Sentencia SOCIAL Nº 2290/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 21/2019 de 10 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

A.G.

SENT. NÚM. 2290/19

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a Diez de octubre de dos mil diecinueve

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 21/19 , interpuesto por FRATERNIDAD MUPRESPA contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Jaen, en fecha 18 de Septiembre de 2018, en Autos núm. 45/18, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Estanislao en reclamación de MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra FRATERNIDAD MUPRESPA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 18 de Septiembre de 2018, con el siguiente fallo:'Que estimando la demanda interpuesta por D. Estanislao contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la Mutua FRATERNIDAD MUPRESPA, se declara el derecho del actor a percibir las prestaciones de incapacidad temporal derivadas de la baja de 25 de septiembre de 2017, con los efectos inherentes a dicha declaración, y se condena a las partes a estar y pasar por dicha declaración, y en concreto a la Mutua a abonar las prestaciones correspondientes hasta la finalización del periodo de incapacidad temporal'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'I.-El actor D. Estanislao, nacido el NUM000 de 1962, con D.N.I. NUM001 se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 del Régimen General.

II.-El 25 de septiembre de 2017 firmó contrato de trabajo (folio 69 y 70) de duración determinada de interés social, a tiempo completo con el Ayuntamiento de Fuensanta de Martos (Jaén), que tenía cubiertas las contingencias comunes y profesionales con la MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA. El contrato era de duración determinada (del 25 al 27 de septiembre de 2017) por obra o servicio, para prestar sus servicios como albañil.

III.-El 25 de septiembre de 2017 el actor causó baja laboral, por enfermedad común, con un diagnóstico de 'osteartrosis localizada Neom muñeca' (Código diagnóstico 715.33).

El actor ingresó el mismo día en el complejo hospitalario de Jaén para intervención quirúrgica programada.

El actor fue dado de baja en Seguridad Social por el Ayuntamiento con fecha de efectos de 27 de septiembre de 2017 (folio 69).

IV.-Reclamado por el actor el pago de las prestaciones de incapacidad temporal a la Mutua FRATERNIDAD MUPRESPA el 11 de octubre de 2017, ésta se lo denegó el 23 de octubre de 2017 (folio 73) en base a lo dispuesto en el artículo 175.1.a) de la LGSS, pues constituía un fraude de Ley dado que había imposibilidad para desempeñar el puesto de trabajo al momento del inicio de la relación laboral, por tratarse de enfermedad preexistente.

V.-Formuló el actor reclamación previa el 29 de noviembre de 2017 (folio 76), que fue desestimada por la Mutua el 1 de diciembre de 2017 (folio 76 Vto).

VI.-Obra en autos informe de alta de hospitalización de 27 de septiembre de 2017 (folio 90), en el que se recoge que el actor ingresó en el hospital el 25 de septiembre de 2017 para intervención quirúrgica programada (artrodesis de muñeca), de la que fue intervenido el 26 de septiembre a las 9 horas. A la exploración previa a la intervención el actor presentaba dolor a la flexoextensión de la muñeca con limitación importante de la flexión y extensión.

En informe clínico de consulta del Complejo Hospitalario de Jaén de 21 de noviembre de 2017 (folio 146) se recoge cómo ese día fue revisado de su operación de artrodesis de muñeca derecha del 25 de septiembre, con placa de Synthes, informando de que podía reanudar ya su actividad si no le causara mucho dolor, debiendo acudir a revisión en 4 meses.

VII.-Obran en autos contratos de trabajo de carácter temporal, por obra o servicio determinado (folios 6 y ss), suscritos entre el actor y el Ayuntamiento de Fuensanta de Martos, por los siguientes periodos:

Del 3 al 17 de mayo de 2017 (folio 12).

Del 18 al 26 de mayo de 2017 (folio 20).

Del 29 de mayo de 2017 (folio 22).

Del 30 de mayo al 13 de junio de 2017 (folio 24).

Del 14 al 28 de junio de 2017 (folio 26).

Del 29 de junio al 13 de julio de 2017 (folio 10).

Del 14 al 28 de julio de 2017 (folio 8).

Del 31 de julio al 5 de agosto de 2017 (folio 16).

