la responsabilidad de las empresas condenadas al pago del complemento, la Sala debe responder a la censura.

La sentencia no resulta incongruente, considera que la responsabilidad empresarial por infractización no incide en un complemento de la pensión que corre a cargo de los Presupuestos del Estado y en ello basa la desestimación de la pretensión de la parte actora.

El artículo 60 de la LGSS en la versión original, que es la aplicable al caso, en lo que concierne a la modalidad de pensión de jubilación como la que tiene reconocida el demandante tan solo señala que ' si la pensión a complementar se causa por totalización de periodos de seguro a prorrata temporis, en aplicación de normativa internacional, el complemento se calculará sobre la pensión teórica causada y al resultado obtenido se aplicará la prorrata que corresponda'.

Los artículos 167 y 168 de la LGSS tratan de la responsabilidad en materia de cotizaciones y estas vierten directamente sus efectos en el cálculo de la pensión teórica, de modo que la infracotización incide en la cuantía de la pensión. Sin embargo, la cuantía del complemento de maternidad depende tan solo del número de hijos y se materializa en un porcentaje sobre el importe inicial de la pensión, un importe el de la pensión previamente calculado a partir de las bases de cotización en este caso completadas por las empresas con responsabilidad en la cuantía en que se calcule el capital coste, de modo que las empresas cumplen su tanto de responsabilidad desembolsando la cantidad con la que corregir el importe inicial de la pensión.

SEGUNDO.-El INSS recurre la sentencia al amparo del artículo 193.c) de la LJS para denunciar la infracción de:

-Los artículos 3 y 14 de la Orden de 18.1.1967, por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de vejez en el Régimen General de la Seguridad Social, en la medida en que definen el hecho causante e identifican la fecha de efectos de la pensión con el día siguiente al del hecho causante de la misma.

Ya hemos apuntado que la sentencia de instancia estima que la edad de jubilación del demandante se adelanta en 909 días, lo que lleva a fijar la fecha de acceso a la pensión de jubilación el 2.8.2019, que convierte en fecha de efectos de la pensión, dado que ' el actor siempre ha postulado como tal (escritos de 29.9.2020, anteriores y posteriores) la del 13.11.2018 que no resulta acogible a tenor de lo sentado por anterior sentencia firme y, de modo subsidiario, la de cumplimiento de la edad ficticia de 65 años'.

Ahora bien, la decisión de la sentencia recurrida se asienta sobre cálculos efectuados a partir de un nuevo enjuiciamiento sobre lo ya resuelto en sentencia firme, pues incorpora a los trabajos cotizados en España (que expresamente dice cotizados en Chequia) el periodo 23.9.1991 a 10.1.1993; periodo del que la sentencia firme computa entre los trabajos del demandante con cargo a la R, Checa por los días que median de 30.9.1991 a 121992, dejando fuera los restantes como periodo trabajado en España, pues no reconoce al demándate prestación de servicios en este país antes del 11.1.1993 y en trabajos del Régimen General. Se trata de un nuevo enjuiciamiento que no autoriza el efecto de cosa juzgada, pues esta no es materia sobre la que la resolución del INSS a la reclamación del trabajador haya introducido cambios que pudieran sustraer la cuestión de tal efecto.

El artículo 3 de la Orden de 18.1.1967, que establece el régimen de la prestación por vejez (jubilación) señala que se considerará causada la pensión de vejez para los trabajadores que se encuentren en alta, el día de su cese en el trabajo por cuenta ajena, para los trabajadores que se encuentren en alguna de las situaciones asimiladas a la de alta, en el supuesto de excedencia forzosa el día del cese en el cargo, en el supuesto de traslado fuera del territorio nacional el día del cese en el trabajo por cuenta ajena, en los demás supuestos el día en que se formule la petición. El INSS parte del hecho de que el trabajador es perceptor de pensión de jubilación en la R. Checa, según -dice- documentación obrante en el expediente administrativo, de ahí que le atribuya la situación de acceso a la pensión como asimilada al alta. La sentencia de instancia solo alude a la condición de jubilado parcial desde el año 2013 para fundar en ello la aplicación de la normativa anterior a la Ley 27/2011. En la resolución última del INSS a las sucesivas reclamaciones del demandante, la Entidad gestora explica que dada su situación de jubilado en Chequia el acceso a la pensión de jubilación en España tiene lugar desde una situación asimilada y que ello condiciona la fecha de efectos a la de la solicitud. Los periodos de actividad a que hace referencia el relato de hechos probados de la sentencia se refieren al año 2015 como finalización de los trabajos en R. Checa y al 2004 como finalización de los trabajos en España, por consiguiente el acceso se entiende hecho desde la situación de no alta y resulta aplicable la regla de la fecha de la solicitud, que se corresponde con la de 5.12.2019, día siguiente a la presentación de la solicitud por el trabajador.

