Sentencia Social Nº 2476/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5236/2011 de 13 de Abril de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIALA CORUÑA

-

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:98118 4853/2155/2211

NIG:15078 44 4 2010 0000427

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0005236 /2011 CRS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000185 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Recurrente/s:Maximino

Abogado/a:XOSÉ FEBRERO BANDE

Procurador/a:RAFAEL FRANCISCO PEREZ LIZARRITURRI

Graduado/a Social:

Recurrido/s:CONSELLERIA DE SANIDADE E SERVICIOS SOCIAIS, TRESGA SERVICIOS TECNICOS Y GESTION SL , MINISTERIO FISCAL

Abogado/a: SIMON CARBALLAL CUÑA

Procurador/a: 981- 554 392

Graduado/a Social:

ILMOS/AS SRES/AS D/Dª

Dª ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

En A CORUÑA, a trece de Abril de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0005236 /2011, formalizado por el/la D/Dª el letrado Xosé Febreiro Bande, en nombre y representación de Maximino , contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DEMANDA 0000185 /2010, seguidos a instancia de Maximino frente a CONSELLERIA DE SANIDADE E SERVICIOS SOCIAIS, TRESGA SERVICIOS TECNICOS Y GESTION SL, MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Maximino presentó demanda contra CONSELLERIA DE SANIDADE E SERVICIOS SOCIAIS, TRESGA SERVICIOS TECNICOS Y GESTION SL, MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha ocho de Junio de dos mil once por la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El actor ha venido prestando servicios como analista programador en calidad de trabajador autónomo o por cuenta propia en la Consellería de Sanidade desde el 1-03-2009, en virtud de memoria de fecha 25-02-2009 de la Subdirectora Xeral de Farmacia e productos sanitarios y propuesta de gasto y resolución de aplicación presupuestaria de fecha 30-03-2009, habiendo finalizado previamente por cese voluntario de fecha 28-02-2009, su vinculación laboral por cuenta ajena con la empresa TRESGA SERVICIOS -TECNICOS Y GESTION S.L, empresa inicial adjudicataria del contrato de prestación de servicios para la realización del mapa farmacéutico de Galicia. SEGUNDO.-Con efectos de uno enero de dos mil diez,se prescinde por parte de la Consellería de Sanidade de los servicios prestados por dicho trabajador autónomo, por finalización de la actividad desenvuelta por éste, reducción presupuestaria y cambios en la certificación del local de farmacia, y la introducción de un nuevo sistema de información geográfico y datos cartográficos de NAVEQ do GIS,sin que se aprecie vicio de nulidad o improcedencia en dicha rescisión contractual,debiendo considerarse el vinculo que une a la entidad pública demandada Consellería de Sanidade con el demandante ,de carácter mercantil o autónomoy no por cuenta ajena. Los emolumentos del demandante, en las fechas precedentes a prescindir de sus servicios, ascendían a 1790 euros. TERCERO- Con fecha 27 de noviembre de 2009 y 12 de enero de 2010 se formulo reclamación administrativa previa frente a la Consellería de Sanidade, respectivamente, en reclamación del reconocimiento de relación laboral por cuenta ajena y en materia de despido. CUARTO.- Con fecha veinte de julio de dos mil diez se dicto sentencia en los presentes autos, desestimatoria de las pretensiones del actor en su día suscitadas en el presente procedimiento, frente a las codemandadas Consellería de Sanidade y TRESGA Servicios Técnicos y Gestión S.L. Con fecha 18- 03-2011, se dicto sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso de suplicación formulado frente a la resolución dictada en instancia, declarando la nulidad de las actuaciones y retroacción de éstas al momento anterior a dictar Sentencia, para proceder a la realización de un nuevo pronunciamiento con libertad de criterio. QUINTO. Por providencia de fecha veintiséis de abril de dos mil once se une la resolución dictada en suplicación y se acuerda poner a disposición del proveyente los autos para dictar nueva sentencia en el sentido acordado; en fecha 29-04-2011, quedan los autos a la efectiva disposición del proveyente para dictar la resolución procedente con plena libertad de criterio y en relación a los hechos declarados probados en consideración a la prueba practicada en el acto de juicio celebrado en fecha 20-07-2010.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE, tanto en cuanto al petitum principal nulidad de despido) como el subsidiario (improcedencia de despido), la demanda formulada en su día por Don Maximino , asistido por el Letrado Sr. Febreiro Bande, CONTRA LA CONSELLERIA DE SANIDADE- Dirección Xeral de Sude Publica e Planificación , representada y asistida por el letrado Sra. Asenjo Gil y CONTRA TRESGA SERVIVIOS TECNICOS Y GESTION S.L., asistida y representada por el letrado Sr Carballal Cuña, DEBO DECLARAR Y DECLARO PLENAMENTE ACORDE A DERECHO Y PROCEDENTE LA RESCION DEL VINCULO CONTRACTUAL que unía a las partes, ABSOLIVENDO a dichos demandados de todos los pedimentos suscitados frente a ellos en la presente demanda.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda formulada por D Maximino tanto en su petitum principal, de nulidad del despido como el subsidiario de improcedencia y declaro plenamente acorde a derecho y procedente la rescisión del vinculo contractual que unía a las partes absolviendo a los demandados de todos los pedimentos suscitados frente a ellos en la presente demanda.

