Sentencia SOCIAL Nº 2289/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1944/2022 de 15 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02289/2022

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33044 44 4 2021 0004495

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001944 /2022

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000756 /2021

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Flor ABOGADO/A:ELVIRA GUERRERO FERNANDEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

Sentencia nº 2289/22

En OVIEDO, a quince de noviembre de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL, formada por los Iltmos Sres D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES, Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ y Dª. LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001944/2022, formalizado por la Letrada Doña Elvira Guerrero Fernández, en nombre y representación de DOÑA Flor, contra la sentencia número 281/2022 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000756/2021, seguidos a instancia de Flor frente a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. DON JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:DOÑA Flor presentó demanda contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 281/2022, de fecha seis de junio de dos mil veintidós

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- La actora Doña Flor, con DNI NUM000, nacida el NUM001 de 1986, cuyas demás circunstancias personales obran en autos, figura afiliada a la Seguridad Social, Régimen Especial de Trabajadores Autónomos hasta el 4 de enero de 2020, con el número NUM002, siendo su profesión habitual la de autónoma- hostelera (propietaria de un bar-restaurante).

SEGUNDO.- La trabajadora permaneció en situación de IT por trastorno depresivo desde el 13/7/2018 al 19/7/2018 en que fue alta por mejoría. Nueva baja médica desde el 21/9/2018 al 15/10/2018 por mialgia y miositis no especificada con alta por mejoría. El 16/4/2019 inició un nuevo proceso de IT derivado de enfermedad común por estado de ansiedad, que fue prorrogado.

TERCERO.- Agotado el plazo máximo de 545 días en situación de Incapacidad Temporal, de oficio se iniciaron actuaciones en materia de incapacidad permanente para el trabajo. Se acordó la demora en la calificación por un plazo máximo de seis meses desde el 12 de octubre de 2020. Finalmente el expediente concluyó por resolución desestimatoria de 17 de junio de 2021 de la Dirección General del Instituto Nacional de la Seguridad Social, previo dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 9 de abril de 2021, basado en el informe médico de síntesis emitido el 5 de abril de 2021 que, por obrar en autos, se tiene por íntegramente reproducido.

CUARTO.- Considerando que sus dolencias actuales no estaban correctamente consideradas y valoradas ya que entendía que era acreedora de la declaración de Incapacidad Permanente en grado de Absoluta, o subsidiariamente Total para el ejercicio de su profesión habitual, la trabajadora interpuso la preceptiva reclamación previa, que fue desestimada por resolución de 6 de agosto de 2020. Formuló la presente demanda en vía jurisdiccional el 14 de octubre de 2021.

QUINTO.- La Base reguladora de prestaciones por enfermedad común asciende a 535,47 euros mensuales. La fecha de efectos, la del dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 9 de abril de 2021. Existe conformidad de las partes al respecto.

SEXTO.- La actora presenta el siguiente cuadro clínico: Trastorno depresivo recurrente, episodio actual grave sin síntomas psicóticos. Fibromialgia (dx 2018). Dorsolumbalgia. RM lumbar: abombamientos discal es L2-L3 y L3-L4. RM dorsal: protrusión discal D7-D8.

En la exploración realizada por el médico evaluador: Manejo adecuado de vestido y calzado. Marcha autónoma, estable y no claudicante, posible p/t. Estática y dinámica vertebral conservada, sin contracturas ni radiculopatías asociadas, sin déficits de fuerza, tono o sensibilidad. Articulaciones periféricas sin déficits magnos. Aspecto correcto, facies neutra, sin ansiedad en consulta, no rasgos depresivos francos, no alteraciones de la sensopercepción, ni déficits de cognición, sin ideación tanática estructurada.

Concluye el facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades: Hostelera, RETA, 52 años, IT por agudización álgica de fibromialgia conocida y diagnosticada por Reumatología hace años, actualmente en tratamiento por UDO con mejoría documentada tras descartar tratamiento quirúrgico por COT por protusiones lumbares asociadas. Asocia sintomatología ansioso depresiva que requirió ingreso por ideación tanática, desde alta hospitalaria y con tratamiento mejoría sintomática con pobre adherencia a citaciones por SM. Psicopatológicamente estable con problemas socio laborales propios de la etapa vital actual, a nivel osteoarticular mejoría álgica sin déficits funcionales.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que, desestimando la demanda formulada por Doña Flor contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Flor formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 15 de septiembre de 2022.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 3 de noviembre de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero. -En la demanda origen del pleito la demandante, dueña de un bar-restaurante, afiliada al régimen especial de la Seguridad Social de Trabajadores Autónomos, pretendía la declaración de estar afectada de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio derivada de enfermedad común o, de forma subsidiaria, en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan a la demandante no la constituyen en situación de incapacidad permanente en ninguno de los grados solicitados, se alza en suplicación su representación letrada y, desde la triple perspectiva que autoriza el Art. 193.a), b) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, interesa la declaración de nulidad de actuaciones o, en otro caso, la declaración de una incapacidad permanente absoluta, en su defecto total, con el reconocimiento del derecho a percibir la correspondiente prestación económica en cuantía equivalente al 100 % de una base reguladora de 535,47 euros.

