Sentencia Social Nº 250/2014, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 505/2013 de 29 de Abril de 2014

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00250/2014

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:10037 34 4 2013 0100677

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000505 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000394 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de BADAJOZ

Recurrente/s:TANGERINA S.L

Abogado/a:ELENA BRAVO NIETO

Procurador/a:CARLOS ALEJO LEAL LOPEZ

Graduado/a Social:

Recurrido/s:MUTUA FREMAP MUTUA FREMAP, INSS INSS , TGSS TGSS , Ramona , Faustino

Abogado/a:JOSE IGNACIO MEJIAS GALVEZ, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL) , SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL) , DIEGO ANGEL BALLESTEROS MARTÍN , DIEGO ANGEL BALLESTEROS MARTINEZ

Procurador/a:, , , JUAN ANTONIO HERNANDEZ LAVADO , JUAN ANTONIO HERNANDEZ LAVADO

Graduado/a Social:, , , ,

ILMOS. SRES.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ.

Dª. ALICIA CANO MURILLO.

D. JOSÉ GARCÍA RUBIO.

Dª. MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ.

En CÁCERES, a veintinueve de Abril de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 250

En el RECURSO SUPLICACION 505/2013, interpuesto por la Sra. Letrada Dª ELENA BRAVO NIETO, en nombre y representación de TANGERINA S.L, contra la sentencia número 137/2013 dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 2 de BADAJOZ en el procedimiento DEMANDA 394 /2012, seguido a instancia de Dª. Ramona y D. Faustino , parte representada por el Sr. Letrado D. DIEGO A. BALLESTEROS MARTÍNEZ, frente a la indicada Recurrente, MUTUA FREMAP, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre RECARGO DE ACCIDENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CANO MURILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Ramona y D., Faustino , presentaron demanda contra TANGERINA S.L, INSS., TGSS y MUTUA FREMAP, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 137, de fecha veintisiete de Marzo de dos mil trece