Se alza en suplicacion la representación procesal del actor, interponiendo recurso en base a tres motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 191 de la LPL , pretendiendo en el primero la revisión factica y denunciando en las siguientes infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La parte recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 191 de la LPL pretende la revisión factica y en concreto pretende las siguientes modificaciones:

1.- En primer lugar pretende la Modificación del HDP 1 a fin de que se sustituya su texto por otro con el siguiente tenor literal:' El actor ha venido prestando servicios como analista programador en la conselleria de sanidade desde el 2 de noviembre de 2004, primero como trabajador dependiente de TRESGA servicios técnicos de gestión SL, hasta el día 28 de febrero de 2009, en la que finalizo su relación laboral con TRESGA por cese voluntario, pero continuo prestando servicios ya para la conselleria de sanidade , desde el día 1 de marzo de 2009 como trabajador autónomo, en virtud de memoria de fecha 25/2/2009 de la Subdirectora xeral de farmacia, y productos sanitarios y propuesta de gasto y resolución de aplicación presupuestaria de fecha 30/3/2009.'

2.- Asimismo pretende adicionar al HDP propuesto un nuevo párrafo con el siguiente texto:' El actor ha percibido por sus servicios la cantidad de 1790 euros mensuales, cantidad que ha de ser considerada como base reguladora a los efectos del presente procedimiento'.

3.- Se pretendeasimismo adicionar al HDP nuevos párrafos con el siguiente tenor:'Las tareas desarrolladas por el actor consistían en el mantenimiento del mapa farmacéutico de Galicia, y en desarrollar las tareas que le mandaban sus superiores jefes de servicio de la xunta de Galicia, asistiendo a reuniones , probando versiones beta para la mejora y actualización de la aplicación OFFAR, siendo sus funciones idénticas a las realizadas en su etapa anterior como trabajador por cuenta ajena de TRESGA.

Desarrollaba sus funciones en las dependencias de la conselleria, siendo los medios materiales puestos a disposición (mesas, ordenador, objetos de papelería, documentación necesaria) propiedad de la conselleria de sanidades, y teniendo una dirección de correo electrónico dentro del dominio de la xunta de Galicia.

Estaba sometido al mismo horario de trabajo que el resto de los funcionarios y trabajadores de la Xunta, y para solicitar la autorización y concreción de sus vacaciones de la misma manera que el resto de los funcionarios, a través de sus superiores directos, incluso llego a actuar como vigilante en unas oposiciones convocadas por la xunta de Galicia'.

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993 , 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo:

1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 .

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[ artículo 191.b ) y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral ], tal y como ha puesto de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febreroy6 de noviembre de 1990, en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Respecto de las modificaciones solicitadas en el HDP, y que tiene su apoyatura procesal en la documental obrante en autos, la sala estima que han de prosperar al apoyarse en documental hábil al efecto y desprenderse el texto propuesto del contenido de los citados documentos.

Partiendo de tales premisas ha de resolverse lo siguiente en relación con las revisiones solicitadas:

Adición de un nuevo hecho probado con el tenor literal que propone, y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 130,131 y 108 de los autos estima la sala que ha de prosperar por cuanto que es relevante el dato de la antigüedad real del trabajador en su puesto de trabajo, dato necesario para determinar en su caso en un procedimiento de despido, las consecuencias del mismo.