Del 7 al 11 de agosto de 2017 (folio 18).

Del 5 al 21 de septiembre de 2017 (folio 6).

Obran en autos nóminas del actor de febrero, marzo y abril de 2016 como albañil, mayo de 2016 como peón de limpieza (10 días), mayo (15 días) como albañil, junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2016, como albañil asimismo.

No consta en ninguna de las nóminas el pago de prestación por incapacidad temporal.

Consta en autos nómina del 25 al 27 de septiembre de 2017 (folio 62) por importe de 102,15 €, en el que se le abonó el salario del primer día'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por FRATERNIDAD MUPRESPA, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:Se articula el presente recurso de suplicación reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la LRJS pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la LRJS.

REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS - ARTÍCULO 193.b) DE LA LRJS -

SEGUNDO: En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, resulta obligado concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad los medios de prueba, que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

En suma, conforme a la jurisprudencia de aplicación, para que la denuncia del error en la valoración de la prueba pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

TERCERO: En su escrito de recurso la parte recurrente interesa en concreto la modificación del párrafo segundo del hecho probado tercero, con base en el folio 90 de las actuaciones, proponiendo la siguiente redacción:

'El actor ingresó el mismo día en el complejo hospitalario de Jaén para intervención quirúrgica programada, al sufrir como juicio clínico artrosis radio carpiana muñeca izquierda, siendo intervenido el 26 de septiembre de 2017 a las 9,00 de su mañana'.

La propuesta modificación no puede prosperar,por su falta de relevancia a los efectos de la presente resolución, pues como ha señalado el TS en constante jurisprudencia ( SSTS de 9 de noviembre de 1999 ( RJ 2000, 914), 30 de abril de 2002 (RJ 2002, 6348) o 23 de septiembre de 2002 ( RJ 2002, 10652), el recurso no pretende el perfeccionamiento ni una mejor sintaxis del relato, sino su suficiencia y adecuación al fin último de servir de premisa o fundamento de la denuncia del precepto sustantivo que se realice, de forma que de la modificación pueda derivarse consecuencias jurídicas de relevancia suficiente como para modificar el fallo de la sentencia.

Se debe así rechazar toda modificación del relato histórico que, aún cuando se pueda derivar de la prueba practicada, sea irrelevante para la solución del litigio o para un eventual recurso de casación en unificación de doctrina, y así, en el presente caso, resulta intrascendente para la resolución del caso hacer constar la enfermedad que motivó la intervención quirúrgica programada, por cuanto la misma no había impedido al actor trabajar para el Ayuntamiento durante varios meses previos a su intervención en el mismo puesto de trabajo de albañil, tal y como se deduce del contenido del hecho probado séptimo.

INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA - ART 193.c) DE LA LRJS -

CUARTO: Se interpone recurso de suplicación al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, precepto, que interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal, obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).

QUINTO: La parte recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción del artículo 175.1.a) de la LGSS (RDLeg de 2015), en relación con los artículos 13__h6_1278art>1275 y 1276 del Código Civil, al entender existente en el presente caso la concurrencia de fraude de Ley en la obtención de prestaciones de Seguridad Social, por cuanto el mismo día de concertación del contrato el actor era conocedor de la operación programada y, más aún, que tenía que ingresar el centro hospitalario el propio día del comienzo de la prestación, por lo que obtuvo a sabiendas la baja médica por una patología preexistente que precisaba cirugía reparadora y que obviamente, conllevaba un impedimento para trabajar.

Al respecto de la valoración de la concurrencia de fraude en la obtención de prestaciones de la Seguridad Social, esta Sala de Granada, por Sentencia de fecha 19-02-2014 (Rec 36/2014), en su fundamento único, ya exponía: 'Y como tiene señalado efectivamente esta Sala entre otros, en alguno de los pronunciamientos que invoca la recurrida en su impugnación, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 mayo 2009, con cita de la anterior del 14 de mayo de 2008 (recurso 884/2007), recopila la constante doctrina de esa Sala que afirma que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca ( SSTS/Social 16-febrero-1993 -recurso 2655/1991-, 18-julio-1994 - recurso 137/1994-, 21-junio-2004 -recurso 3143/2003- y 14-marzo-2005 -recurso 6/2004-), pues su existencia - como la del abuso de derecho - sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS/IV 25-mayo-2000 -recurso 2947/1999).

