Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00023/2018
NºAUTOS: 0000514 /2017
SENTENCIA
En Palma de Mallorca, a veintinueve de enero de dos mil dieciocho.
Vistos por mi, Elena Lillo Pastor, Magistrada-Juez Titular del Juzgado de lo Social número Uno de Palma de Mallorca, los presentes autos de juicio sobre resolución contractual a instancia del trabajador seguidos ante este Juzgado con el número 514/2017, a instancia deD. Joaquín , asistido jurídicamente por el Letrado Sr. Óscar Díaz, contra la entidadCARLOMAGNO, S. L., habiéndose citado a la administración concursal de la misma, representados por el Letrado Sr. Alejo Ferrer.
Antecedentes
PRIMERO.-Por la representación antes indicada, mediante escrito que por turno correspondió a este Juzgado, se presentó demanda de juicio sobre resolución contractual a instancia del trabajador, en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba solicitando que se dictara sentencia conforme a lo peticionado.
SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante, LRJS), se dispuso el traslado de la misma, mediante entrega de copia así como de los documentos acompañados, a la parte demandada, citándose a todas ellas a la celebración del acto de conciliación y juicio, que tuvo lugar el día 26 del mes y año en curso.
TERCERO.-En el día señalado para la celebración del juicio comparecieron las partes a que se refiere el encabezamiento.
Una vez abierto el acto, se procedió por la parte demandante a ratificar el escrito de demanda presentado, interesando el recibimiento del pleito a prueba. Por su parte, la demandada, opuso la excepción de incompetencia de jurisdicción, al entender que el Juez competente es el de lo Mercantil; así como la inexistencia de relación laboral, por tratarse de una relación de agencia y no de representante de comercio, y, en tercer lugar, la caducidad de la acción. Acordado el recibimiento del pleito a prueba, una vez se hubo conferido traslado a la parte actora de las excepciones de incompetencia de jurisdicción y caducidad de la acción, por la parte actora se propuso la documental aportada en el acto; por su parte, la demandada, interesó, como medios de prueba, la documental aportada, así como el interrogatorio del actor. Todos los medios probatorios fueron admitidos, procediéndose a su práctica con el resultado que consta documentado en autos, tras lo cual quedaron las actuaciones conclusas para sentencia, una vez fueron formuladas por las partes sus conclusiones.
Hechos
1.-El demandante, D. Joaquín , con Documento Nacional de Identidad número 78190635, ha realizado labores de intermediación en la venta de productos de la demandada desde el 28 de octubre de 1996, hallándose de alta en el sistema de Seguridad Social en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.
El actor igualmente realiza labores de intermediación en la venta de productos de otras compañías.
La entidad demandada no le daba instrucciones sobre la organización de su trabajo.
El actor salía a prestar servicios con los muestrarios de todas las empresas.
El actor no percibía el importe de la comisión por él devengado si la demandada no cobraba el importe de la factura.
2.-En la declaración el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas correspondiente al ejercicio 2015 figura unas retribuciones dinerarias correspondientes a rendimientos del trabajo por importe de 23.268'81 euros, las cuales ascendieron a 18.999'19 euros en el ejercicio 2014 y a 22.889'59 euros en el ejercicio 2013.
3.-En fecha 28 de octubre de 1996 la entidad demandada remitió al actor comunicación en la que le indicaba lo siguiente:
Confiamos en que sea de su agrado el muestrario que le hemos enviado para las plazas de Palma e Ibiza. De tener alguna duda sobre cualquier tema llámenos.
Estamos recibiendo sus notas de pedidos lo cual nos satisface.
De acuerdo con la conversación telefónica que hemos mantenido nos complace informarle del funcionamiento de esta empresa.
Las comisiones se liquidan mensualmente, al vto. de la factura, la base para el cálculo de la comisión es igual a la base imponible de nuestra factura.
Estamos seguros de que esta nueva relación comercial será satisfactoria y duradera por ambas partes, y que la labor que tenemos consolidada en esta plaza, y cuya cartera de clientes se le entrega, se verá incrementada con el parte de su trabajo personal.
De todas formas, ante la posibilidad de disconformidad de cualquiera de las dos partes, podrá rescindirse esta relación comunicándolo por escrito a la otra parte, con seis meses de antelación.
4.-En certificado de retenciones e ingresos a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas expedido por la entidad demandada correspondiente al ejercicio 2015 consta un importe íntegro satisfecho en el apartado de rendimientos de actividades profesionales de 3.536'62 euros; en el certificado correspondiente al ejercicio 2014 el importe íntegro satisfecho ascendió a 3.541'33 euros y a 3.563'15 euros en el ejercicio 2013.