Adición de un nuevo párrafo al HDP 1 en el que conste la cantidad percibida por el actor por la prestación de servicios de 1790 euros. Revisión que tiene su apoyo procesal en al documental obrante a los folios 85, 88, 91, 94 y 97 de los autos. La revisión, en la forma propuesta, prospera igualmente por cuanto que la inclusión del salario, es una exigencia en los procedimientos de despido .

Adición de nuevos párrafos al hecho probado 1 , y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 70, 71 73, 135 138, 151, 155, 141, , 72, 166 160, 153 y 154 de los autos , la misma estima la sala que ha de correr igual suerte estimatoria que las anteriores , por cuanto que en sentencia de despido son datos esenciales que han de constar en la misma, entre otras, el lugar de trabajo, la categoría profesional, características particulares de los servicios si las hubiera y el trabajo que realizaba el demandante antes del despido así como el contenido material de su trabajo, máxime en un supuesto como el de autos en que se discute la existencia misma de relación laboral entre las partes .

TERCERO.- La parte recurrente en el segundo motivo del recurso, amparado en el apartado c) del artículo 191 de la LPL denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia violación de lo dispuesto en el articulo 218 .1 de la LEC al estimar que la sentencia de instancia ha incurrido en incongruencia omisiva por infracción de lo dispuesto en los artículos 107 y 108 de la LPL , al haber omitido el juzgador de instancia circunstancias ineludibles y obligadas por dichas normas; pues estamos ante un procedimiento por despido, en el que un analista programador informático demanda a la Xunta de Galicia por lo que él considera un despido, indicando que tiene una relación formal con la Xunta de contratación administrativa, pero que considera que su relación debe ser calificada de laboral, la Consellería considera correcta la resolución de tipo administrativo pero no alega la incompetencia de jurisdicción por razón de la materia .y así las cosas, por exigencia del art 1.1 del ETT exige que se estudie si la relación que une a ambas partes es de tipo laboral o administrativo, y si se llega a la conclusión que la relación es de tipo laboral, se han de aplicar las exigencias de los art 107 y 108 de la LPL y si se llega a la conclusión que la relación es de tipo administrativo se debería estimar de oficio la excepciónde incompetencia de jurisdicción, indicando cual sería la jurisdicción competente, pero en la sentencia de instancia se entra en el fondo del asunto y se considera la relación del actor con la administración como la propia de un trabajador autónomo, sin estudiar la procedencia de la excepción de incompetencia de jurisdicción; y además no señala el salario del trabajador, ni el lugar del trabajo, ni la antigüedad, ni las características particulares de dicha relación de trabajo ni el contenido del trabajo realizado, y así en el presente caso no cabe calificar el despido como procedente, improcedente o nulo, dado que niega la existencia de relación laboral, por lo que la única posibilidad seria estimar la excepción de incompetencia de jurisdicción .que el juzgador de instancia considera que en el presente procedimiento por despido ha de limitarse a estudiar la legalidad o no de la rescisión laboral pero sin entrar en consideraciones ajenas a la presente litis, que estima que han de ser solventadas en el procedimiento derivado de la reclamación previa sobre reconocimiento de relación laboral indefinida por cuenta ajena; o sea que en definitiva considera ajena a la presente litis el estudio del reconocimiento de la relación laboral indefinida que difiere a otro procedimiento, por lo que no estudia si la relación que une a las partes de de carácter laboral o mercantil ; por todo lo cual estima que un pronunciamiento incongruente supone una infracción a la tutela judicial efectiva proclamada en el art 24 de la CE , ; motivo que ampara en la vía del art 191 c) y no del a) , por la tendencia generalizada del ordenamiento jurídico de evitar en la medida de lo posible efectuar pronunciamientos anulatorios de resoluciones procesales por el trastorno que supone la devaluación de los autos para su subsanación y la consiguiente demora; y la apreciación de la incongruencia no comporta siempre la nulidad de la resolución, sino que se procura la subsanación del defecto por el órgano que lo advierte, si por razón de su naturaleza permite su subsanación sin necesidad de devolver las actuaciones al juez de lo social ; solución jurídica que se ampara en lo dispuesto en el art 240 y 267 de la LOPJ en los que se indica declarar la nulidad de actuaciones , siempre que no proceda la subsanación'. Y la LEC establece en el artículo 465.3 que no se declarara la nulidad de actuaciones, si el vicio o defecto procesal pudiera ser subsanado en la segunda instancia.