Segundo. -Se denuncia, en un primer motivo, la vulneración de garantías del procedimiento, con infracción del Art. 24.1 y 2 de la de la Constitución Española de 1.978 en relación con lo dispuesto en los Arts. 2.d) y 6.6 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita y del Art. 21.4 de la de la LRJS.

Considera la Letrada recurrente que se le ha producido indefensión, al haber solicitado con carácter previo a la celebración del juicio la práctica de la prueba pericial médico forense, y dicha prueba fue inadmitida mediante una providencia judicial de 9 de noviembre de 2021, posteriormente confirmada por Auto de 2 de diciembre de 2021, so pretexto de que el derecho a la prueba pericial gratuita no nace ope legis, sino que debe solicitarse a la Comisión de Asistencia Jurídica el reconocimiento expreso de la misma, y por haber considerado que la pericial médica forense era una prueba inútil o superflua en tanto que 'los informes de la sanidad pública que obran (y obrarán, una vez se presente el correspondiente expediente) en autos constituyen elemento de juicio suficiente, sin que el testimonio y observaciones que pueda ofrecer el dictamen emitido por el Médico Forense nada vaya a aclarar en relación al verdadero estado del paciente más allá de lo que ya consta documentado por escrito en los informes incorporados y/o que se vayan a incorporar a los autos'. Reiterada la petición del dictamen del médico forense en el acto de la vista, de nuevo fue denegado en atención a la existencia de multitud de informes médicos en autos que reflejaban la situación clínica laboral dela actora, habiendo formulado la parte la pertinente protesta.

El 6.6 de la Ley 1/1996 establece que el derecho a la asistencia jurídica gratuita comprende: 'la asistencia pericial gratuita en el proceso a cargo del personal técnico adscrito a los órganos jurisdiccionales, o, en su defecto, a cargo de funcionarios, organismos o servicios técnicos dependientes de las Administraciones públicas.

Excepcionalmente y cuando por inexistencia de técnicos en la materia de que se trate, no fuere posible la asistencia pericial de peritos dependientes de los órganos jurisdiccionales o de las Administraciones públicas, ésta se llevará a cabo, si el Juez o el Tribunal lo estima pertinente, en resolución motivada, a cargo de peritos designados de acuerdo a lo que se establece en las leyes procesales, entre los técnicos privados que correspondan'

La doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 25 de enero y 7 de febrero de 2007, recs. 4908/2005) y 2450/2005) sobre la cuestión suscitada en el motivo parte de la consideración de que: 'mientras que la genérica asistencia pericial gratuita se rige por la Ley 1/1996 (10/Enero) y por el RD 2103/1996 (20 /Septiembre), siendo en principio un derecho de todo beneficiario de la Seguridad Social (art. 2.d) LAJG) que debe ejercitarse de conformidad a los arts. 265.1.4º y 339.1 LECiv, la actuación del Médico Forense en los pleitos del orden social se rige por el art. 93.2 LPL y precisamente en términos de discrecionalidad («El órgano judicial, de oficio o a petición de parte, podrá requerir la intervención de un médico forense, en los casos en que sea necesario su informe») que se hallan ausentes en el caso de la genérica prueba pericial, únicamente rechazable en los supuestos de impertinencia o inutilidad de la actividad probatoria ( art. 283 LECiv). Diversidad de tratamiento que en su caso bien pudiera justificar diferente solución judicial y que -por ello- en todo caso determina no sea apreciable la paridad de supuestos a enjuiciar, presupuesto ineludible de la contradicción'.