5.-En fecha 22 de marzo de 2017 el actor remitió a la entidad demandada, vía burofax, comunicación en al que le indicaba que'(...) a día de hoy, todavía no he recibido el muestrario invierno-2017, que normalmente recibía en la segunda quincena de enero, sin el muestrario no puedo visitar a los clientes y por lo tanto no puedo trabajar. Agradeciéndoles sus noticias sobre el particular, aprovecho la presente para saludarles muy atte. (...)'.
6.-En fecha 14 de febrero de 2017 por el Juzgado de lo Mercantil número cinco de Barcelona se dictó auto , en el seno del procedimiento seguido ante el mismo con el número 121/2017, se dictó auto declarando a la entidad demandada en situación de concurso voluntario.
En el seno de dicho procedimiento concursal en fecha 31 de mayo de 2017 se dictó auto autorizando la extinción, por causas económicas, de los contratos laborales entre la concursada y los trabajadores afectados por la medida relacionados en anexo a la citada resolución, entre los que no se encontraba el hoy actor.
7.-En fecha 1 de marzo de 2017 la administración concursal de la entidad demandada remitió al actor en el que le informaba de que la misma había sido declarada en concurso de acreedores en fecha 14 de febrero de 2017 por el Juzgado de lo Mercantil número 5 de Barcelona, instándole a la comunicación de créditos en el plazo de un mes. Dicho escrito fue entregado al actor el 11 de marzo de 2017.
El actor en fecha 22 de marzo de 2017 remitió escrito a la administración concursal de la demandada, manifestando que'(...) en las últimas comisiones recibidas, mes de enero-17, hay un saldo a mi favor de 1.195,26 euros, a lo que se tiene que añadir la comisión del total vendido de la campaña verano-2017, que son 4.989,41 euros y cuya comisión asciende a 397,17 euros, lo que hace un total de deuda de 1.592,48 euros. (...)'.
8.-La entidad demandada emitió facturas en fecha 6 de marzo de 2017 con número 466 por importe de 278'21 euros, 465 por importe de 278'21 euros, 464 por importe de 423'97 euros y 463 por importe de 286'63 euros.
9.-En documento de liquidación de comisiones del actor emitido por la demandada correspondiente al mes de diciembre de 2016 consta un total de liquidación de 543'20 euros, retención IRPF del 15% y un total devengable de 438'29 euros, indicándose un saldo anterior de 753'17 euros y un total de la liquidación de 1.191'46 euros. Las operaciones relacionadas en el mismo documento correspondían a las siguientes fechas: 8-9-16, 13-9-16, 16-9-16, 22-9-16, 23-9-16, 26-9- 16, 4-10-16 y 20-10-16.
En documento de liquidación de comisiones del actor emitido por la demandada correspondiente al mes de noviembre de 2016 consta un total de liquidación de 232'58 euros, retención IRPF del 15% y un total devengable de 197'69 euros, indicándose un saldo anterior de 555'48 euros y un total de la liquidación de 753'17 euros. Las operaciones relacionadas en el mismo documento correspondían a las siguientes fechas: 3-11-16, 24-11-16, 6-9-16, 6-9-16, 7-9-16, 12-9-16, 13-9-16, 16-9-16, 20-9-16, 22-9-16 y 4-10-16.
En documento de liquidación de comisiones del actor emitido por la demandada correspondiente al mes de octubre de 2016 consta un total de liquidación de 369'77 euros, retención IRPF del 15% y un total devengable de 314'30 euros, indicándose un saldo anterior de 241'18 euros y un total de la liquidación de 555'48 euros. Las operaciones relacionadas en el mismo documento correspondían a las siguientes fechas: 20-10-16, 26-10-16, 21-3-16, 22-7-16, 6-9-16, 9-9-16, 16-9- 16, 29-9-16 y 14-10-16.
En documento de liquidación de comisiones del actor emitido por la demandada correspondiente al mes de septiembre de 2016 consta un total de liquidación de 62'57 euros, retención IRPF del 15% y un total devengable de 53'18 euros, indicándose un saldo anterior de 188 euros y un total de la liquidación de 241'18 euros. Las operaciones relacionadas en el mismo documento correspondían a las siguientes fechas: 3-3-16 y 21-3-16.
En documento de liquidación de comisiones del actor emitido por la demandada correspondiente al mes de agosto de 2016 consta un total de liquidación de 93'15 euros, retención IRPF del 15% y un total devengable de 79'18 euros, indicándose un saldo anterior de 108'82 euros y un total de la liquidación de 188 euros. Las operaciones relacionadas en el mismo documento correspondían a las siguientes fechas: 21-3-16, 5-5-16 y 16-6-16.
En documento liquidación de comisiones correspondiente a enero de 2017 figura un importe total de 1.195'26 euros.