Y dado que la recurrente afirma que ya solcito y formulo en el recurso de suplicación 4782/2010 en este mismo procedimiento la alegación de incongruencia omisiva , y dictándose sentencia por este TSJ de Galicia de fecha 18 de marzo de 2011 estimando el recurso y ordenando reponer los autos al momento inmediatamente anterior a dictar sentencia a fin de que el juzgador de instancia, con libertad de criterio entre a valorar la condición de laboral o de administrativa de la relación de prestación de servicios que unía al actor con la administración, procediendo a señalar todas las circunstancias exigidas e el art 107 y 108 de la LPL , relativa al salario, antigüedad , lugar de trabajo, las características de la relación de trabajo y el contenido de la misma , en el caso de que llegue a la conclusión de laboralidad o estime de oficio la excepción de incompetencia de jurisdicción por razón de la materia en el caso de que llegase a la conclusión de que la relación era de tipo administrativo o de tipo mercantil'.

Pues a pesar de esta resolución tan clara , en la nueva sentencia dictada no se estima la incompetencia de jurisdicción por razón de la materia ni se señalan las circunstancias exigidas en el art 107 y 108 de la LPL , no obstante el juzgador parte del apriorismo de que el actor es autónomo y eso le lleva a eximirse de estudiar las circunstancias de la relación laboral para determinar si nos encontramos ante un trabajador autónomo o con un trabajo realmente dependiente ; pero estima pese a ello que obrando en autos los datos necesarios para dictar una sentencia que entre realmente en el fondo del asunto valorando la existencia de ajeneidad o dependencia del trabajador estableciendo todas las circunstancias propias de la relación laboral.

La doctrina jurisprudencial desarrollada en aplicación del mandato procesal contenido en el artículo 191. a) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento laboral EDL 1995/13689, ha insistido en el carácter excepcional o no general de la utilización de la medida de nulidad de la resolución judicial solicitada, al entender que no basta para considerar abierta dicha vía, la infracción de cualquier norma procesal, sino la efectiva existencia de una concreta y material indefensión de la parte que alega dicha infracción procesal. Debe recordarse que no toda irregularidad procesal genera la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, sino que han de tenerse en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso, la finalidad e importancia del requisito omitido o irregularmente cumplido, y sobre todo la conducta procesal observada por quien alega tal vulneración, pues no puede invocar válidamente indefensión quien ha mantenido una conducta procesal errática o abusiva. Además, no toda infracción de norma procesal da lugar a la nulidad por quebrantamiento de forma, sino que es preciso que la misma haya producido a la parte consecuencias negativas. No basta, por tanto, 'con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es necesario, además, que tal infracción legal determine la indefensión del afectado' ( STC 158/1989 de 5 de octubre EDJ 1989/8751.

Recordar, a propósito de la incongruencia que la Sentencia Tribunal Constitucional núm. 264/2005 (Sala Primera), de 24 octubre, en el Recurso de Amparo núm. 7203/2003 , afirma el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE ) incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonable, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes durante la sustanciación del proceso.

Pues bien en el supuesto de autos y en aplicación de la doctrina expuesta , la sala considera que en efecto y si bien pese a que la decisión de esta sala en sentencia de fecha 18 de marzo de 2011 en la que ordena reponer los autos al momento inmediatamente anterior a dictar sentencia es clara , lo cierto es que en la nueva sentencia se vuelve e incurrir en los mismos defectos, y ni se estima la excepción de incompetencia de jurisdicción por razón de la materia ni se señalan todas las circunstancias exigidas en el art 108 de la LPL , sino que el juzgador de instancia , parte de que el actor es trabajador autónomo, y eso le lleva a eximirse de estudiar todas las circunstancias de su prestación laboral para determinar si nos encontramos ante un trabajador autónomo o con un trabajador realmente dependiente.