-Los artículos 205, 206 y 210 de la LGSS, Disposición adicional 1ª y transitorias 7ª, 8ª y 9ª de la LGSS, en relación con los Reglamentos comunitarios 883/04, 988/09 y 987/09 sobre coordinación de los sistemas de Seguridad Social, artículo 51 y Anexo XI. Sostiene que de la aplicación de esas normas se deriva una prorrata a cargo de España del 23,30%, que es el resultado de la operación 2.876 días trabajados en España+ 144 días bonificados/12.958 días (35 años y 6 meses), sobre una base reguladora de 935,32€ y con efectos desde el 5.12.2019.

La simple cita de los artículos de la LGSS (205 'beneficiarios', 206 'jubilación anticipada por razón de la edad' y 2010 'cuantía de la pensión') no puede fundamentar el recurso, si la parte no individualiza qué apartado de los varios que contienen esos preceptos infringe la sentencia de instancia. De esa consecuencia participa también la cita de la DA 1ª la LGSS (que contiene normas aplicables a los regímenes especiales, uno de ellos el REMC al que se aplican, por remisión expresa de esa DA, varios artículos de la LGSS. y las DT (aplicación paulatina de la edad de jubilación y de los años de cotización, normas transitorias sobre la base reguladora de la pensión de jubilación, aplicación de los porcentajes a atribuir a los años cotizados para calcular la pensión de jubilación) citadas por la recurrente.

La sentencia fija la prorrata a cargo de España en un 33, 35%, resultado de la operación 4.260 días [2876+475+(144+741+24)]/12.775. Explica que ello es fruto de la nueva doctrina introducida por la STS de 6.10.2020 rcud 806/20, cuya aplicación descartamos por las razones que hemos expuesto al resolver el recurso de la parte actora.

Hemos descartado, también, el cómputo de 475 días de trabajo en España, que no son días computados en la sentencia firme que veda ulterior enjuiciamiento sobre ese particular.

Sobre la cifra 12.775 nada procede alterar. La sentencia de instancia explica que utiliza este divisor dado que al demandante se le ha de aplicar la legislación anterior a la Ley 27/2011, un argumento que el recurso del INSS no combate en la forma que exige el artículo 196 de la LJS, esto es, precisando el precepto infringido y razonando la concreta vulneración denunciada.

Las cifras de la fórmula de cálculo son en este caso 2876+144/12.775, de la que nace una prorrata temporis a cargo de España de 23,63%.

En la petición de la recurrente está incluida la base reguladora, que quiere mantener en la cuantía fijada en la resolución que reconoce al demandante la pensión de jubilación. Sin embargo, la sentencia de instancia, apreciando infracotización, deja para el trámite de ejecución de sentencia la determinación de la cuantía, una vez se incluyan en el cálculo los importes de las bases normalizadas por trabajos en la minería del carbón durante el periodo 2003/2004, un pronunciamiento que la Entidad gestora tampoco cuestiona en forma en el recurso.

TECERO.-Hulleras del Norte SA (Hunosa) hace uso del artículo 193.c) de la LJS y denuncia la infracción de:

1º Los artículos 222 y 400 de la LEC, pues estima que en este caso concurre el efecto de cosa juzgada, que nace de la sentencia dictada con anterioridad en el procedimiento del Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo autos 420/2019 y la que la confirma al resolver el rsu que, en la medida en que -dice-absuelven a esta parte, determinan la anulación y revocación de la ahora recurrida por efecto de cosa juzgada.