Doctrina que reitera la STS de 29 de mayo de 2007 (rec. 2522/200), en un supuesto en el que la Sala apreció que no existía contradicción en la interpretación del artículo 6.6 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita en base a dos precisiones: (a) En primer lugar, porque esta norma no prevé la designación de un médico forense, sino la designación del perito que resulte adecuado; y no necesariamente de aquella condición. (b) En segundo lugar, porque el derecho a la prueba pericial gratuita no nace ope legis sino que debe solicitarse a la Comisión de Asistencia Jurídica el reconocimiento expreso de la prueba pericial.

La doctrina expuesta encuentra un reflejo más extenso en la STSJ-Madrid de 25 de noviembre de 2019 (rec. 527/19), en la que se explica:

'El artículo 2 d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita establece que 'en los términos y con el alcance previstos en esta ley y en los tratados y convenios internacionales sobre la materia en los que España sea parte, tendrán derecho a la asistencia jurídica gratuita: d) En el orden jurisdiccional social, además, los trabajadores y beneficiarios del sistema de Seguridad Social, tanto para la defensa en juicio como para el ejercicio de acciones para la efectividad de los derechos laborales en los procedimientos concursales. Asimismo, el derecho a la asistencia jurídica gratuita se reconoce a los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social para los litigios que sobre esta materia se sustancien ante el orden contencioso-administrativo'.

La redacción de la norma puede originar problemas interpretativos. Concretamente, de la alusión a la 'defensa en juicio' referida al orden jurisdiccional social, podría extraerse que constituye un límite al contenido del derecho a la asistencia jurídica gratuita, por lo que en este orden jurisdiccional sólo comprendería la asistencia o defensa en el proceso, pero que no se extendería a los restantes contenidos del derecho contemplado en el artículo 6 de la Ley 1/1996. A los efectos que nos ocupan, respecto de la prueba pericial, ha resaltarse el tenor literal del artículo 6.6 de esta ley, que establece que el derecho a la asistencia jurídica gratuita comprende la 'asistencia pericial gratuita en el proceso a cargo del personal técnico adscrito a los órganos jurisdiccionales, o, en su defecto, a cargo de funcionarios, organismos o servicios técnicos dependientes de las Administraciones públicas. Excepcionalmente y cuando por inexistencia de técnicos en la materia de que se trate, no fuere posible la asistencia pericial de peritos dependientes de los órganos jurisdiccionales o de las Administraciones públicas, ésta se llevará a cabo, si el Juez o el Tribunal lo estima pertinente, en resolución motivada, a cargo de peritos designados de acuerdo a lo que se establece en las leyes procesales, entre los técnicos privados que correspondan'. Según esta tesis, los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social, en el orden social, aunque gocen del beneficio de justicia gratuita, no tendrían derecho a la asistencia pericial gratuita del artículo 6.6 de la ley. Sin embargo, del tenor literal del artículo 2 de la Ley 1/1996 se extrae que el contenido del derecho a la asistencia jurídica gratuita del que gozan los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social, en su actuación en el orden social, en materia concursal y en el orden contencioso administrativo, se extiende a todos los aspectos regulados en el artículo 6 de la norma y, por lo tanto, que gozan también de este derecho a la asistencia pericial gratuita. Obsérvese que el artículo 2 de la Ley 1/1996 contempla el derecho a la asistencia gratuita 'en los términos y con el alcance previstos en esta ley'. Pues bien, en el primer párrafo del artículo 6, se configura la asistencia pericial gratuita como un derecho, si se presta por personal técnico adscrito a los órganos jurisdiccionales, donde pueden encuadrarse los Médicos Forenses. Por el contrario, para el nombramiento de técnicos privados, que constituye la excepción regulada en esta norma, se faculta al Juez para resolver su procedencia o no. Y, en este caso, además, ha de tenerse en cuenta que cuando el Organismo encargado de autorizar el pago de los honorarios al técnico privado -que será la Gerencia Territorial del Ministerio de Justicia-, no lo autorice por falta de disposición presupuestaria, el órgano judicial, no admitirá la prueba, quedando expedita la vía al afectado para formular una demanda contra el Estado por defectuoso funcionamiento de la Administración, como declaró la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valladolid de 14 de enero de 2003. En el proceso laboral, se suscita, en relación con la admisión de la prueba pericial, la polémica relativa a la intervención del Médico Forense en los procedimientos sobre Incapacidad, donde es de especial relevancia la situación de los litigantes que tienen reconocido el beneficio de justicia gratuita. El artículo 93.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social dispone que 'el órgano judicial, de oficio o a petición de parte, podrá requerir la intervención de un médico forense, en los casos en que sea necesario su informe en función de las circunstancias particulares del caso, de la especialidad requerida y de la necesidad de su intervención, a la vista de los reconocimientos e informes que constaren previamente en las actuaciones'. Una cuestión que se suscita, con relativa frecuencia, en los procesos laborales en relación con la prueba pericial, es la relativa a la intervención como perito del Médico Forense, sobre todo, en los procesos de Incapacidad Permanente. Como se ha reseñado, su intervención puede ser acordada por el órgano judicial, de oficio o a instancia de parte. Ahora bien, en relación con la admisión de la prueba pericial del Médico Forense, en los supuestos de litigantes con el beneficio de justicia gratuita, cabría plantearse si la admisión de esta prueba cuando la proponga la parte que tiene reconocido este beneficio, es preceptiva. Pues bien, ha de indicarse que, de acuerdo con el artículo 6.6 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, el derecho a la asistencia jurídica gratuita comprende la asistencia pericial gratuita en el proceso a cargo del personal técnico adscrito a los órganos jurisdiccionales o, en su defecto, a cargo de funcionarios, organismos o servicios técnicos dependientes de las Administraciones públicas y, excepcionalmente, cuando ello no fuera posible, si el Juez o el Tribunal lo estima pertinente, en resolución motivada, por técnicos privados. Por lo tanto, si bien en el primer párrafo, se configura la asistencia pericial gratuita como un derecho, si se presta por personal técnico adscrito a los órganos jurisdiccionales, donde pueden encuadrarse los Médicos Forenses, no obstante, la parte que litiga con la asistencia jurídica gratuita no debe solicitar la intervención del Médico Forense sino la práctica de la prueba pericial gratuita, que se llevará a cabo por el técnico que corresponda. Si solicita la intervención del Médico Forense, será de aplicación el artículo 93.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, que constituye una facultad del órgano judicial.'.