Pero y dado que existen en autos los datos y circunstancias necesarias para dictar una sentencia que entre realmente en el fondo del asunto, valorando las circunstancias de ajeneidad o dependencia del trabajador y estableciendo todas las demás circunstancias de una posible relación laboral y dado que el vicio procesal puede ser subsanado en la segunda instancia y dado el carácter excepcional de la medida de nulidad , habiéndose ya adoptado en los presentes autos , la sala estima que en efecto no procede declarar la misma, siendo como cabe subsanarse el defecto procesal en vía de suplicación por la vía de la revisión fáctica y posterior denuncia jurídica que analizaremos a continuación .

CUARTO.- La parte recurrente en el tercer motivo del recurso también con correcto amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la LPL denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por interpretación errónea del artículo 1.1 del ET en concurrencia con lo establecido en el art 1.3 a) y g) del ET y la aplicación indebida de las normas de contratación administrativa, y en concreto el art 196.3 f) del real decreto legislativo 2/2000 de 16 de junio , de contratos de las administraciones públicas, art 203 y 204 del RD 1098/2001 que aprueba el reglamento de la ley de contratos de las administraciones públicas, así como la doctrina contenida en las sentencias del TS de 19 de mayo de 2005 y 22 de enero de 2008 ; alegando en esencia que en el presente caso, existe ninguna recepción de ningún servicio dado que las tareas realizadas por el actor eran la prestación de su trabajo normal y habitual y no la recepción de una obra determinada o de un servicios concreto, la creación del mapa farmacéutico de Galicia se reconoce en la propia memoria aportada por la administración que ya había realizado, por lo que las funciones del trabajador consistían en operar con dicho instrumento, lo que no constituye ni puede constituir un objeto admisible de contrato de prestación de servicios administrativos; en el presente caso el actor ya había realizado idénticas funciones como contratado laboral de una empresa contratada por la administración que un determinado momento cesa en dicha contrata , pero sigue realizando el actor las mismas tareas y funciones , pero formalmente como trabajador autónomo directamente para la administración , dándose de alta en el RETA; el actor realizaba sus servicios en la sede de la admón, con medios materiales de la administración y en pie de igualdad con sus compañeros funcionarios o contratados laborales y percibía sus retribuciones contra la presentación de facturas.

- En el examen del recurso contestaremos a las cuestiones planteadas en el mismo orden en que son alegadas.

Así y en cuanto a la determinación de la jurisdicción competente, la Sala quiere -ante todo- recordar que el carácter improrrogable de la jurisdicción ( artículo 9.6 LOPJ ) y la naturaleza de orden público y de derecho necesario que corresponde a la competencia, determinan (para todas, STSJ Galicia 27/02/12 R. 4828/08 , 27/02/12 R. 4828/08 , 28/12/11 R. 3177/08 , 20/12/10 R. 3407/07y04 / 05/06 R. 412/06 ), que se halle sustraída al poder dispositivo de las partes y que el Tribunal al resolverla actúe con plena libertad y soberanía en el examen de la totalidad de las actuaciones, sin estar vinculado a las afirmaciones fácticas contenidas en la sentencia, ni coartado por los términos del recurso y de su posible impugnación, al objeto de establecer los presupuestos de hecho y de derecho que son indispensables para revolver la cuestión competencial ( SSTS 30/10/82 Ar. 6283 , 03/06/83 Ar. 2961 , 19/01/84 Ar. 67 , 19/12/84 Ar. 6416 ,..., 15/09/06 -rco 136/05 -; 29/05 / 07 -rco 41/06 -, entre tantas otras). Y esto supone que la declaración de los hechos probados contenida en la sentencia debe ser complementada con la precisión de ciertos datos:

El actor prestó servicios con las modalidades contractuales, duración y empleadores que se indican en el hecho primero; o sea desde 2004 con vinculación laboral con la empresa TRESGA, empresa inicial adjudicataria del contrato de prestación de servicios para la realización del mapa farmacéutico de Galicia.

Desde 2009 el actor viene prestando servicios como trabajador autónomo en virtud de memoria de la subdirectora xeral de farmacia e productos sanitarios y propuesta de gasto

Bajo dichas modalidades de contratación era la Consellería quien fijaba, descansos, horarios, aportaba el material y decidía vacaciones; y siempre realizaba las mismas tareas las cuales están descritas en el HDP últimos párrafos

La retribución del actor en la modalidad de trabajador autónomo era contra factura emitida por el mismo y retención de IRPF, debiendo hallarse el mismo de alta en RETA y en IAE.

El Ministerio Fiscal ha informado a favor de su calificación como personal laboral.