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO.- El trabajador D. Joaquín , prestaba servicios para la empresa Tangerina, S.L., en virtud de un contrato de trabajo de duración indefinida, como trabajador por cuenta ajena en el Régimen Especial Agrario, desde el 16/01/2006 y con categoría profesional de peón agrícola-tractorista. (Acta de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social que obra en los f. 8 a 14, análisis del accidente elaborado por la Sociedad de Prevención Fremap f.140 a 151, informe sobre accidente de trabajo elaborado por la Consejería de Igualdad y Empleo de la Junta de Extremadura que obra en los f.492 y 502).SEGUNDO.- El trabajador desempeñó servicios en la empresa demandada como tractorista durante seis años, si bien tenía una experiencia de aproximadamente 20 años. (f.143). TERCERO.- El trabajador D. Joaquín , sufrió un accidente de trabajo el día 1/03/2011 cuando se encontraba prestando servicios en la finca 'El Cedeño', destinada al cultivo de hortaliza. El trabajador se encontraba solo en una parte de la finca, estando otros tres trabajadores en la misma finca, si bien a una distancia aproximada entre 200 y 400 metros. (Acta de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social que obra en los f. 8 a 14, análisis del accidente elaborado por la Sociedad de Prevención Fremap f.140 a 151, informe sobre accidente de trabajo elaborado por la Consejería de Igualdad y Empleo de la Junta de Extremadura que obra en los f.492 y 502) CUARTO.- El trabajador se encontraba realizando trabajos de preparación de la tierra, mediante su desterronado, para su posterior sembrado. En tales trabajos empleaba un tractor marca John Deere, modelo 6534-4WD, al que había acoplado un apero conocido como rotovator o rotocultor, marca Rau Rototiller, modelo RW 30, que consta de un eje giratorio con un tren de azadillas que van desmenuzando el terreno ('rotor') seguido de un rodillo o eje giratorio dentado en la parte trasera que lo desterrona ('tablier o rulo dentado') . (Acta de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social que obra en los f. 8 a 14, informe sobre accidente de trabajo elaborado por la Consejería de Igualdad y Empleo de la Junta de Extremadura que obra en los f.492 y 502).-QUINTO.- Durante la ejecución de los trabajos suelen enredarse en el primero de los ejes restos de plásticos, cuerdas o alambres que se van depositando en el terreno y que dificultan el funcionamiento del apero, por lo que es necesario su limpieza o retirada. (Acta de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social que obra en los f. 8 a 14, análisis del accidente elaborado por la Sociedad de Prevención Fremap f.140 a 151, informe sobre accidente de trabajo elaborado por la Consejería de Igualdad y Empleo de la Junta de Extremadura que obra en los f.492 y 502) SEXTO.- Con el fin de poder limpiar los restos de plástico y otros materiales de uno de los ejes, el trabajador situó el tractor de forma transversal al camino, que se encuentra elevado unos 50 cms. Esta posición se utiliza para ganar altura al elevar el apero con el sistema hidráulico del tractor y permitir el acceso al eje de rotovator para la retirada de plásticos, cuerdas y otros materiales que quedan enganchados en el eje. Teniendo en cuenta el desnivel del terreno respecto del camino, la distancia entre el apero elevador y el terreno serían de un metro aproximadamente, por lo que el trabajador tiene que colocarse con el cuerpo flexionado para acceder al eje giratorio del apero y retirar los materiales enredados. (Acta de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social que obra en los f. 8 a 14, análisis del accidente elaborado por la Sociedad de Prevención Fremap f.140 a 151) SÉPTIMO.- Cuando el trabajador bajó del tractor para efectuar las tareas de limpieza, dejó la palanca de bloqueo o de selección de velocidades no en la posición 'P', de parada o bloqueo de estacionamiento, sino en la posición 'B' que pertenece al grupo de velocidades y el inversor en 'punto muerto' o 'neutro', el freno de mano no estaba totalmente accionado, el motor del tractor estaba en marcha y la toma de fuerza desconectada. (Acta de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social que obra en los f. 8 a 14, análisis del accidente elaborado por la Sociedad de Prevención Fremap f.140 a 151, informe sobre accidente de trabajo elaborado por la Consejería de Igualdad y Empleo de la Junta de Extremadura que obra en los f.492 y 502). OCTAVO.- El trabajador estaba retirando los plásticos del eje cuando el conjunto tractor-apero se desplazó inesperadamente hacia atrás, golpeándole en la cabeza y quedando su cuerpo atrapado entre el apero y el terreno, causándole la muerte. (Acta de la Inspección de. Trabajo y de la Seguridad Social que obra en los f. 8 a 14, análisis del accidente elaborado por la Sociedad de Prevención Fremap f.140 a 151, informe sobre accidente de trabajo elaborado por la Consejería de Igualdad y Empleo de la Junta de Extremadura que obra en los f.492 y 502). NOVENO.- El trabajador fallecido recibió su último curso formación para su puesto de trabajo el 16/08/2010, consistente en una charla formativa sobre prevención de riesgos laborales específica para su puesto de trabajo impartida por la Sociedad de Prevención de Fremap, denominada Riesgos y medidas preventivas en tareas agrícolas (tractorista). (f.121, 143). DÉCIMO.- La formación impartida a los trabajadores se realizó sin entrar a particularizar en modelos de tractor, ya que todos ellos eran de características similares en cuanto al uso y funcionamiento. (f.483 y 484). UNDÉCIMO.- El mecanismo de funcionamiento del nuevo tractor y el que utilizaba el trabajador con anterioridad, tenía el mismo sistema de uso. No existían diferencias entre ambos en los que se refiere a la marcha de pare de seguridad, llave de contacto y freno de mano. (f. 702, testifical de D. Jesús Carlos . D. Inocencio ). DUODÉCIMO.- Por el Servicio de Prevención de la empresa en el informe de investigación del accidente informa: 'varios compañeros tractoristas comentaron que para realizar esta retirada de elementos enredados en el eje, de forma habitual proceden a estacionar el tractor e inmovilizarlo posteriormente mediante el bloqueo y el freno de estacionamiento. Para ello buscan algún desnivel del terreno, preferentemente algún camino, donde colocan el tractor de forma perpendicular al eje del mismo y proceden a elevar el apero mediante el sistema hidráulico del tractor. Con estas operaciones intentan ganar altura con el apero, ya que para desenredar estos elementos algunas veces se requiere situarse bajo el mismo y retirarlos manualmente. Previamente desconectan la transmisión de la toma de fuerza para que permita el movimiento manual del eje giratorio y así eliminar con mayor facilidad los restos de plásticos u otros materiales existentes'. (Análisis del accidente elaborado por la Sociedad de Prevención Fremap f.140 a 151). DÉCIMOTERCERO.- La empresa conocía que los trabajadores en ocasiones realizaban las labores de limpieza de los aperos en el campo. (Testifical D. Inocencio ).DÉCIMOCUARTO.- Los gruistas, compañeros de trabajo del trabajador fallecido, han realizado tareas de limpieza de los aperos del tractor en el propio campo. (Testifical de D. Jesús Carlos , D. Ángel , D. Aureliano ). DÉCIMOQUINTO.- Por la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social de Badajoz se levantó Acta de Infracción número NUM000 de fecha 9/06/2011 cuyo contenido se da por reproducido, imponiéndose a la empresa Tangerina S.L., por resolución de de la Directora General de Trabajo el 30/05/2012 una sanción de 15.000€. (f.8 a 14, 510 a 515). DÉCIMOSEXTO.- A instancia de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se inicio expediente de recargo de prestaciones, que concluyó por resolución de 24/02/2012 en la que declaró la existencia de responsabilidad empresarial y se impone un recargo del 40%. (f.20 a 24). DÉCIMOSÉPTIMO.- Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna reclamación previa el 25/10/2011, que fue estimada por resolución de 4/05/2012, por considerar que las infracciones por lasque ha sido sancionada no han sido causa determinante del accidente, sino la actuación del trabajador que no adoptó las medidas oportunas para evitar la producción del accidente. (f. 25 a 29).'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'ESTIMO la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por la defensa de la mutua FREMAP, y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Ramona y D. Faustino contra la empresa TANGERINA, S.L., imponiéndole un recargo del 30%, por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en el accidente sufrido por el trabajador D. Joaquín el día 1/03/2011, debiendo estar y pasar por esta resolución y fallo el resto de las partes.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, tuvieron los mismos entrada en esta SALA en fecha 29-10-14 .