Ya en relación con la posibilidad del juez de practicar la prueba pericial del médico forense advierte la STS de 20 de septiembre 2005 (rec.2565) que: 'La simple lectura del precepto podría llevar al ánimo del intérprete la idea de que la decisión sobre la práctica de esta prueba es una facultad discrecional del Juez en cuanto dice que éste 'podrá' requerir la intervención de un médico forense, sin necesidad de manifestar las razones de su rechazo, pero esa conclusión no es la que mejor cuadra a la finalidad de la norma y a la de otras de nuestro ordenamiento positivo. En primer lugar, la tutela judicial efectiva presupone la garantía de las personas de que pueden acudir al Juez, ser oídas, proponer y practicar pruebas, a una resolución fundada en derecho y a los recursos, y así se pone de relieve en la sentencia del Tribunal Constitucional 158/1989, de 5 de octubre (RTC 1989, 158), al declarar que 'el derecho a la prueba es una de las garantías que a todos reconoce el artículo 24.2 de la Constitución de suerte que la denegación de pruebas pertinentes podrá justificar el recurso de amparo si de ello se deriva indefensión o alteración del resultado del proceso ( STC 116/1993). Son los Jueces y Tribunales los que han de valorar la pertinencia de las pruebas propuestas, pero en ese cometido no pueden sacrificar su realización a otros intereses que, aun estando también protegidos por el ordenamiento, sean de rango inferior al derecho constatado en el citado precepto constitucional'.

En el presente caso la Magistrada de instancia ha denegado la prueba por considerarla inútil o superflua habida cuenta del historial médico de la demandante y los informes médicos unidos a los autos junto con el expediente administrativo eran suficientes para poder determinar la capacidad laboral residual de la demandante y su trascendencia en orden a su desempeño profesional, no habiéndose finalmente acordado la práctica de la indicada prueba como diligencia final al no considerarse necesaria.

Conclusión que es compartida por esta Sala habida cuenta que el objeto perseguido con la práctica de la expresada pericial, según se razona en el motivo, era contrastar el estado clínico de la paciente a la fecha del juicio, toda vez que entre la emisión del informe médico de síntesis y la celebración del juicio oral había transcurrido 14 meses, por lo que difícilmente podría determinarse a partir del informe del EVI cuál era el estado clínico del demandante en la fecha del juicio, sucede sin embargo que los informes médicos a los que aludía la juzgadora a quo, fueron emitidos el 16 de diciembre de 2021 y el 18 de mayo de 2022 los de la Unidad del Dolor; el 4 de abril de 2022 el de Centro de Salud Mental del Hospital de la Calzada, el 25 de febrero de 2022 las ordenes de tratamiento, de 4 de noviembre de 2021 y 11 de abril de 2022 los emitidos por el Hospital de Jove. No siendo necesaria, en definitiva, la pericial médica forense para dirimir las diferencias entre los referidos informes médicos oficiales, pues fue sobre esos informes médicos, de fechas inmediatamente anteriores al juicio y también, claro, a partir del informe médico de síntesis, sobre los que se edificó la convicción judicial, no cabe apreciar, en consecuencia, las infracciones jurídicas denunciadas y, por consiguiente, procede la desestimación del motivo.