Y en definitiva, tal y como ya hemos expresado (véanse las SSTSJG citadas) «[...] el motivo puede ser atendido debiendo aplicarse la doctrina que de forma reiterada resulta de las STS de 11 febrero 2008y22 enero 2008según la cual, con cita de la STS de 19 de mayo de 2005, en la que se denunciaba igualmente la LCAP 2/2000art. 200 , así como la LJCAart. 2.b), sobre la distinción entre un contrato laboral y un contrato cuando una de las partes contratantes es una administración pública, por cuanto a partir de la L. 30/84 de reforma de la Función pública su DA 4ª estableció que a partir de su entrada en vigor no podrían celebrarse por la Administración contratos de colaboración temporal en régimen de derecho administrativo, habiendo sostenido dicha doctrina en relación con la distinción entre lo que pudiera entenderse por 'trabajos específicos y concretos no habituales' que excepcionalmente podía llevar a cabo la Administración cuando para realizarlos contrataba personas individuales, y lo que era un contrato de trabajo, puesto que aquellos trabajos podían confundirse con los que podían realizar personas individuales en régimen de contratación laboral. En relación con ello, y para distinguir entre los contratos administrativos y los laborales, esta Sala en una sentencia de Sala General de 2-2-1998estableció que 'en la normativa administrativa lo que estaba previendo era la contratación con carácter administrativo para la posibilidad de llevar a cabo un 'trabajo de tipo excepcional', pues su objeto no es una prestación de trabajo como tal sino un 'trabajo específico', es decir, un producto delimitado de la actividad humana y no una actividad en sí misma independiente del resultado final' y las STS de 3-6-99 (Rec.- 2466/98 [RJ 1999005 ]) o 29-9-99 (Rec.- 4985/98 [RJ 1999539]) entre otras, en las que se estableció con mayor precisión que 'la naturaleza materialmente laboral de la prestación de servicios realizada, cuando presenta las notas típicas de ajenidad y dependencia, y tiene carácter retribuido, no puede desvirtuarse por la calificación meramente formal del contrato como administrativo en virtud del artículo 1.3.a) del Estatuto de los Trabajadores (RCL 199597) en relación con la disposición adicional 4ª.2 de la Ley 30/1984 (RCL 1984000 , 2317 , 2427) y con los Reales Decretos 1465/1985 y 2357/1985 (RCL 1985 989). Ello es así porque la procedencia de esta contratación administrativa queda condicionada a la concurrencia del presupuesto que la habilita, es decir, a que se refiera 'a la realización de un trabajo específico, concreto y no habitual', lo que, como señala la sentencia de contraste, exige que lo contratado sea 'un producto delimitado de la actividad humana y no esa actividad en sí misma independientemente del resultado final de la misma'', añadiendo que 'el contrato regulado en estas normas pertenece al tipo de contrato de obra, cuyo objeto presenta las características mencionadas, y tal tipo de contrato no concurre cuando lo que se contrata no es un producto específico que pueda ser individualizado de la prestación de trabajo que lo produce, sino una actividad en sí misma, este criterio ya fue igualmente sostenido por este Tribunal Superior y Sección al resolver los 3240/2011, 3241/11 y 4051/2010, criterio aplicable al presente supuesto en que lo que se ha contratado con el actor no es ninguna obra o resultado que pueda objetivarse sino la actividad de analista programador de calidad para la realización del mapa farmacéutico gallego, tareas que se han prestado bajo la dirección y control de los órganos competentes de la administración, por lo tanto a la vista de dicha doctrina solo cabe concluir con la calificación de laboralidad del vínculo que une a las partes pues no se desvirtúa la presunción del art. 8 LET ni la norma que ampara la contratación administrativa lo que conlleva la estimación del motivo, y la competencia de este orden jurisdiccional para conocer del litigio. C) En cuanto a la autonomía de la prestación, difícilmente puede admitirse una autonomía en la prestación del servicio por el actor cuando, la actividad se presta en un centro de la demandada quien fija el horario de impartición de los cursos, controla el alumnado al que va dirigido el curso, facilita medios materiales, este debe solicitar permisos etc., por lo tanto concurren las notas de ajenidad y dependencia en la prestación de los servicios lo que lo convierte en una relación laboral. Todas las razones expuestas llevan a entender que existe una relación laboral entre el actor y la demandada y que por lo tanto esta jurisdicción es la competente para conocer del presente litigio. D) Por último señalar que la O. de 9/7/2004 de la Xunta de Galicia carece de rango normativo suficiente para determinar una modalidad contractual aunque ello sea por remisión a la ley 5/2000 pues de una parte, la legislación en materia de trabajo es competencia del Estado ( art. 149.1-7 CE ), y de otra una Orden no puede derogar el marco normativo regulador de las modalidades de contrato de trabajo'».