SEXTO:Admitido a trámite el recurso, y tras las actuaciones que son de ver en el presente rollo, se señaló día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia, estimando la excepción de falta de legitimación pasiva de la mutua FREMAP, estima parcialmente la demandada deducida por la viuda y el hijo del trabajador fallecido, D. Joaquín , imponiendo a la empresa Tangerina, S.L. un recargo del 30% aplicable a las prestaciones reconocidas de Seguridad Social, por concurrir falta de medidas de seguridad en el accidente sufrido por el trabajador en fecha 1 de marzo de 2011, condenando a las partes llamadas a la litis a estar y pasar por dicha declaración.

Frente a dicha decisión se alza la empresa indicada, interponiendo el presente recurso de suplicación, y en un primer motivo de recurso, con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , interesa la revisión del relato fáctico declarado probado, en diversos apartados que pasamos a analizar a continuación. Así en el apartado A) del motivo interesa se adicione al hecho probado sexto lo siguiente 'Según consta en el manual de instrucciones del tractor, disponía de elevador hidráulico, para elevar y descender el apero, además de enganche de tres puntos, que realizaba la misma función', que pretende sustentar en la documental aportada por dicha parte, obrante a los folios 713 a 934, más concretamente folio 795 (mando de elevadora hidráulico) y 804 acople de aperos arrastrados o suspendidos al enganche en tres puntos, razonando la relevancia de la pretensión porque con ella se acredita que no era necesario ganar altura con un desnivel para que el apero estuviera elevado y poder ser limpiado, sin necesidad de colocarse debajo del mismo, alegando que así se manifestó por los trabajadores en el acto del juicio. Y a ello no hemos de acceder en tanto en cuanto, primeramente, nadie discute que el apero disponga del elevador hidráulico indicado, sino que, tal y como declararon los trabajadores ante la autoridad laboral viene a resultar que la elevación del apero junto con la elevación del terreno suponen un metro aproximadamente, de forma que para poder retirar los materiales que se acoplan al apero, plásticos, cuerdas o alambres, el trabajador tiene que colocarse con el cuerpo flexionado para acceder al eje giratorio del apero y retirar ese material, y así se declara probado en el hecho sexto cuya modificación se pretende, y a lo que no hemos de dar lugar en tanto en cuanto se sustenta en dos medios de prueba, el acta de infracción obrante a los folios 8 a 14 de los autos, y el análisis del accidente elaborado por la Sociedad de Prevención Frema, folios 140 a 151, resultado de la libre valoración de la prueba que se atribuye al órgano de instancia, ex artículo 97.2 de la LRJS , sin que el manual de instrucciones del tractor añada nada nuevo, y menos aún las declaraciones testificales, que no son prueba hábil para propugnar con éxito una revisión fáctica, ex artículo 193 b ) y 196 de la LRJS .

En el apartado B) se interesa la modificación del hecho probado décimo, a fin de añadir al mismo lo siguiente 'No siendo necesaria mayor formación, para un concreto modelo de tractor, que la impartida el 10 de agosto de 2010', a lo que del propio modo no hemos de acceder pues tal se deduce del hecho probado que pretende modificar y del siguiente, y además, por si quedara alguna duda, consta en la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada, en concreto en el fundamento de derecho séptimo, último párrafo, que se remite a la documental obrante al folio 702 y a las declaraciones testificales de los trabajadores, en el que se hace constar que 'En este punto considero irrelevante, a efectos del accidente que se produjo, que el actor no hubiese recibido un curso específico sobre el nuevo modelo de tractor del que hacía uso, ya que de la prueba practicada en particular de la documental f. 702 y de las declaraciones de los otros trabajadores se desprende que la mecánica de funcionamiento era idéntica'.

En el apartado C) del propio motivo incide el recurrente en que el tractor que antes usaba el trabajador y el nuevo tenían los mismos manuales de instrucciones y habían sido entregados al trabajador, remitiéndose al ya indicado folio702, razón por la cual, por los propios motivos de la modificación anterior ha de ser rechazado.