Tercero. -Con amparo en lo previsto en el Art. 193. b) de la L.R.J.S. pretende la Letrada recurrente la revisión del relato histórico de la sentencia de instancia y, más concretamente, de los ordinales segundo y sexto, con el fin de introducir las siguientes modificaciones:

a) Ordinal segundo; postula el completar el mismo con un nuevo párrafo que diga:

'En el control médico de Ibermutua de fecha 14-5-2019- Doc. 12 de la prueba de la actora, por reproducido-, figura en el apartado Evolución: Paciente de 50 años, viviendo sola y trabajando como autónoma regentando un restaurante. Aqueja un largo proceso de Fibromialgia con un brote actual que la incapacita funcionalmente. Fallos de atención y concentración ('niebla fibromiálgica') con reacción distímica consecuente. Sigue en trata[1]miento incisivo en U. de Dolor y Salud Mental; tratamiento con el que 5 estoy de acuerdo, no se puede hacer más'

b) Ordinal sexto; pretende su sustitución por otro con el siguiente texto:

'Constan informes del Servicio de Unidad del Dolor del H.U. de Cabueñes de 18-5-22, 23-2-22 y 17-12-2021,-por reproducidos, Doc. 2 a 4 de la prueba de la actora - en los que consta que a Dª. Flor, diagnosticada de Sdr. Fibromiálgico agudo, se le practicaron tales días, respectivamente, 3ª perfusión de lidocaína IV, 2ª infiltración LIDO, y 1ª infiltración Lidocaina con ketamina endovenosa en dosis crecientes. Según informe de interconsulta de 29-6-2021- Doc.8 de la prueba de la actora por reproducido- consta diagnóstico con fecha 16-4-2010 de trastorno depresivo mayor, y en el informe de Salud Mental del Hospital Universitario de Cabueñes de 4-4-2022 - Doc. 5 de nuestra prueba por reproducido,- indica que está a tratamiento en dicho Centro de Salud Mental desde junio de 2018. En el apartado 'Historia actual' refiere 'Presencia de dolores generalizados con mal control a pesar de los diferentes abordajes terapéuticos, cansancio extremo y estrés por situación vital de incapacidad física y psíquica y por la precariedad económica y dependencia de la gente de su alrededor. (...) Actualmente sus problemas físicos le incapacitan para tener una vida mínimamente normalizada, tanto por el dolor como por la ansiedad y la clínica afectiva que presenta, y que lejos de mejorar, ha ido en aumento en los últimos meses. En el apartado de 'Exploración psicopatológica': Consciente, orientada y colaboradora. Lenguaje coherente, aunque el discurso está entrecortado. Clínica depresiva con tristeza, desesperanza, abulia y disminución del tono hedónico. Cansancio y aislamiento. Sentimientos de inutilidad. Ansiedad psíquica con rumiación sobre el dolor y la incapacidad. Clínica vegetativa. No clínica psicótica. Sueño y apetitos disminuidos. Ideas pasivas de muerte e intención autolítica sin estructurar; y en el apartado 'Evolución' señala: Hasta el momento la 6 evolución está siendo negativa, con tendencia a la cronicidad de la clínica. Durante el seguimiento la paciente ha presentado un empeoramiento progresivo de cuadro depresivo, además de los síntomas asociados de ansiedad (...). Realizó ingreso en Unidad de Hospitalización Psiquiátrica (31/10/19-04/11/19) en relación a ideación autolítica. En la actualidad se mantiene seguimiento tanto por psiquiatra como por psicólogo clínico, pero a pesar del cumplimiento terapéutico los resultados son escasos en parte a que persisten diversos estímulos estresantes y a la presencia de los dolores generalizados constantes. Y en el apartado de Diagnóstico principal: F.33.2. Trastorno depresivo recurrente, episodio actual grave sin síntomas psicóticos. Tratamiento: Fármacos: Devenlafaxina 100 1-0-0; Vortioxetina 20:1-0-0; Mirtazapina 30: 0-0-1; Alprozolan 1: 1-1-1.1/2 más si ansiedad o insomnio. Lorazepam 5: 1-1-1. Tratamiento no famacológico: Psicoterapia. El informe de 20-5-2022 de su MAP,- la Dra. Coro- Doc. 1 de la prueba de la actora que se da a estos efectos por íntegramente reproducido- concluye que Dª. Flor es una 'Paciente con los diagnósticos descritos con dolor crónico diario con importante limitación funcional para poder realizar actividad física secundario al diagnóstico fibromialgia y patología discal de columna con múltiples protrusiones en T7-T8, L2 hasta L5 diagnosticado por RM de columna, con mal control del dolor en seguimiento por la unidad del dolor precisando actualmente perfusiones endovenosas de licocaína periódicas para alivio del dolor. Fatiga crónica asociada con importancia interferencia en sus actividades básicas y sociales diarias. Cuadro depresivo severo persistente con intentos autolíticos de repetición en seguimiento y tratamiento por salud mental con cronificación de su sintomatología. Se añade en el último año diagnóstico de hernia de hiato, gastritis atrófica e inflamación intestinal duodenal aún pendiente de filiar causa con mala respuesta también a tratamientos médicos hasta el momento, pendiente de nueva prueba de colonoscopia y seguimiento por especialista de digestivo. Dado el tiempo de evolución, la cronificación de los síntomas y que no hay alternativas de tratamiento curativo para sus problemas de salud mental y de su patología osteo-muscular considero que no es posible el desempeño de ninguna actividad laboral en el momento actual ni en el futuro. En dicho informe constan, entre otras, como patologías: tras[1]t orno depresivo recurrente grave, condromalacia de rótula, síndromes de fatiga crónica y fibromiálgico, ideación autolítica (ingreso), degeneración discal dorsal/lumbar, hernia hiato, gastritis atrófica crónica antral. Y como medicación refiere: Levagastrol 25 mg, 1 cada 8 horas; 25/2/2019 Trankimazin 2 mg. 4 cada 24 horas; 16/4/2019 Gatica 76 7 mg., 56 cada 20 días; 16-4-2019 Diliban 75/650 mg. 1 cada 8 ho[1]ras;4/12/2019 Zitranbid 75 mg. 1 cada 12 horas; 25/9/2020 Simuastatina 10 mg 1 cada 24 horas; 25/9/2020 Hidroferol 0,266 mg 1 cada 15 horas; 25/9/2020 Capsaicina 0,75 mg. 2 cada 1 día; 6/9/2021 Omeprazol 1 cada 12 horas 7/2/2022 Rexer Flas 15 mg. 2 cada 1 día; 7/2/2022 Lorazepan Kern Pharma 5 mg. 2 cada día; 28/4/2022 Brintellix 20 mg. 1 cada 1 día; 28-4-2022 Brintellix 20 mg. 1 cada 1 día'.