10.-En fecha 28 de abril de 2017 se celebró ante el Tribunal de Arbitraje y Mediación de las Islas Baleares acto de conciliación, en virtud de papeleta presentada el 12 de abril de 2017, con el resultado de intentado sin efecto por incomparecencia de la empresa, constando la recepción de la cédula de citación.
Fundamentos
PRIMERO.-Los hechos anteriormente declarados probados resultan de la documental aportada por las partes, así como, por lo que al Hecho primero se refiere, del interrogatorio del actor practicado el día del juicio.
SEGUNDO.-Se interesa por la parte actora, en el presente procedimiento, se declare la extinción del contrato de trabajo celebrado entre las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET), cuyo texto refundido fue aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, sobre la base del incumplimiento grave de las obligaciones empresariales.
Frente a dicha pretensión, se opone la representación de la administración concursal de la entidad demandada oponiendo dos excepciones procesales: por un lado, la incompetencia de jurisdicción, y, por otro, la caducidad de la acción de despido.
Comenzando por la primera de las cuestiones apuntadas, la incompetencia de jurisdicción, debe recordarse que el artículo 8 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal , dispone que'son competentes para conocer del concurso los jueces de lo mercantil. La jurisdicción del juez del concurso es exclusiva y excluyente en las siguientes materias: (...)
2.º Las acciones sociales que tengan por objeto la extinción, modificación o suspensión colectivas de los contratos de trabajo en los que sea empleador el concursado, así como la suspensión o extinción de contratos de alta dirección, sin perjuicio de que cuando estas medidas supongan modificar las condiciones establecidas en convenio colectivo aplicable a estos contratos se requerirá el acuerdo de los representantes de los trabajadores. En el enjuiciamiento de estas materias, y sin perjuicio de la aplicación de las normas específicas de esta ley, deberán tenerse en cuenta los principios inspiradores de la ordenación normativa estatutaria y del proceso laboral.
Por suspensión colectiva se entienden las previstas en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores , incluida la reducción temporal de la jornada ordinaria diaria de trabajo. (...)'.
Este precepto debe ser puesto en relación con lo establecido en el artículo 64 de la misma Ley Concursal , el cual, bajo la rúbrica de'contratos de trabajo',prevé que'los procedimientos de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, de traslado colectivo, de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, una vez declarado el concurso, se tramitarán ante el juez del concurso por las reglas establecidas en el presente artículo. (...)'(apartado primero); disponiéndose en el apartado décimo que'las acciones resolutorias individuales interpuestas al amparo del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores , motivadas por la situación económica o de insolvencia del concursado, tendrán la consideración de extinciones de carácter colectivo, desde que se acuerde la iniciación del procedimiento previsto en este artículo, para la extinción de los contratos. Acordada la iniciación del procedimiento previsto en este artículo, la totalidad de los procesos individuales seguidos frente a la concursada posteriores a la solicitud del concurso pendiente de resolución firme, se suspenderán hasta que adquiera firmeza el auto que ponga fin al procedimiento de extinción colectiva. La resolución que acuerde la suspensión se comunicará a la administración concursal a los efectos del reconocimiento como contingente del crédito que pueda resultar de la sentencia que en su día se dicte, una vez alzada la suspensión. Igualmente se comunicará a los tribunales ante los que estuvieren tramitando los procedimientos individuales. El auto que acuerde la extinción colectiva producirá efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales suspendidos'.
Pues bien, del tenor de los preceptos antes citados se desprende que lo que el legislador mercantil reserva al conocimiento exclusivo del Juez del concurso son aquellas acciones sociales que tengan por objeto la extinción, modificación o suspensióncolectivasde los contratos de trabajo en los que sea empleador el concursado, aclarándose en el apartado décimo del artículo 64 que 'las acciones resolutorias individuales interpuestas al amparo del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores , motivadas por la situación económica o de insolvencia del concursado, tendrán la consideración de extinciones de carácter colectivo, desde que se acuerde la iniciación del procedimiento previsto en este artículo, para la extinción de los contratos'.Por tanto, en el presente supuesto, en que por la parte actora se ejercita una acción deextinción del contrato ex artículo 50 ET por un incumplimiento empresarial grave en modo alguna puede ser conceptuada como extinción de carácter colectivo, y, en consecuencia, atribuirse al conocimiento exclusivo del Juez del concurso, razón por la cual no puede sino desestimarse la excepción de incompetencia de jurisdicción opuesta por la representación de la administración concursal de la entidad demandada.