En el siguiente apartado se pretende añadir un nuevo párrafo al hecho probado decimotercero de la sentencia, con sustento en el documento consistente en el manual de seguridad y salud del sector agropecuario, concretamente en la página 33 del mismo (folios 971 y 1044 de los autos) y folio 954 en el que consta la entrega del manual al trabajador accidentado, a lo que hemos de acceder en tanto en cuanto no se cuestiona por la parte recurrida, que únicamente alega que no se le ofrecieron las oportunas explicaciones de dicho manual, siendo el tenor literal a añadir el siguiente: 'Estando permitida la limpieza en el campo el manual de seguridad y salud en el sector agropecuario, entregado al Sr. Faustino , pag. 33, que establece: Las situaciones de atasco de un órgano de trabajo son especialmente peligrosas, por lo cual, cuando esto ocurra se procederá del siguiente modo: Detén la maquina en lugar llano y despejado. Para el motor y coloca el freno de mano de la máquina motriz. Espera a que la totalidad de los dispositivos móviles estén detenidos. Efectúa la operación prevista'.

En el apartado E) del motivo se solicita la modificación del hecho probado decimocuarto, a fin de cambiar en el él la palabra 'gruista' por 'tractorista', a lo cual hemos de acceder por cuanto que la categoría profesional del actor es un hecho indiscutido, y las funciones que desarrollaba eran las de tractorista y así se refiere en el hecho probado primero de la propia resolución, al igual que los compañeros de trabajo que depusieron como testigos.

El apartado F) lo dedica la recurrente a la modificación del hecho probado decimoquinto, con sustento en la prueba aportada y aceptada su unión al presente rollo al amparo del artículo 231 de la LRJS , a lo cual hemos de acceder por cuanto que en la misma se acredita la citación de la empresa a juicio, consecuencia de la presentación del recurso de alzada contra el acta de infracción NUM000 , Expediente NUM001 , razón por la cual procede adicionar al indicado hecho lo siguiente, si bien la redacción al ser más completa se acoge la expuesta en el escrito de complemento del recurso de suplicación de fecha 7 de enero de 2014, 'En la actualidad el acta de infracción no es firme, estando pendiente de celebración de juicio que confirme o anule la sanción impuesta a la empresa Tangerina, S.L. el 17 de septiembre de 2014 ante el Juzgado de lo Social nº3 de Badajoz'

SEGUNDO:En el segundo motivo de recurso, con el mismo amparo procesal que el anterior, se pretende en primer lugar la adición un nuevo hecho probado que diga que 'Según consta en el informe sobre el accidente de trabajo realizado por el Centro Extremeño de Seguridad y Salud Laboral y por el Servicio de Prevención ajeno de la empresa FREMAP, la empresa Tangerina, S.L., disponía de evaluación de riesgos y planificación, donde se encontraba el riesgo acaecido, así como de medidas preventivas para su evitación'. Lo sustenta la recurrente en el informe elaborado por CESLAS obrante a los folios 671 a 678, concretamente en el apartado otros datos complementarios, así como en el manual de seguridad y salud, obrante a los folios 1009 a 1091de los autos, donde se recogen las medidas preventivas para la situación de riesgos de atasco de un órgano de trabajo, e igualmente en los folios 1092 a 1117, Evaluación de Riesgos de la empresa, en concreto el tractor y apero, a lo que hemos de acceder por responder a los documentos que cita, y en concreto el primero al que se remite el órgano de instancia.

Y en segundo lugar, interesa la adición de otro nuevo hecho probado del siguiente tenor 'Tras el accidente acaecido, el Servicio de Prevención de la empresa FREMAP no procedió a modificar la evaluación de riesgos del puesto de trabajo de tractorista maquinista, ni se indicaron medidas adicionales a las propuestas en el documento de planificación de prevención de medidas técnicas que tenía la empresa con anterioridad al accidente', a lo cual hemos de acceder pues además de no cuestionarlo el recurrido, viene a resultar que se extrae claramente de los documentos que cita, informe del accidente elaborado por FREMAP obrante al folio 687 a 682, concretamente en el folio 692 de los autos, reiterado en el folio 145 de los mismos.