Y en relación con la naturaleza jurídica de la relación existente entre el recurrente y la Consellería de la sentencia de instancia resuelve que nos encontramos ante una relación no laboral.

En primer lugar ha de recordarse que los contratos no son lo que dicen, sino lo que realmente son o, si se prefiere, que la calificación jurídica que las partes hubieran podido atribuirles -nomen iuris- carece de relevancia, pues lo trascendente es desentrañar el contenido material de las mutuas obligaciones y derechos que de ellos traen causa, para, así, poder dilucidar su auténtica naturaleza jurídica.

Por otro lado y como ya ha declarado de forma reiterada esta Sala ( entre otras sentencia 24 de junio de 2005 , recurso 2501/2005 ) es ciertamente a quien alega la existencia de contrato de trabajo al que incumbe demostrar la existencia del mismo...; y esta carga probatoria ni siquiera llega a ser atenuada por el art. 8.1, dado que el precepto ni siquiera contiene propiamente una presunción iuris tantum de laboralidad (al modo de la que contenía el art. 3), sino más bien una definición de la relación laboral (doctrinalmente se la califica como una «redefinición» del contrato de trabajo), de manera que para que actúe la indicada presunción delart. 8-1 ET ET es preciso que la actividad se preste «dentro del ámbito de organización y dirección del otro» y que el servicio se haga «a cambio de una retribución» ( SSTS de 23-1-90 , 5-3-90 ,23-4-90y21-9-90), o lo que es igual, la operatividad de la presunción impone el acreditamiento de la prestación de servicios bajo las notas de ajeneidad, dependencia y carácter retribuido de aquélla..., que son precisamente las notas características del contrato de trabajo en su configuración por el art. 1 ET '

En relación con la distinción entre la contratación administrativa y la laboral la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en Sentencia de Sala General de fecha 02/02/1998 (Recurso nº 575/1997 ), estableció que en la normativa administrativa lo que estaba previendo era la contratación con carácter administrativo para la posibilidad de llevar a cabo un 'trabajo de tipo excepcional', pues su objeto no es una prestación de trabajo como tal sino un 'trabajo específico', es decir un producto delimitado de la actividad humana y no una actividad en sí misma independiente del resultado final.

En esta idea han incidido posteriores Sentencias de esta misma Sala de lo Social del Tribunal Supremo como las de fechas 13/07/1998 (Recurso nº 4336/1997 ), 15/09/1998 (Recurso nº 3453/1997 ), 09/10/1998 (Recurso nº 3685/1997 ), 04/12/1998 (Recurso nº 598/1998 ), 21/01/1999 (Recurso nº 3890/1997 ), 18/02/1999 (Recurso nº 5165/1997 ), 03/06/1999 (Recurso nº 2466/1998), y29/09/1999 ( Recurso nº 4985/1998 ), entre otras, en las que se estableció con mayor precisión que 'la naturaleza materialmente laboral de la prestación de servicios realizada, cuando presenta las notas típicas de ajeneidad y dependencia, y tiene carácter retribuido, no puede desvirtuarse por la calificación meramente formal del contrato como administrativo en virtud del artículo 1.3.a) del Estatuto de los Trabajadores en relación con la Disposición Adicional 4ª.2 de la Ley 30/1984 y con los Reales Decretos 1465/1985 y 2357/1985. Ello es así porque la procedencia de esta contratación administrativa queda condicionada a la concurrencia del presupuesto que la habilita, es decir, a que se refiera a la realización de un trabajo específico, concreto y no habitual, lo que, como señala la Sentencia de contraste, exige que lo contratado sea un producto delimitado de la actividad humana y no esa actividad en sí misma independientemente del resultado final de la misma', añadiendo que 'el contrato regulado en estas normas pertenece al tipo de contrato de obra, cuyo objeto presenta las características mencionadas, y tal tipo de contrato no concurre cuando lo que se contrata no es un producto específico que pueda ser individualizado de la prestación de trabajo que lo produce, sino una actividad en sí misma - como sucede en el caso de autos en que se contrata los servicios como profesor- por lo que la contratación en estos supuestos necesariamente tendría carácter laboral.