Advierte la doctrina unificada ( SSTS de 20 de marzo de 2013 - rec. 81/2012, 11 de octubre del 2007- rec. 22/2007 o 22 de septiembre de 2005 -rec. 193/04, entre otras muchas) que, para que la denuncia del error pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos : 'a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia'; es decir, para que prospere una revisión de los hechos no sólo es necesario que la parte instrumentalice el motivo por medio de prueba idónea: documental o pericial ( art. 193 L.R.J.S.); sino que se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquélla que obtiene la parte.

A la vista de la doctrina expuesta la primera de las modificaciones fácticas se halla abocada al fracaso, pues lo que no puede pretender la parte es descartar el informe medico de síntesis de 5 de abril de 2021 por considerarlo desactualizado y pretender, por el contrario, incorporar un episodio patológico tratado en el año 2019.

La misma adversa consideración debe merecer la segunda de las modificaciones pues no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995).

En el presente supuesto los documentos alegados por la recurrente constituyen un elemento probatorio que ya ha sido valorado por el juzgadora de instancia quien, en el segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia, expresa los razonamientos por los que no les reconoce la trascendencia que les atribuye la demandante, en términos que se atienen a criterios de sana lógica. Valoración que no puede ser corregida por esta vía, máxime si se tiene en cuenta que la recurrente no ha combatido la argumentación judicial ni ha denunciado la vulneración de los preceptos que regulan la valoración de los medios de prueba.

Cuarto. -Denuncia la Letrada recurrente, en el tercer motivo del Recurso, la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en los artículos 194.1.b) y c) de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con lo que al efecto establece la Disposición Adicional vigesimosexta de dicho texto legal.