Finalmente en el escrito de ampliación del recurso de suplicación, de fecha 12 de febrero de 2014, consecuencia de la admisión por auto de 4 de febrero de 2014, del documento consiste en sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Badajoz, de fecha 19 de diciembre de 2013 , la recurrente pretende que se añada un hecho decimoctavo del siguiente tenor: 'Por el Juzgado de 1ª instancia nº1 de Badajoz, en fecha 19/12/2013, se dictó sentencia en el PO 243/2013 , en procedimiento seguido para reclamación de indemnización de daños y perjuicios con origen en responsabilidad extracontractual, derivado del accidente de trabajo sufrido por D. Joaquín , entre su hija y Tangerina, S.L., habiendo sido desestimada la demanda y absuelta la empresa, al no quedar acreditado que la empresa demandada, incurriese en alguna actuación u omisión culposa o negligente que fuese causa del accidente laboral sufrido por el padre de la actora', a lo que podemos acceder con la salvedad de que no consta acreditada, más allá de las propias manifestaciones de la recurrente, la firmeza de dicha sentencia, y ello pese a las alegaciones de la impugnante del recurso, en cuanto que no se puede rechazar una modificación fáctica por considerarse intranscendente pues como nos dice el Tribunal Supremo en Sentencia de de 25 de febrero de 2003 , 'no se puede descartar un motivo de revisión fáctica por el mero hecho de que resulte intrascendente para el órgano jurisdiccional de suplicación, ya que tal juicio de intrascendencia podría no se compartido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a la hora de resolver en unificación de doctrina' (en el mismo sentido sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2008 ).

TERCERO:En el tercer motivo de recurso, la recurrente, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , denuncia la infracción de los artículos 29 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , 14.1,2 y 3 y 15 de la propia Ley 31/1995, 4.2.d) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores y artículo 3 apartado 1 , 2 a ) y b), apartado 4 y anexo II punto 1 apartado 1 , 2 , 3 , 6, 6 y 14 del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio , por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, citando sentencias de esta Sala y del Tribunal Supremo, por ejemplo la de 12 de julio de 2007 interpretando el artículo 123 de la LGSS , denunciando en el cuarto motivo de recurso, con el mismo amparo procesal, la infracción de los artículos 29 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y 19.2 del Estatuto de los Trabajadores . Pero antes de dar respuesta a lo planteado por la recurrente hemos de desestimar la invocación de la concurrencia de cosa juzgada que efectúa en el escrito de ampliación del recurso de suplicación como consecuencia de la aportación del documento consistente en la sentencia del orden civil ya referida, ex artículo 223.4 de la LEC pues en cualquier caso no nos consta la firmeza de mentada resolución.

Dicho lo anterior, en cuanto a la normativa citada, en efecto, tal y como se ha pronunciado esta Sala por ejemplo en sentencia de 10 de mayo de 2013, Recurso de Suplicación 118/2013 :

"En cuanto a la cuestión planteada, en términos generales, el precepto cuya vulneración denuncia en primer término, artículo 123 de la LGSS , determina, en su apartado 1. que: ' Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

La doctrina del Tribunal Supremo en la materia estudiada, que marca las líneas directrices a seguir se concentra en los siguientes puntos:

1. El recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2000 , 14 de febrero , 9 de octubre de 2001 y 21 de febrero de 2002 ) es una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo'. Y declara la sentencia citada, en lo que atañe a lo que invoca el recurrente, de 21 de febrero de 2002 del Alto Tribunal que 'Se trata de responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador, como se afirmó con relación a la intrascendencia de la falta negativa a realizar los trabajos sin la protección requerida en un supuesto de accidente laboral de un trabajador con cargo de colaboración en materia de seguridad e higiene'.

2. Dada su naturaleza sancionadora, el recargo se interpreta de modo restrictivo ( sentencias de Tribunal Supremo de 1 de julio de 1997 y 2 de octubre de 2000 , citada por el recurrente), pero tal restricción se manifiesta en que no se aplique a las mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social.

3. Tal y como ha declarado el Alto Tribunal en sentencia de 30 de junio de 2003 (RCUD 2403/2002) por la que fue revocada otra dictada por esta Sala de lo Social, el principio de presunción de inocencia, conforme a reiterada jurisprudencia, únicamente tiene asiento en al esfera jurídico- penal, y no en la esfera civil-laboral de incumplimientos contractuales del deber de seguridad asumido por el empleador.

Tal y como se pronuncia el Tribunal Supremo en sentencia de 8 de octubre de 2001 : 'La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre, norma que estaba ya en vigor cuando acaeció el accidente que hoy se enjuicia. Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que «en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...». En el apartado 4 del artículo 15 señala «que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador». Finalmente, el artículo 17.1 establece «que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores». Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.

En lo que respeta a los requisitos para la imposición del recargo, son los siguientes:

1. La producción de un siniestro que haya causado un daño que haya originado a su vez el reconocimiento de una prestación de seguridad social.