Sin embargo tal doctrina se refiere a las modalidades de contratación previstas antes de la entrada en vigor de la Ley 30/2007 y en base a la misma claramente los contratos celebrados con anterioridad a la existencia de dicha ley carecen de amparo legal; pero la Sala no comparte los argumentos de la sentencia de instancia. Es cierto que la situación cambia con la entrada en vigor de la Ley 30/2007 habida cuenta que la misma permite la celebración de contratos administrativos de servicios cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad, con sujeción a un plazo legal y sin necesidad alguna de que esa actividad consista precisamente en un producto delimitado de la actividad humana en la forma de un estudio, proyecto o resultado concreto. Así se desprende del art. 10 de la Ley 30/2007 , desapareciendo la antigua figura de los contratos para servicios específicos, regulándose concretamente en el art. 280 el régimen de contratación para las actividades docentes. Sin embargo el hecho de que el contrato pueda celebrarse formalmente bajo la modalidad de contratación administrativa no impide indagar si el contrato aparentemente celebrado como administrativo se ha ajustado a lo establecido en la normativa que lo regula o si por el contrario ha incurrido en una desviación sustancial que denote la existencia de un fraude de ley encubridor de una auténtica relación laboral. En este sentido ha declarado la jurisprudencia ( sentencias del TS de 24-9-98 ,29-9-98entre otras) que, si bien el art. 1.3.a) del ET excluye del régimen laboral las relaciones del personal de las Administraciones Públicas que se regulen por normas de Derecho administrativo al amparo de una Ley, y esta exclusión permite en principio romper la presunción de laboralidad de las relaciones de servicios establecida en el art. 8.1 del ET , y con ella la atribución de competencia al orden social de la jurisdicción , el art. 8.1 del ET recupera su virtualidad cuando la contratación administrativa se ha efectuado al amparo de una ley, pero con flagrante desviación del cauce legal previsto.

Y en el presente caso la Sala entiende que ha habido tal desviación ya que el trabajo del actor se ha desarrollado con dependencia laboral , y así el control de la Consellería sobre la actividad del actor es evidente, ya que la Consellería sometía al actor al mismo horario que al resto de los trabajadores de la Xunta y para solicitar la concreción y autorización de sus vacaciones de la misma manera que sus compañeros lo hacía a través de sus superiores directos , desarrollaba sus funciones en las dependencias de la Consellería, siendo los medios materiales puestos a su disposición, mesa , ordenador etc. propiedad de la Xunta y teniendo dirección de correo electrónico dentro del dominio de la Xunta de Galicia, y las funciones del actor consistían en mantenimiento del mapa farmacéutico de Galicia , asistiendo a las reuniones probando versiones beta para la mejora y actualización de la aplicación OFFAR siendo sus funciones idénticas a las realizadas en su etapa anterior cuando estaba contratado como trabajador por cuenta ajena por cuenta de la empresa TRESGA, Además le facilitaba los medios materiales para la prestación de los servicios. Finalmente controlaba sus horarios y asistencia ya que en el caso de no acudir debía comunicarlo a Consellería y solicitar un permiso de ausencia o interrupción que le era concedido por la Consellería a través del jefe de personal y reglamento interno de la misma.

En atención a lo expuesto ha de considerarse que la relación existente entre las partes es de carácter laboral, siendo por ello el cese sin causa constitutivo de un despido, el cual debe calificarse de improcedente con las consecuencias previstas legalmente.

En consecuencia;

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del actor contra la sentencia de fecha ocho de junio de dos mil once, dictada por el juzgado de lo social nº uno de Santiago de Compostela, debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia y declaramos que la relación que unía al actor con la Consellería de Sanidade como laboral por cuenta ajena y por tanto declaramos el despido improcedente condenando a la demandada a que a su elección procede a readmitir al actor o a abonarle la indemnización legal de trece mil ochocientos setenta y tres euros con setenta y tres céntimos (13.873,73 €), y en ambos casos al abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 35 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.