El Tribunal Supremo, rectificando un criterio anterior y aislado en el que se había indicado que 'esta Sala ha declarado reiteradamente el fraude de Ley no puede derivarse de meras presunciones' ( STS/Social 21-junio-1990, de forma unánime proclama en la actualidad que sí podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiéndose entre estas últimas a las presunciones ( SSTS 4-febrero-1999-recurso 896/1998-, 24-febrero-2003 -recurso 4369/2001- y 21-junio-2004 -recurso 3143/2003-).

En este sentido se afirma, como recuerda la citada STS/IV 14-mayo-2008, que cuando se dice que el fraude no se presume, ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario (al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos), pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones, la 'praesumptio hominis' del antiguo artículo 1253 Código Civil, hoy derogado, cuando entre los hechos demostrados... y el que se trata de deducir... hay 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( STS 29 marzo 1993 -rec. 795/92-, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01- y 30/03/06 -rcud 53/05-; esta última en obiter dicta).

Llegados a este punto de la necesaria acreditación del fraude, la cuestión fundamental que desde siempre ha sido debatida es la relativa a la exigencia de 'animus fraudandi' como requisito del fraude de ley.

La jurisprudencia -de la Sala IV y de la I del Tribunal Supremo- no ha sido siempre uniforme, oscilando entre la tesis objetiva (atiende al resultado prohibido) y la subjetiva (contempla la intención defraudatoria), sin que no falten soluciones de síntesis como la que representa la STS/Sala I de 22-diciembre-1997 (recurso 1667/1993), que caracterizaba la figura 'como toda actividad tendente a inutilizar la finalidad práctica de una ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura para ello ( SS. 14 febrero 1986 y 12 noviembre 1988, llegándose al extremo de manifestar que el fraude de ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal ( S. de 26 mayo 1989 '.

Esta oscilación entre las teorías -objetiva y subjetiva- igualmente podemos apreciarla en la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, como analiza la citada STS/IV de 14-mayo-2008.

No faltan así resoluciones que, para apreciar el fraude, atienden a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma (al margen de la intención o propósito del autor). Se ha afirmado así por el Tribunal Supremo que aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS/IV 19-junio-1995 -recurso 2371/1994, citada por la de 31-mayo-2007 -recurso 401/2006).

Sin embargo, mayoritariamente, la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS/IV 11-octubre-1991 -recurso 195/1991 y 5-diciembre-1991 -recurso 626/1991), pues entiende el Alto Tribunal que 'en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS/IV 6-febrero-2003 -recurso 1207/2002)'.

Considera el Tribunal Supremo que 'en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 5-diciembre-1991 -recurso 626/1991). O lo que es igual, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (así, con cita de diversos precedentes, las SSTS/IV 16-enero-1996 -recurso 693/1995-; y 31-mayo-2007 -recurso 401/2006-)'.

Derogado el artículo 1253 del Código Civil por la Ley 1/2000 de 7 de enero que aprobó la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, el artículo 386.1 regula hoy en la LEC las llamadas presunciones judiciales, estableciendo que 'A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' y que 'La sentencia en la que se aplique el párrafo anterior deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción'.

SEXTO: Dicho lo anterior, la sentencia recurrida concluye, que no hubo fraude para obtener la prestación de IT discutida, sobre la base, como razona en sede de fundamentación jurídica, de que si bien el actor estaba aquejado de una patología por la que había sido citado para su intervención quirúrgica el mismo día de comienzo de la prestación laboral, no es menos cierto que durante los últimos meses, y casi de forma continua (estuvo trabajando hasta el 21 de septiembre de 2017, cuatro días antes de la baja) había venido prestando sus servicios al Ayuntamiento, sin que conste ningún periodo de incapacidad temporal en los últimos dos años.