Por lo que se refiere a la caducidad de la acción que también fue opuesta por la representación de la administración concursal, igual suerte desestimatoria ha de correr la misma, dado que si bien es sobradamente conocido que el artículo 59 ET dispone que 'el ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos', en el presente supuesto, como acaba de expresarse, no se está ejercitando por la parte actora acción de despido alguno sobre la base de un supuesto despido tácito, sino que, según se ha expuesto, la parte actora interpuso demanda en solicitud de extinción del contrato por un supuesto incumplimiento grave del empresario, tal y como le permite en artículo 50 ET , siendo que, tratándose ésta de la acción ejercitada, no cabe aplicarle el plazo de caducidad de la acción previsto en el apartado tercero del artículo 59 ET , dado que, insisto, no se ejercita por la actora acción de despido.
TERCERO.-Resuelto lo anterior y entrando ya en el fondo del asunto, debe tenerse en cuenta que el artículo 49 ET , bajo la rúbrica de'extinción del contrato', dispone que el contrato se extinguirá:a.Por mutuo acuerdo de las partes.b.Por las causas consignadas válidamente en el contrato salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario.c.Por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato (...).d.Por dimisión del trabajador, debiendo mediar el preaviso que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar.e)Por muerte, gran invalidez o incapacidad permanente total o absoluta del trabajador, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 48.2.f)Por jubilación del trabajador.g)Por muerte, jubilación en los casos previstos en el régimen correspondiente de la Seguridad Social, o incapacidad del empresario, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 44, o por extinción de la personalidad jurídica del contratante. (...)h)Por fuerza mayor que imposibilite definitivamente la prestación de trabajo, siempre que su existencia haya sido debidamente constatada conforme a lo dispuesto en el artículo 51.7.i)Por despido colectivo fundado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.j)Por voluntad del trabajador, fundamentada en un incumplimiento contractual del empresario.k)Por despido del trabajador.l)Por causas objetivas legalmente procedentes.m)Por decisión de la trabajadora que se vea obligada a abandonar definitivamente su puesto de trabajo como consecuencia de ser víctima de violencia de género.
Por lo que se refiere a la extinción por voluntad del trabajador, que es la invocada en la demanda, la misma se encuentra prevista en el artículo siguiente, el 50, conforme al cual'serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato: a. Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el artícu lo 41 de esta Ley y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador. b. La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado. c. Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los artícu los 40 y 41 de la presente Ley, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados', en cuyo caso el trabajador tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente.
Ahora bien, se opone la parte demandada a la estimación de la demanda negando la existencia de una relación laboral entre las partes, al considerar que el actor no estaría vinculado a la entidad demandada como un representante de comercio sino que el mismo habría realizado su labor de intermediación mediante un contrato de agencia.
A este respecto, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 31 de mayo de 2011 recordaba que en cuanto a la naturaleza mercantil de la relación que unía a las partes o el carácter laboral de la misma 'ha establecido el Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 2 de junio (sic) de 1996 y 17 de abril de 2000 , dictadas en recurso de casación para la unificación de doctrina, que la nota que diferencia, (...), la relación laboral especial del artículo 2.1.f) del Estatuto de los Trabajadores frente al contrato de agencia mercantil es la independencia. De esta forma el artículo 2.1.f) del Estatuto de los Trabajadores , califica como relación laboral especial 'la de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios sin asumir el riesgo y ventura de aquéllas'. Por su parte, el Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto, dando cumplimiento al mandato contenido en la disposición adicional 1ª de la Ley 32/1984 , que ordenó al Gobierno la regulación en un plazo máximo de doce meses de las relaciones laborales especiales previstas en el Estatuto de los Trabajadores, delimitó su ámbito personal de aplicación refiriéndolo a 'las relaciones en virtud de las cuales una persona natural, actuando bajo la denominación de representante, mediador o cualquiera otra con la que se identifique en el ámbito laboral, se obliga con uno o más empresarios, a cambio de una retribución, a promover o concertar personalmente operaciones mercantiles por cuenta de los mismos, sin asumir el riesgo y ventura de tales operaciones' (artículo 1.1 ).
Por su parte, el artículo 1.3.f) del Estatuto de los Trabajadores reputa no laboral 'la actividad de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, siempre que queden personalmente obligados a responder del buen fin de la operación, asumiendo el riesgo y ventura de la misma'.
En lo hasta aquí expuesto se comprueba que el legislador laboral se decantaba por la nota de la 'ajenidad', y mas en concreto por su variante de la ajenidad en los riesgos, como presupuesto delimitador de la existencia de la relación laboral en quien se dedica profesionalmente a ejercer actividades de mediación mercantil por cuenta de terceros. Y precisamente al calor de dicho derecho positivo nace la doctrina del Tribunal Supremo encarnada en senten cias de 1 de abril de 1991, 12 de julio de 1990, 24 de mayo de 1990 y 9 de abril de 1990, que ponen el punto de diferenciación en la asunción de la responsabilidad del buen fin de la operación. Ese era antes de la publicación de la Ley 12/1992 el criterio diferenciador entre el representante de comercio laboral y el mercantil.