2. Que se haya infringido alguna norma de seguridad y salud en el trabajo, pues de lo contrario no hay violación de la normativa de prevención de riesgos laborales. La mera existencia de un accidente no implica la imposición del recargo. El carácter sancionador del precepto ha llevado a algún sector doctrinal y algunas sentencias a entender que debe incumplirse una norma legal o reglamentaria concreta. Mas lo términos generales del artículo 123 de la LGSS EDL1994/16443 abona la tesis de que concurre la infracción cuando no se han observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo adecuadas a las circunstancias de tiempo, lugar, trabajo realizado y personas intervinientes. Es, así, incumbencia del empresario el cuidado y cumplimiento de normas de seguridad, debiendo organizar el trabajo en la forma más adecuada a la integridad física y salud del empleado; e, incurriendo en responsabilidad por recargo de prestaciones salvo que pruebe haber adoptado las medidas exigibles a la actividad desempeñada, haber instruido al trabajador al respecto y, salvo que éste no las hubiere utilizado. El deber genérico de protección de integridad física de los trabajadores de los artículo 4.2.d ) y 19 del Estatuto de los Trabajadores, así como 14 y 15 de Ley de Prevención de Riesgos Laborales , no es, desde luego, un deber de vigilancia continuo o absoluto, sino implica que debe organizarse el trabajo y procurarse los mecanismos de seguridad en las instalaciones de trabajo, debiendo prever incluso el empresario distracciones o imprudencias, no temerarias, del trabajador ( art. 15 de la LPRL ), y procurando equipos de trabajo adecuados a la seguridad y salud de los trabajadores ( artículo 17 de la LPRL ). El Tribunal Supremo nos dice en su sentencia de 8 de octubre de 2001 que '...el deber de protección del empresario es incondicionado y prácticamente ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente la infracción de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia'. A tal efecto cabe citar también la sentencia del propio Tribunal de 30 de junio de 2003 .

3. El tercer requisito es que el resultado lesivo haya sido como consecuencia de la infracción o infracciones cometidas, que exista el necesario nexo causal entre el siniestro y la infracción imputada. En este sentido la relación de causalidad sólo la rompen la fuerza mayor extraña al trabajo, el acto de tercero ajeno a la empresa y la imprudencia temeraria del trabajador lesionado. En este sentido, tal y como nos pronunciamos en sentencia de fecha 26 de mayo de 2004 (recurso de suplicación número 197/2004 ): 'ha de partirse de un principio básico, que la empresa viene obligada a la prestación de seguridad respecto de sus trabajadores, en virtud de lo dispuesto en el artículo 4.2.d ) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores y 2 y 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , disponiendo este último que aunque la acción del empresario en materia de prevención puede complementarse con las obligaciones legalmente impuestas a los trabajadores o servicios de la empresa, ello no le exime 'del cumplimiento de su deber en la materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquiera otra persona'. Ello quiere decir que aún en estos casos el empresario sigue siendo deudor de seguridad, sitúa a aquél en la posición jurídica de garante de la vida, integridad física y salud de los trabajadores, no pudiendo quedar exonerado de responsabilidad en este tema por el hecho de que los trabajadores u otras personas con competencia en materia de prevención de riesgos incumplan sus obligaciones, debiendo velar, supervisar y comprobar que en la empresa se cumplen las condiciones necesarias para que el trabajo se ejecute de la forma mas segura posible, dada su posición de beneficiario del débito laboral, mas aún en aquellos casos en que el trabajo en sí entrañaría ya situaciones peligrosas para los productores (en este sentido cabe citar la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6 de mayo de 1998 ). No obstante ello la procedencia del recargo de prestaciones exige la constitución de un nexo causal entre la infracción de normas de seguridad y salud en el trabajo imputables a la empresa y el daño producido, conexión que puede romperse cuando el incumplimiento es imputable al propio interesado ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1985 y 21 de abril de 1988 ), excluida la imprudencia profesional, o el siniestro se debe a fuerza mayor, descartándose la concurrencia de culpa o negligencia del empresario exigida por el artículo 1902 del Código Civil cuando el siniestro ha tenido lugar por causas totalmente ajenas a la empresa, que ésta ha de probar fehacientemente; es mas, este tipo de responsabilidad nace tanto por actos del propio empresario como por los de directivos o trabajadores a su servicio, en cuyo caso se suele imputar al empresario una responsabilidad cuasi-objetiva, con fundamento en la teoría del riesgo y a la culpa in eligendo o in vigilando, sin perjuicio de que el empresario adopte las medidas oportunas frente al empresario infractor'. De este modo y enlazando con el principio de culpabilidad, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2001 alude a la existencia de un responsabilidad cuasiobjetiva, mientras las de 21 de febrero de 2002 admite la culpa in vigilando, afirmando la de 8 de octubre de 2001 que 'la vulneración de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia' (recargo), y la de 30 de junio de 2003 llega a decir que es el empresario quien debe probar que cumplió con las normas de seguridad y que adoptó cuantas medidas de prevención eran necesarias, así como que el siniestro se debió a caso fortuito o fuerza mayor. Y como ordena actualmente el artículo 96.2 de la LRJS 'En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador, ni la que responda al ejercicio habitual en el trabajo o a la confianza que éste le inspira'.