2º, Los artículos 126 y 127 de la LGSS texto del año (sic) 2004, artículos 167 y 168 de la LGSS texto del año 2015, y del Decreto 298/1973 regulador del REMC, por cuanto de los hechos recogidos en las sentencias firmes dictadas se desprende que no hay prueba de que durante el periodo litigioso que comprende de enero de 2003 a junio de 2004 el demandante realizara trabajos de extracción de carbón por cuenta de Construcción de Minas y Obras Subterraneas en el pozo San Nicolás de Hunosa, de ahí la inexistencia de infracción por parte de la empleadora que dio de alta al trabajador y cotizó dentro del Régimen General. Y, por consiguiente, la infracción normativa en la que cae la ahora recurrida, que declara a esta empresa responsable subsidiaria.

3º. Nuevamente los artículos antes citados de la LGSS en los textos de los años 2004 y 2015, además de la jurisprudencia que contiene las STS/IV de 28.11.2005, 1.6.2006, 14.6.2007 y 4.12.2010, pues la responsabilidad subsidiaria de Hunosa por infracotización en que incurrió la empleadora no es tal, dado que no se trata de una responsabilidad objetiva o incondicionada.

Solicita sentencia que absuelva a Hunosa de las pretensiones de la demanda.

El demandante impugna este recurso y a la primera censura opone que la sentencia recurrida lejos de infringir la normativa sobre cosa juzgada tiene en cuenta lo resuelto en aquella sentencia dictada en el procedimiento 420/2019 del Juzgado de lo Social nº 1. Procedimiento ese anterior que difiere del objeto del presente, si quiera sea porque entonces no se planteó la cuestión relativa a responsabilidad empresarial por falta de alta y cotización. Añade que también son distintas las resoluciones del Inss impugnadas en los procedimientos, la denegación de pensión de jubilación en el primero, el reconocimiento de la pensión en el segundo. Afirma que los pronunciamientos sobre infracotización de las sentencias dictadas en el primer procedimiento son meras obiter dicta y ningún efecto de cosa juzgada pueden desencadenar, pues no reconocido el derecho a la pensión nada cabía decidir en torno a la infracotización que afecta al importe de la pensión misma, de ahí el plazo de prescripción de un año para reclamar por parte del trabajador frente al empresario tan pronto la Entidad gestora le comunica la denegación total o parcial de la prestación; plazo que en este caso comenzó el 30.4.2021, una vez notificada la desestimación de la reclamación previa.

Para oponerse a la segunda censura reproduce los propios argumentos del recurso de suplicación interpuesto, en lo relativo a trabajados no propiamente de extracción de carbón, incluidos también en el Remc, con cita de sentencias de esta Sala de TSJ, con reproducción de la dictada en el rc 1118/2021.

La impugnación no contempla la censura 3ª.

Al resolver la primera censura jurídica de la parte actora anticipamos la respuesta a la infracción de los artículos 222 y 400 de la LEC que ahora plantea Hunosa. Ciertamente la sentencia de instancia infringe en algunos pronunciamientos el artículo 222 de la LEC, pero tan solo en la medida en que hemos indicado y venimos corrigiendo con las respuestas a los distintos recursos. No lo hace cuando entra a enjuiciar la responsabilidad empresarial que la parte actora sometió a decisión judicial, pues como bien apunta esta no fue cuestión resuelta en la sentencia firme. La absolución de Hunosa en aquel procedimiento 420/19 del Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo no fue una conclusión judicial sobre responsabilidad empresarial ni infracotización, lo fue a la falta del requisito de edad en el demandante para acceder a la pensión de jubilación, desde la combinación de periodos trabajados y coeficientes reductores aplicables.