Ahora bien, con la entrada en vigor de la Ley 12/1992, de 27 de mayo , sobre régimen jurídico del Contrato de Agencia, que toma como referencia obligada la Direct iva 86/653/CEE , se pone de relieve algo que ya tenía dicho la jurisprudencia: la inoperatividad por insuficiente de la nota de ajenidad como elemento que permita establecer en todo caso la frontera entre la relación laboral especial del representante de comercio y el contrato de agencia. Y ello porque la Ley 12/1992 contempla como hipótesis normal la de que el agente comercial, al igual que el representante de comercio, sea ajeno a los riesgos de actividad, salvo pacto en contrario, por lo que al ser la ajenidad nota compartida por ambos negocios jurídicos no puede ser utilizado como criterio delimitador. En definitiva, todos los mediadores mercantiles que responden del buen fin de las operaciones quedan, obviamente, extramuros del Derecho del Trabajo, pero no todos los mediadores mercantiles por cuenta ajena van a ser titulares de una relación jurídico-laboral. La calificación de la relación, como laboral o mercantil, habrá de hacerse recurriendo a otros criterios. Y ese criterio discriminador es el de la dependencia. Así viene a proclamar el Tribunal Supremo en las sentencias citadas ab initio, que la nota fundamental que permite diferenciara al representante de comercio laboralizado del agente mercantil es la dependencia del primero frente a la independencia o autonomía del segundo. Independencia que se presume concurrente cuando el agente organiza su propia actividad profesional y el tiempo que dedica a la misma conforme a sus propios criterios, sin quedar sometido en el desenvolvimiento de su relación a instrucciones que pudiera impartir en tal aspecto la empresas por cuya cuenta actuare ( artículo 2.2 de la Ley 12/1992 ), criterio delimitador al que es extraño el nomen iuris que las partes den a la relación, como ocurre con todo tipo de contratos, pues la esencia no ese tal nombre sino el contenido de las obligaciones asumidas por ambas partes, el contenido del negocio jurídico en sí, (...). Y es que, en resumen, la naturaleza de un contrato no depende de la denominación que le den las partes, sino de los derechos y obligaciones que se deriven de su contenido. Así lo mantiene el Tribunal Supremo, que, por ejemplo, en Sentencia de 20 de septiembre de 1995 señala que 'para calificar la naturaleza de un contrato ha de atenderse a lo que resulte acreditado en cuanto a su realidad, sin que sea decisivo el «nomen iuris» que las partes le hayan atribuido' y en la de 14 de mayo de 2008 que 'lo que prevalece a la hora de la calificación jurídica del contrato es el contenido obligacional del mismo, no la denominación dada por las partes'.
No obstante ello, el criterio de independencia a que se refieren los artículos 1 y 2 de la Ley 12/1992 no puede ser entendido como una total libertad y autonomía para la realización de las labores de intermediación, sustraída a cualquier orden, instrucción y control de la empresa por cuenta de la que actúa, y ello por razones de pura lógica, dado que en definitiva actúa para un tercero y no responde del buen fin de las operaciones que promueve y concluye en nombre ajeno ( art.1 de la Ley 12/1992 ). De dicha lógica se hace eco el legislador, al establecer en el artículo 9 de la propia Ley como obligación de los agentes de ocuparse con diligencia de los actos u operaciones que se le hubieren encomendado; comunicar al empresario toda la información de que dispongan y desarrollar su actividad con arreglo a las instrucciones recibidas del mismo, 'siempre que no afecte a su independencia', que no es incompatible con el hecho esencial de que el agente también se encuentre obligado a rendir cuentas y someterse a las órdenes del empresario e instrucciones generales que de él reciba'.
En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 10 de diciembre de 2014 señalaba que'(...) respecto de la diferencia entre el representante de comercio y el agente sometido al contrato de agencia, la STS UD 02.07.1996 -rec. 454/1996 - afirmaba: 'La nota que diferencia al representante de comercio, sometido a la relación laboral especial antes citada, de quien asume el papel de agente como consecuencia de la valida celebración de un contrato de agencia, radica esencialmente en la dependencia, la que ha de presumirse excluida, con consecuencias eliminatorias de la laboralidad, cuando aquel que por cuenta de una o varias empresas se dedica a promover o a promover y concluir, actos u operaciones de comercio, despliega dicha actividad en términos de independencia, circunstancia esta que ha de entenderse concurrente en aquellos supuestos en que, al asumir dichas funciones, queda facultado para organizar su actividad profesional y el tiempo que fuera a dedicar a la misma, conforme a sus propios criterios, sin quedar sometido, por tanto, en el desenvolvimiento de su relación, a los que pudiera impartir en tal aspecto la empresa por cuya cuenta actuare'
Criterio corroborado por la posterior STS UD 16 [sic].04.2000 -rec. 1423/1999 -:
' El Contrato de Agencia, regula una figura que era atípica en nuestro derecho, que únicamente guarda analogía con el contrato de comisión mercantil, pero cuyas funciones, en cuanto realiza una actividad de mediación, en la mayor parte de las ocasiones se encontraba normada en el R.D/1438/1985 del 1 de agosto. Efectivamente si atendemos a la definición del Contrato de Agencia, de conformidad con lo dispuesto en sus artículos, 1 ° al 3°, vemos como su ámbito coincide con el Real Decreto anteriormente mencionado.