En efecto, como hechos probados más significativos, tal y como consta en el ordinal séptimo de la sentencia impugnada, el trabajador venía prestando servicios, prácticamente sin solución de continuidad, para el Ayuntamiento de Fuensanta de Martos, desde el 3 de mayo de 2017 y mediante la sucesión de diversos contratos por obra o servicio determinado, para trabajar como albañil o como peón de la limpieza, sin que conste que durante dicho período laboral incurriese en situación de incapacidad temporal, no obstante venir padeciendo la patología osteoarticular de la que fue finalmente intervenido.

Dicha circunstancia, a saber, haber prestado servicios de forma efectiva durante varios meses para el mismo empleador y para el desempeño de la misma o similar profesión, evidencia la intención principal del actor de trabajar, si bien, como es público y notorio, se vio obligado a suscribir numerosos y sucesivos contratos de trabajo para el desarrollo del mismo puesto, lo que si bien no ha sido cuestionado en el presente procedimiento, pone de manifiesto la existencia de una relación laboral en su conjunto dotada de continuidad, demostrando con ello que pese a padecer una determinada enfermedad se encontraba capacitado para realizar el trabajo para el que suscribió el último de los contratos.

Ha de concluirse por tanto, que la circunstancia de la baja médica provocada por la intervención quirúrgica programada es equivalente a su producción en una relación laboral de carácter indefinido o mínimamente prolongada, por lo que al igual que en estos últimos supuestos, en los que no se entiende producido fraude alguno por el trabajador, en el presente caso hemos de descartar la existencia de una voluntad fraudulenta en el actor, por cuanto venía prestando servicios de forma prolongada para el mismo empleador, viéndose abocado a una baja médica como podría acaecer igualmente de estar desarrollando una relación formalmente indefinida.

A la misma conclusión, como expresamente se indica en la sentencia impugnada, llegó esta Sala en sus sentencias de 5 de marzo de 2015 y 16 de junio de 2016 en supuestos de hechos similares, afirmando esta última (REC 246/16): ' ... aún constatado, como dice la sentencia de instancia que nos encontramos que la enfermedad que motiva la situación de incapacidad temporal del actor, preexistía al comienzo de la relación laboral y era conocida por este, así como la inmediata necesidad de sometimiento a una intervención quirúrgica programada previamente, ello no son elementos suficientes para deducir una actitud fraudulenta y así, aun cuando ha quedado acreditada la preexistencia de la enfermedad, esta no ha impedido el desarrollo de su actividad laboral, habiéndose prestado servicio en el mes de diciembre de 2013, 21 jornadas, marzo 2014, 17 jornadas, en mayo de 2014,2 jornadas, en junio de 2014, 2 jornadas y los días 14 y 15 de julio de 2014, siendo dado de baja este último día, para ser sometido a intervención quirúrgica previamente programada, no pudiendo excluir a un trabajador de poder acceder a un puesto de trabajo de forma indefinida, que está capacitado físicamente para desarrollar, aquí no se acredita lo contrario por el simple hecho de que en un futuro más o menos próximo debe ser sometido a una intervención quirúrgica'.

En la misma línea, la sentencia de 5/3/2015 (recurso número 2577/14), concluía que: 'Sostener lo contrario supone conforme a la interpretación constitucionalista que ha efectuado la magistrada de istancia de los artículos 35 y 41 de la CE , tanto como negar a una persona con cualquier problema de salud la posibilidad de desempeñar trabajo alguno'.

En suma, no concurriendo en el presente caso indicios diversos, notorios y unívocos de una conducta fraudulenta, no puede considerarse acreditada, mediante prueba de presunciones, la existencia de fraude en la obtención de prestaciones de la Seguridad Social, por lo que debe ser confirmada la Sentencia de instancia que así lo entendió y desestimado en su integridad el recurso que nos ocupa, con imposición de costas a la mutua recurrente en los términos del artículo 235 de la LRJS.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por FRATERNIDAD MUPRESPA contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Jaen, en fecha 18 de Septiembre de 2018, en Autos núm. 45/18, seguidos a instancia de DON Estanislao, en reclamación de MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra FRATERNIDAD MUPRESPA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida, condenándose a la mutua recurrente al abono de los honorarios del Letrado impugnante del recurso en la cuantía de 300 euros.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.21.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.21.197. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Rafael Fernández López, Magistrado Ponente, de lo que doy fe