La segunda censura jurídica a la sentencia de instancia no guarda relación con norma sustantiva alguna, por más que la parte recurrente las cite en el recuso. La censura simplemente se presenta como un mero negar la realidad de los hechos probados. Lo que la recurrente llama falta de prueba de que en el tiempo de trabajo computado para reconocer al demandante pensión de jubilación el demandante había prestado servicios en centros de trabajo de los que fuera titular, en la sentencia de instancia está descrito en términos claramente opuestos, tal y como consta en el apartado segundo del HP 1º, donde describe los trabajos en España para la empresa Comosa, en los años 2003 y 2004, al amparo de sendos contratos de trabajo por obra o servicio determinado identificado como 'Pozo San Nicolás, galería de capa 7ª Pozo 763', y en el apartado octavo/subapartado octavo de ese mismo HP, donde identifica los contratos suscritos entre Hunosa y Satra, el de 14.5.2001 para 'el avance galería minador en C/7 del Pozo 863-763 Pozo San Nicolás'. En el FD 1º la sentencia añade, refiriéndose a 479 días de trabajo a bonificar con el coeficiente 0,30 (144 días bonificados) que ' durante dicho periodo de 479 días trabajó en el pozo de Hunosa San Nicolás en la galería 7ª capa de pozo 763, obra que fue subcontratada por Hunosa a Satra...'.

La tercera censura no puede tener favorable acogida. La sentencia de instancia aprecia infracotización por el trabajo en pozo San Nicolás durante esos 479 días comprendidos entre el año 2003 y 2004. derivado del hecho de que en ese tiempo el trabajador estuvo incorrectamente de alta en el Régimen General cuando debió estarlo en el REMC, de ahí ' la consiguiente responsabilidad directa de la empresa Construcción de Minas y Obras Subterráneas SA, y la subsidiaria de Satra y Hunosa'.

En esas circunstancias las reglas del Estatuto Minero aprobado por RD 325/1983, de 21 de diciembre, se extiende a todas las empresas que participan en la actividad minera, ya sean contratistas, subcontratistas o compañías auxiliares, en su relación directa o indirecta con los trabajadores mineros en explotaciones carboníferas a los que proceda aplicar el REMC regulado en el Decreto 298/1973.

La falta de alta del trabajador en el REMC supuso un detrimento cuantitativo en las bases de cotización del periodo del que tratamos, pues debieran haberse efectuado conforme a bases normalizadas del REMC. Ello redunda en perjuicio del trabajador, de ahí la responsabilidad directa de la empleadora Comosa, por la diferencia que ello supone en la base reguladora de la pensión de jubilación, tal y como señala el artículo 167.2 de la LGSS, y por remisión los artículos 94.2 c) y 92.5 de la Ley de Seguridad Social de 1966, que hoy por hoy constituyen el desarrollo reglamentario de aquel precepto. Estos preceptos dejan a cargo del empresario la responsabilidad en casos de cotizaciones efectuadas con arreglo a una base inferior a la que corresponde al trabajador, que debe asumir el abono de la diferencia entre la cuantía total de la prestación causada y la que corresponde asumir a la Seguridad Social por las cuotas efectivamente ingresadas.

Es el artículo 168.1 de la LGSS pone a Hunosa y a Satra en el centro de la responsabilidad subsidiaria, y no de forma automática en este caso, a la vista de los hechos probados. El precepto dispone que sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 42 del ET para las contratas y subcontratas de obras y servicios de la propia actividad del empresario contratante, cuando un empresario haya sido declarado responsable, en todo o en parte, del pago de una prestación, a tenor de lo previsto en el artículo anterior, si la correspondiente obra o industria estuviera contratada, el propietario de esta responderá de las obligaciones del empresario si el mismo fuese declarado insolvente.

CUARTO.-Sociedad Anónima para Trabajos Subterráneos (Satra) formula dos motivos de recurso, el primero al amparo del artículo 193.a) de la LJS para denunciar la infracción de los artículos 218 de la LEC y 24 de la CE, en una sentencia incongruente por omisión ya que no fija el importe de la base reguladora de la pensión de jubilación, cuya cuantificación deja para ejecución de sentencia. Solicita la retroacción de las actuaciones para que en la instancia se dicte nueva sentencia que corrija la incongruencia omisiva.