Existe, es cierto una ampliación de los posibles sujetos del contrato, en cuando el nuevo puede efectuarlo una persona jurídica, de conformidad con el artículo primero de la Ley 12/1992 , por lo que no puede hablarse de un contrato propio de la relación laboral, cuando carece del carácter 'intuitu personae ', pero esa diferenciación entre ambas figuras, que evidentemente se realizaría en contadas ocasiones, no es posible establecerla cuando existe la prestación personal del trabajo, es decir, cuando no es sujeto activo de esas labores de mediación una persona jurídica.
Una segunda diferenciación, radica en el hecho de no ser determinante de la laboralidad el responder del buen fin de las operaciones, desde el momento en que el artículo 1º de la Ley, el contrato de Agencia permite excluir de sus obligaciones el riesgo y ventura de las mismas, es decir desde el 1 de enero de 1994, fecha de entrada en vigor de la Ley, el responder del buen fin, no es dato de exclusión para esa valoración de la relación entre las partes, para excluirla o incardinarla en el contrato de trabajo.
Existe pues la necesidad de encontrar otro dato de diferenciación que la Ley lo establece, atendiendo al criterio de la dependencia, entendiendo que existe esa vinculación, si quien se realiza a estas funciones de mediación no puede organizar su actividad profesional, y el tiempo dedicado a la misma conforme a sus criterios y tiene que seguir las instrucciones de la empresa'
(...) Debemos significar a este respecto, que la Ley 12/1992, de 27 de mayo del Contrato de Agencia, permite la configuración de una relación jurídica no laboral, en la que pueden concurrir ciertas notas o elementos típicos del contrato de trabajo y, fundamentalmente, propios de la relación laboral especial de las personas que intervienen en operaciones mercantiles actuando como representantes de comercio.
Mientras el art. 1.3º, letra f, del Estatuto de los Trabajadores tan solo excluye del ámbito laboral a quienes intervienen en operaciones mercantiles asumiendo el riesgo y ventura de la misma; y el art. 2.1º , letra f, califica como laboral la relación jurídica del representante de comercio que no asume el riesgo y ventura de las operaciones en que interviene, (lo que ratifica el art. 1 del Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto ); la Ley 12/1992, permite la configuración de una relación no laboral a los representantes de comercio, aunque no asuma el riesgo y ventura de las operaciones. Así lo establece el art. 1 de dicha Ley al determinar que 'Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones'.
Se rompe de esta forma el criterio tradicionalmente imperante en nuestro ordenamiento jurídico, según el cual, se consideraba de naturaleza laboral la relación entre la empresa y el representante, cuando este último no respondía del buen fin de las operaciones y, al contrario, tan solo quedaban excluidos del derecho de trabajo los supuestos en que el representante asumía el riego y ventura de las operaciones. Como acabamos de ver, el art. 1 de la Ley 12/1992 , no solo permite la válida formalización de un contrato de agencia excluido del ámbito laboral aunque el representante no responda del buen fin de las operaciones, sino que, expresamente, establece como norma general que el agente no asume el riesgo y ventura de las operaciones que concierta, siendo necesario pacto en contrario para imponerle esta obligación.
En consecuencia, la Ley 12/1992, viene a invertir los términos de la cuestión, permitiendo la calificación como mercantil de la relación mantenida entre la empresa y el representante de comercio, aún en el caso de que este último no asuma el riego y ventura de las operaciones en que interviene.
El problema por tanto, reside en determinar cuándo una relación de representación mercantil se encuentra sometida a la Ley 12/1992, sobre contrato de agencia o, por el contrario, al Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto, que regula la relación laboral de carácter especial de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ventura de aquellas; en los casos en que, efectivamente, no se haya pactado que el representante deba responder del buen fin de las operaciones.