Considera que el estado de salud de su patrocinada la hace acreedora de una declaración de Incapacidad Permanente absoluta, argumentando que la continuada situación de sufrimiento cotidiano provocada por la fibromialgia aguda que padece es incompatible con cualquier trabajo y por sí sola suficiente para limitar funcionalmente el desarrollo en condiciones humanamente aceptables de cualquier tipo de trabajo o profesión, habida cuenta que dicho padecimiento viene asociado a unas patologías psiquiátricas graves, que precisan el seguimiento tanto por el psiquiatra como por el psicólogo clínico con resultados escasos; en cualquier caso las algias generalizadas que padece a nivel lumbar y dorsal unidas al trastorno depresivo ya calificado de mayor en el año 2010, le impiden desempeñar el que es su trabajo u oficio habitual, una profesión caracterizada por un importante componente físico y exigente de habilidades para la atención al público.

Para resolver la denuncia normativa que se hace en el presente recurso hay que tener presente que la incapacidad en cualquiera de sus grados viene definida por el artículo 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

A su vez el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social, (que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 194, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria vigésimo sexta de la propia Ley General de la Seguridad Social), prevé cuatro grados para la incapacidad permanente en su modalidad contributiva. Los grados que interesan al recurso se definen en la forma siguiente: a) La incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 194.4 y b). Por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio (artículo 194.5).

En concreto, la incapacidad permanente absoluta es la situación en la cual se encuentra el trabajador que, en función de sus dolencias y, especialmente, de las limitaciones o secuelas que de ellas se derivan, se ve imposibilitado para llevar a cabo y concluir acertadamente cualquier tipo de actividad laboral, por simple o ligera que sea. Exigencia la descrita que no presupone la ausencia de toda capacidad física o psíquica en el afectado para poder concluir declarándole afecto de este grado de invalidez, sino de aquellas facultades que, aplicando criterios de pura lógica y racionalidad, sean indispensables para realizar cualquier actividad, enmarcada en el ámbito laboral, con las mínimas exigencias, siempre y en todo caso requeridas, por muy leve o ligera que sea, de dedicación, profesionalidad, dedicación y eficacia; sin exigir del trabajador un sacrificio desproporcionado, ajeno a la naturaleza de la prestación laboral y salvaguardando siempre y en todo caso su salud e integridad física.

Por otra parte, declara la jurisprudencia que, para valorar el grado de invalidez, más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( sentencia del Tribunal Supremo de 29-9-1987), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( sentencia del Tribunal Supremo de 6-11-1987).

Pues bien, partiendo del estado residual de la actora, tal como este queda descrito en el hecho probado sexto de la sentencia impugnada y al que hay que atenerse para resolver la cuestión suscitada, cabe que concluir que dicho cuadro clínico no posee entidad suficiente ni hace acreedor a quien lo padece de una declaración incapacidad permanente, en el grado de total para el oficio calendado.

De la patología que aqueja a la actora la más significativa, en el plano de la capacidad laboral, son los dolores musculares y de las articulaciones, por cuanto, ya se ha dicho, las invalideces son profesionales y para su determinación debe tenerse en cuanta el menoscabo y la limitación que representan las dolencias en relación con el desempeño de la actividad habitual. La Magistrada de instancia concreta aquella patología en el diagnóstico de fibromialgia.

La fibromialgia es una enfermedad crónica y compleja, caracterizada por cursar con dolor generalizado y fatiga permanente entre otros síntomas, que se presenta con distintas intensidades en las personas que la sufren, aceptándose como criterios diagnósticos (criterios de clasificación de la American College of Rheumatology 1990) dos:

- Una historia de dolor generalizado en el lado derecho e izquierdo del cuerpo, por encima y debajo de la cintura (cuatro cuadrantes corporales); además de existir dolor en el esqueleto axial con una de las cuatro posibilidades (raquis cervical, dorsal, región lumbar, pared torácica anterior).

- Dolor a la presión digital en, al menos, 11 de los 18 puntos elegidos, los llamados 'tender points', que corresponden a las áreas más sensibles del organismo (Estos puntos están en el cuello, en los hombros, en el pecho, en la cadera, en la rodilla y en el codo, es decir, en hemicuerpo derecho e izquierdo, así como por encima y por debajo de la cintura).