El segundo motivo de recurso apunta desde el artículo 193,c) de la LJS la infracción del artículo 168.1 de la LGSS, precepto que la recurrente considera vulnerado con la condena por infracotización a título de responsable subsidiaria, pese a que no hay hechos probados de que la misma contara con autorización de Hunosa para subcontratar trabajos de minería en el pozo San Nicolás en los años 2003 y 2004, como tampoco que fuera la subcontratista de la empleadora Comosa en los trabajos que haya podido ejecutar el demandante en ese pozo y periodo. Infracción también de ese precepto en la medida en solo si concurre insolvencia de la empleadora procede desplazar la responsabilidad hacia la propiedad de la obra, condición que tiene Hunosa.

Hunosa impugna este recurso tan solo en lo que es el segundo motivo, para resaltar la incorrecta cita normativa, dado que por el periodo objeto de controversia habría de ser citado el artículo 127 de la LGSS texto del año 1994, y el contrasentido de rechazar la responsabilidad que la sentencia atribuye a Satra en base a unos inalterados hechos que sitúan a esta empresa en la condición de titular del contrato principal adjudicado y subcontratista de la empleadora del trabajador.

El primer motivo de recurso no puede se estimado. La sentencia de instancia no omite pronunciamiento sobre la base reguladora. Una vez concluye que ha pesado la infracotización en el cálculo de pensión de jubilación se computaron bases de cotización por debajo de las que corresponden bajo el concepto de bases normalizadas del RMC, las correspondientes a aquel periodo de enero 2003 a julio 2004 (erróneamente en algún pasaje de la sentencia figura junio de 2004), señala que ' la base reguladora habrá de ser determinada en ejecución de sentencia por la entidad gestora partiendo de atender en el periodo de cálculo enero 2003 a junio 2004 las bases normalizadas de la minería del carbón-Asturias correspondientes a la categoría de oficial mecánico principal de explotación, siendo responsable principal de las diferencias de pensión resultantes...'.En la vía administrativa previa el INSS no efectuó otro cálculo de la pensión a partir de una infracotización cuyas consecuencias, en cuanto a responsabilidad empresarial, dejaba a decisión judicial.

La segunda censura jurídica encuentra su respuesta en la dada al recurso interpuesto por la codemandada Hunosa.

QUINTO.-El artículo 235 LRJS dispone que la sentencia imponga las costas a la parte vencida en el recurso, salvo excepciones que no concurren en este caso.

Las costas comprenden los honorarios del abogado o graduado social colegiado de la parte contraria que ha actuado en el recurso en defensa o representación técnica de la parte, una cantidad que no supere los 1.200€.

La sentencia de suplicación que confirma la de instancia conlleva la pérdida del depósito efectuado por la recurrente para recurrir ( artículos 204.4 y 203.1 y 3 LRJS.

VISTO lo expuesto, los preceptos citados y los demás de general aplicación

Fallo

Que desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por la representación letrada de la demandada Hulleras del Norte SA y por la representación letrada de la demandada Sociedad Anónima para Trabajos Subterráneos, frente a la sentencia dictada el 21/2/2022 en el procedimiento 411/2021 del Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo.

Que condenamos a Hulleras del Nortes SA al pago de las costas, incluidos los honorarios profesionales de la parte actora impugnante del recurso, hasta 500€ más IVA, y a la pérdida del depósito para recurrir.

Que condenamos a Sociedad Anónima para Trabajos Subterráneos al pago de las costas, incluidos los honorarios profesionales de la codemanda Hulleras del Norte SA impugnante del recurso, hasta 500€ más IVA, y a la pérdida del depósito para recurrir.

Que estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la Administración de la Seguridad Social, fijamos la prorrata temporis a cargo de España en un 23,63% y la fecha de efectos de la pensión de jubilación a 5 de diciembre de 2019.

Que estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del demandante, fijamos la fecha de efectos del complemento de maternidad por aportación demográfica a 5 de diciembre de 2019.

Que confirmamos la sentencia recurrida en todos los demás pronunciamientos recogidos en el Fallo de la misma.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguidos de otros 6: los cuatro primeros conforman el nº de rollo -empezando por ceros si es preciso-, y después otros 2, que corresponden a las dos últimas cifras del año del rollo. Es obligado indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho, y rellenar al campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, cuando obedezcan a otros recursos de la misma o distinta clase, debe contar -en el campo de observaciones- la fecha de la resolución recurrida el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.