Cuestión que resulta aún más compleja, desde el momento que los arts. 7 y 9 del RD 1438/85 , al regular las obligaciones del empresario y el trabajador, vienen a establecer un régimen jurídico muy similar al contemplado en los arts. 9 y 10 de la Ley 12/1992 , con lo que, de hecho, nos encontramos que no varía en lo fundamental la forma de prestación de la relación laboral de carácter especial y la sometida al contrato de agencia. Igualmente, respecto a otras materias, tales como: sistema de remuneración, devengo de la comisión, muestrarios, pacto de no competencia; duración y extinción del contrato, indemnización por clientela, etc.........., la regulación de ambas normas es muy similar, sin grandes diferencias sustanciales.
La clave para diferenciar una y otra situación jurídica no puede ser otra que la mayor o menor independencia de la empresa con que cuente el representante de comercio para realizar su labor. En tal sentido, no solo el art.1 de la Ley 12/1992 , exige que el agente actúe 'como intermediario independiente', sino que el art.2, establece que 'No se consideraran agentes los representantes y viajantes de comercio dependientes ni, en general, las personas que se encuentren vinculadas por una relación laboral, sea común o especial, con el empresario por cuya cuenta actúan', a lo que se continua añadiendo que, se presumirá que existe dependencia cuando quien se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena o a concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, 'no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios'. Este ha de ser el parámetro que nos permita diferenciar la relación laboral de carácter especial, del contrato de agencia, teniendo en cuenta que, como no puede ser de otra forma, el criterio de independencia a que se refieren los arts. 1 y 2 de la Ley 12/1992 , no puede ser interpretado como absoluta y total libertad y autonomía para la realización de las labores de intermediación, al margen de cualquier orden, instrucción y control de la empresa por cuenta de la que se actúa así lo entiende también el legislador, al establecer en el art. 9 de la Ley 12/1992 , como obligaciones del agente las de ocuparse con diligencia de los actos u operaciones que se le hubieren encomendado; comunicando al empresario toda la información de que disponga y desarrollar su actividad con arreglo a las instrucciones recibidas del mismo. Cierto que en este último caso se dice 'siempre que no afecten a su independencia', pero esto no desvirtúa el hecho esencial de que el agente también se encuentre obligado a rendir cuentas y someterse a las órdenes e instrucciones generales del empresario, sin que la independencia exigida por el art. 2, pueda llegar al extremo de la total y absoluta libertad de actuación, ajena a cualquier condicionamiento de la empresa.
Así lo ha entendido igualmente el Tribunal Supremo en senten cia de 2 de julio de 1996 , dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina. Como en la misma se dice 'La delimitación del ámbito de la relación laboral especial prevista por el art. 2,1 f) ET , desarrollada por el RD 1438/1985, y sus fronteras con la que se genera por el contrato de agencia, regulado por L 12/92, ha de efectuarse actualmente teniendo presente lo que, transponiendo a nuestro ordenamiento interno la Direct iva 86/653 CEE, de 18 diciembre 1986, determina en términos imperativos esta última Ley, por la que por vía refleja se deja precisado el ámbito de la exclusión de laboralidad que consagra el art. 1 , 3 f) ET y el de la relación laboral especial prevista por el art. 2,1f) del mismo cuerpo legal . La nota que diferencia al representante de comercio, sometido a la relación laboral especial antes citada, de quien asume el papel de agente como consecuencia de la válida celebración de un contrato de agencia, radica esencialmente en la dependencia, la que ha de presumirse excluida, con consecuencias eliminatorias de la laboralidad, cuando aquel que por cuenta de una o varias empresas se dedica a promover o a promover y concluir, actos u operaciones de comercio, despliega dicha actividad en términos de independencia, circunstancia esta que ha de entenderse concurrente en aquellos supuestos en que, al asumir dichas funciones, queda facultado para organizar su actividad profesional y el tiempo que fuera a dedicar a la misma, conforme a sus propios criterios, sin quedar sometido, por tanto, en el desenvolvimiento de su relación, a los que pudiera impartir en tal aspecto la empresa por cuya cuenta actuare. Siendo ello así deviene evidente que la relación traída al proceso no es incardinable en la laboral especial antes citada, dado que, como figura en la ya inalterable versión judicial de los hechos, la parte recurrida, al desarrollar el contrato de agencia que concertó, actuó con plena independencia funcional, rigiendo por sus propios criterios su actividad y el tiempo dedicado a la misma, limitándose las instrucciones recibidas a materias imprescindibles para el correcto desenvolvimiento de su actividad, cual era la fijación del precio de los productos correspondientes a la intermediación que hacía. Tal relación no sólo fue concertada con exclusión de dependencia, sino que en su desenvolvimiento real se produjo con ausencia de tal nota, lo cual lleva a la conclusión indicada y fuerza a entender que dicha relación revistió naturaleza mercantil, por lo cual el Orden Jurisdiccional competente para conocer de las cuestiones surgidas de dicha relación no es el Social, ya que así resulta de lo establecido por el art. 9,5 LOPJ y de los arts. 1 y 2 Ley de Procedimiento Laboral '.