Y respecto a esa posibilidad de que la actuación imprudente del trabajador pueda excluir la imposición del recargo, se declara en la STS 12 de julio de 2007 , invocada por la recurrente, citada en la de esta Sala de 22 de diciembre de 2008 y de 26 de julio de 2012, con doctrina reiterada en la STS de 22 de julio de 2010 , que: 'Es claro que, en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede, determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración ( STS 20 de marzo de 1983 , 21 de abril de 1988 , 6 de mayo de 1998 , 30 de junio de 2003 y 16 de enero de 2006)' , sentencia la de 26 de julio de 2012 en la que esta Sala concluyó: 'Y en el supuesto de autos, la conducta descrita supone un desprecio de los más elementales deberes de cuidado, pues no se puede calificar de otra forma el negarse a colocar las adecuadas medidas de seguridad antes de iniciar el trabajo, tal y como se les ordenó, una vez que inspeccionó el Encargado las obras, indicándoles que no podían iniciar su labor sin haber cumplido la orden, y además andar de espalda al hueco de una escalera respecto de la cual se le ordenó expresamente cegarla con la colocación de una plataforma, tal y como también pone de relieve la recurrida Juez y Guerra, S.L.. No estamos ante una imprudencia profesional que no impide ni la existencia del accidente de trabajo, como se desprende del art. 115.5.a) LGSS , ni la responsabilidad de la empresa pues, según el art. 15.4 LPRL 'la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador', sino ante una imprudencia temeraria del actor que obvió en su actuación las más elementales normas de precaución, prudencia y cautela exigidas a toda persona en su actuación normal, tal y como mantienen los recurridos, desobedeciendo una orden clara con la única explicación por parte del trabajador, según expone el Magistrado de instancia, de no perder tiempo por cuanto que trabajaban a destajo (fundamento de derecho tercero), pese a ser consciente de que el hueco era peligros y debían taparlo, teniendo en cuenta además que el demandante era una persona experta en el desempeño de su labor (fundamento de derecho quinto). Es decir, su comportamiento supone realmente una imprudencia temeraria, desde el momento en que el operario asumió indudablemente riesgos manifiestos, innecesarios y especialmente graves ajenos al usual comportamiento de las personas ( sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2008 )'.