La definición de la enfermedad es meramente sintomática, y por ello no resulta fácil su valoración médica y la determinación de su repercusión funcional, de ahí que, por lo general, no baste con la existencia de un diagnóstico de fibromialgia para el reconocimiento de una incapacidad permanente, sino que lo determinante es la repercusión funcional en cada caso concreto, ya que puede oscilar entre resultar irrelevante y carecer de trascendencia funcional a, por el contrario, imposibilitar a quien la padece para realizar cualquier actividad por liviana que esta sea, de tal manera que solamente se la considera como enfermedad incapacitante en los casos más graves.

En el supuesto aquí enjuiciado y como ya hemos indicado, la paciente tras el inicial diagnostico a cargo del Servicio de Reumatología, ha venido siendo tratada mediante infiltraciones en la Unidad de Dolor del Hospital de Cabueñes, con una evolución normal y una mejoría documentada, tras descartar el tratamiento quirúrgico de las protrusiones lumbares asociadas. La propia recurrente manifestó un claro alivio del dolor miofascial con ocasión de la valoración practicada por el facultativo del EVI.

Por su parte el informe médico de síntesis, al valorar los síntomas osteoarticulares derivados del síndrome fibromiálgico, consigna el diagnostico, pero a continuación no especifica el número de tender points apreciados, limitándose a indicar que en la exploración física la paciente evidencio una buena movilidad espontanea, con un estática y una dinámica vertebral conservada, sin datos de contracturas, radiculopatías u otros signos mielopáticos; tampoco en el aparato locomotor periférico se apreciaban déficits de fuerza, del tono o de la sensibilidad, de suerte que la marcha era autónoma, no claudicante, y las manos completamente útiles.

Dicha exploración se corresponde con la ausencia de una patología osteoarticular significativa. Los estudios de imagen (RM) objetivan discretos abombamientos discales difusos a nivel del segmento lumbar medio (L2-L3, L3-L4 y L4-L5) y una pequeña protrusión discal en D7-D8, habiéndose descartado la solución quirúrgica.

En otras palabras, se trata de un cuadro doloroso que, desde luego no afecta a sus facultades intelectuales superiores bien que pueda acarrearle algún problema de concentración, y aunque puede entorpecer, debido a la sensación de dolor que la demandante acusa, la realización de sus labores habituales como cocinera y regente de una bar-restaurante, una profesión que no es de estricto significado físico sino que ha de contar con las dotes organizativas necesarias para para elegir el personal y planificar los procesos de trabajo poder llevar a cabo todas las tareas que el negocio demande, manteniendo un buen trato con clientes y proveedores, seleccionado aquellas ofertas que más se ajusten a su modelo de negocio, supervisando la calidad de las materias primas etc. Pero lo que resalta de aquel informe del médico evaluador es la circunstancia de que la demandante ofrece un balance articular normal tanto en el raquis vertebral y lumbar como en las extremidades inferiores y superiores, sin que se aprecien signos inflamatorios articulares, ni cualquier otra limitación funcional.

Por otra parte, fuera de lo que a continuación se dirá, tampoco hay constancia del grado de afectación vital que aquella patología dolorosa acarrea a la recurrente, siendo así que, ya se ha dicho, lo determinante para el reconocimiento de una incapacidad permanente es la repercusión funcional en cada caso concreto, al tratarse de una enfermedad sintomática que opera con intensidad variable en cada persona e, incluso, en la misma persona en función de los días u horas del día.

La anterior conclusión no se ve alterada por la patología depresiva que aparece y evoluciona de forma solapada con el síndrome fibromiálgico; diagnosticada como trastorno mixto ansioso-depresivo, evoluciona con clínica de tristeza, abulia, disminución del tono hedónico, trastornos del sueño y preocupaciones por su salud, pero no se concreta en pérdidas de memoria o en el cambio de sus patrones habituales de conducta, y desde luego no se objetiviza como una 'depresión grave', sino que la misma viene siendo controlada por Salud Mental con tratamiento farmacológico y psicoterapia.

En la exploración practicada por el médico evaluador se informa de una persona de aspecto correcto, psicopatológicamente estable, sin rasgos de ansiedad o depresivos francos en la consulta, tampoco se apreciaban alteraciones sensoperceptivas, y las funciones superiores se encontraban conservadas, concluyendo el informe con una exploración normal en tal sentido.

Lo expuesto determina el fracaso del motivo y del recurso y la confirmación de la Resolución impugnada que desestimo las pretensiones que con carácter principal y subsidiario se interesaban por la actora en su demanda.

Vistoslos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de Dª. Flor contra la sentencia de 6 de junio de 2022 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Oviedo en los autos núm. 756/2021, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma en todos sus pronunciamientos. Sin costas

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientoscontenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.