Sentado cuanto ha sido expuesto, en el caso que es objeto de la presente resolución se considera por la que suscribe que de la prueba practicada el día del juicio no puede concluirse que la prestación de servicios por el actor para la demandada lo fuera con carácter dependiente y que, en consecuencia, el vínculo habido entre las partes sea consecuencia de la existencia de un contrato de trabajo de los regulados en el Real Decreto 1435/1985, antes citado. Así, ha de partirse de que no existe, o al menos no se ha aportado por ninguna de las partes, ningún contrato donde se establecieran las condiciones de la prestación de servicios por parte del actor. Tan sólo consta en las actuaciones una comunicación remitida por la empresa al actor el 28 de octubre de 1996 en la que se indicaba que'confiamos en que sea de su agrado el muestrario que le hemos enviado para las plazas de Palma e Ibiza. De tener alguna duda sobre cualquier tema llámenos', 'las comisiones se liquidan mensualmente, al vto. de la factura, la base para el cálculo de la comisión es igual a la base imponible de nuestra factura',así como la posibilidad de rescindir la relación'comunicándolo por escrito a la otra parte, con seis meses de antelación'.Por tanto, de esta sucinta comunicación nada puede extraerse acerca del modo en que el actor hubiera de organizar su trabajo, sino tan sólo las bases para el cálculo de las comisiones y el ámbito geográfico en que habría de llevarse a cabo. Ahora bien por el actor, al ser interrogado el día del juicio, sí se reconoció, al ser preguntado expresamente acerca de si la empresa le daba alguna instrucción sobre la forma de llevar a cabo el trabajo, que 'la empresa no se metía con ellos para nada', manifestación ésta de la que puede deducirse que la entidad demandada no le proporcionaba criterios acerca de cómo organizar sus visitas a clientes, las rutas a seguir o el horario que debía atender el actor; de igual modo, por el actor también se afirmó que era representante para otras empresas que relacionó, y que salía con las representaciones de todas ellas. Pues bien, de tales manifestaciones ha de concluirse que el actor tenía plena libertad de organización de su trabajo, no estaba sometida a horarios impuestos por la demandada, respecto de la cual tampoco se ha acreditado que hubiera de rendir cuentas en materia de ausencias, permisos o vacaciones, así como tampoco que la empresa le proveyera de medios para el desarrollo de su trabajo más allá del necesario muestrario; y ello, teniendo en cuenta que la acreditación de estos extremos es una carga que pesa sobre la parte actora de conformidad con las reglas de la carga de la prueba contenidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación supletoria al orden social, cuyo apartado segundo prevé que'corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención'. Por tanto, siendo esto así, y no concurriendo relación laboral entre las partes, no puede sino desestimarse la demanda planteada por la parte actora.
Por todo lo expuesto,
Fallo
DESESTIMARla demanda interpuesta por D. Joaquín contra CARLOMAGNO, S. L.,ABSOLVIENDOa la parte demandada de los pedimentos deducidos en su contra.
Notifíquese a las partes esta resolución, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponerrecurso suplicaciónante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares que deberá anunciarse dentro de loscinco díassiguientes a la notificación de la presente resolución, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su Abogado o representante, al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo. También podrá anunciarse por comparecencia o por escrito de las partes o de su Abogado o representante ante este Juzgado dentro del indicado plazo. Todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Público de Seguridad Social intente entablar el recurso de Suplicación consignará como depósito la cantidad de 300 euros en el Banco Santander en la cuenta 'Depósitos y consignaciones del Juzgado de lo Social nº 1 de Palma de Mallorca 0049 3569920005001274. El recurrente deberá hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría del Juzgado al tiempo de interponer el recurso. Al propio tiempo será indispensable que el recurrente que no gozara del beneficio de justicia gratuita acredite al anunciar el recurso de Suplicación haber consignado en la cuenta abierta a nombre del Juzgado de lo Social nº 1 la cantidad objeto de la condena pudiendo sustituir la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que deberá hacer constar la responsabilidad solidaria del avalista y su duración indefinida en tanto por este Juzgado no se autorice su cancelación. La acreditación se hará mediante presentación del resguardo de la consignación en metálico o en su caso, el documento de aseguramiento. De no anunciarse el recurso contra la presente, firme que sea, procédase al archivo de las actuaciones, previa baja en el libro correspondiente.
Llévese el original al libro de sentencias.
Por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilustrísima Sra. Magistrada-Juez que la dictó, hallándose celebrado audiencia pública, en el mismo día de su fecha. Doy fe.