CUARTO:Aplicada dicha doctrina al supuesto examinado, afirmada la concurrencia del daño, fallecimiento del trabajador, la sentencia de instancia sitúa la infracción de medidas de seguridad concurrentes en el siniestro, no en la falta de formación, pese a lo que mantiene el recurrido (el último curso de formación fue el 16 de agosto de 2010 y el accidente se produce el 1 de marzo de 2011, siendo que el trabajador desempeñó sus servicios para la empresa como tractorista durante seis años, si bien tenía una experiencia de aproximadamente veinte años, tal y como se declara en los hechos probados noveno, décimo, undécimo, segundo y tercero), falta de evaluación de riesgos laborales etc, por cuanto que queda acreditado por obra del Manual de Seguridad y Salud del sector agropecuario entregado al actor, el informe de CESLAS, al que se remite la resolución de instancia, y la evaluación de riesgos laborales de la empresa recurrente, efectuada por FREMAP y lo declarado en los hechos probados noveno, décimo y undécimo, que la empresa cumplió sus obligaciones en la materia, sino en la infracción del deber de vigilancia en tanto en cuanto considera que la empresa conocía que los trabajadores tractoristas, eso sí en contra del manual de seguridad y salud y de la correspondiente evaluación del puesto de trabajo del trabajador, para efectuar las labores de limpieza del apero del tractor, situaban este en el borde de un camino en el que no exista mucho desnivel con la zona de cultivo, colocándolo de forma transversal al camino y apoyado en la zona de cultivo, que es una zona llana, empleando la diferencia de de nivel con el camino junto a que el apero se levanta con un sistema hidráulico, aprovechando dicho desnivel para la operación de limpieza del apero. Es decir la resolución de instancia sitúa la infracción en el deber genérico de vigilancia, culpa in vigilado. Pero aún afirmada esta por consentir la empresa la situación de los tractores con el desnivel mencionado, aún en terreno llano, con lo que cumpliría las medidas de prevención para la limpieza del apero, ha de concurrir el tercer requisito, que es la relación de causalidad entre el daño y la infracción de ese deber genérico de vigilancia, debiendo dejar sentado que la resolución judicial no tiene que ajustarse a la resolución administrativa sancionadora, salvo los supuestos del artículo 42.5 del Real decreto legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, que es lo que parece entender el recurrente en relación a que únicamente se podrían examinar las infracciones que se recogen en el acta de infracción de 9 de junio de 2011 (hecho probado decimoquinto de la sentencia de instancia). Y en cuanto a dicha relación de causalidad, hemos de decir, con el recurrente, que el accidente no acaece como consecuencia de esa infracción expuesta, sino por obra de la actuación del propio trabajador. No consideramos, en contra de lo mantenido por la resolución recurrida, que el evento dañoso tenga su causa en la situación en que se colocó el tractor, y que ya hemos descrito, sino en la actuación del trabajador, que, en contra de la formación recibida, tal y como hemos dejado expuesto, para la realizar la operación de limpieza del apero, y en clara infracción del artículo 29 de la Ley 31/1995 y 19.2 del ET , no activó la palanca de bloqueo o de selección de velocidades, ya que no estaba en la posición 'P' (de parada o bloqueo de estacionamiento), sino en la posición 'B', que pertenece al grupo de velocidades y el inversor en 'punto muerto' o 'neutro', el freno de mano no estaba totalmente accionado, el motor del tractor estaba en marzo y la toma de fuerza desconectada, según se declara probado en el ordinal séptimo, en contra de lo indicado en el manual de seguridad y salud y en el número 14 del apartado 1 del anexo II del Real Decreto 1215/1997, que determina que 'Las operaciones de mantenimiento, ajuste, desbloqueo, revisión o reparación de los equipos de trabajo que puedan suponer un peligro para la seguridad de los trabajadores se realizarán tras haber parado o desconectado el equipo, haber comprobado la in existencia de energías residuales peligrosas y haber tomado las medidas necesarias para evitar su puesta en marcha o conexión accidental mientras esté efectuándose la operación', teniendo en cuenta que el trabajador estaba convenientemente formado y contaba con experiencia en las labores desarrolladas. Y es que si bien el apartado 4 del artículo 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador', lo que ha llevado a señalar al TS en S de 26 de mayo de 2009 que 'el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador' y en el mismo sentido, nos dice la STS de 22 de julio de 2010 (RUD 1241/2009 ) que 'Es claro que, en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede, determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración ( STS 20 de marzo de 1983 , 21 de abril de 1988 , 6 de mayo de 1998 , 30 de junio de 2003 y 16 de enero de 2006 )', tal y como ya hemos expuesto, y en este caso se infringen las más elementales normas de prudencia en la actuación del trabajador, que desde luego la empresa no puede prevenir en modo alguno, teniendo en cuenta la forma en que se desarrolla el trabajo en el campo, tal y como alega la recurrente, pues no de otra forma puede calificarse maniobrar en el apero del tractor, en posición de marcha, con el freno de mano mal accionado y el tractor en marcha, pues por muy llano que fuera el terreno en el que se ubicaba el tractor, en contra de lo que mantiene la sentencia de instancia, las propias vibraciones del tractor y los tirones que pueda efectuar el trabajador de los plásticos, cuerdas o alambres que quedan enredados en el apero, dada la posición de marcha del tractor, en punto muerto sin accionar correctamente el freno de mano, puede provocar el movimiento de éste y la producción del hecho luctuoso teniendo en consideración que el trabajador se situó debajo del apero para efectuar la manipulación. Consideramos que parar el tractor con todas las medidas accionadas, que estaban a su servicio, es una norma de elemental cuidado para realizar labores de manipulación del apero, y esa elemental norma de cuidado no se respetó por el trabajador, sin que tal actuación pueda calificarse como imprudencia simple o imprudencia profesional, sino que tal actuar supone un desprecio a las mínimas normas de diligencia y cuidado en el desempeño de su trabajo, asumiendo por ello unas consecuencias no improbables sino todo lo contrario, teniendo en cuenta la formación recibida por el trabajador y las normas de actuación puestas en su conocimiento, unido a su experiencia profesional. Si bien a la empresa se le achaca no prohibir la práctica de los trabajadores de situar el tractor en un nivel más alto para realizar las labores de limpieza del apero, al trabajador se le achaca incumplir las normas de seguridad, que en principio preveían que las labores de limpieza se desarrollaran en terreno llano, y efectuar en la forma descrita, que debe excluir la responsabilidad de la empresa en el triste suceso, pues la actuación del fallecido excluye la necesaria relación de causalidad entre el siniestro y la infracción que se le achaca a la empleadora ya descrita, pues como nos ilustra la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2008 el trabajador 'asumió indudablemente riesgos manifiestos, innecesarios y especialmente graves ajenos al usual comportamiento de las personas...', tal y como hemos descrito.

Es por todo ello que el recurso ha de ser estimado en el sentido que se expone en la parte dispositiva de esta resolución.

Fallo

ESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por la empresa TANGERINA, S.L. frente a la sentencia de fecha 27 de marzo de 2013, dictada en autos número 394/2012, seguidos ante el Juzgado de lo Social número 2 de los de Badajoz por DOÑA Ramona y D. Faustino contra la recurrente, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la mutua FREMAP, REVOCAMOS dicha resolución, dejándola sin efecto para, desestimando la demanda interpuesta por los recurridos, absolver a los demandados de las pretensiones en su contra deducidas.

Firme que sea la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, devuélvase a la recurrente el depósito constituido para recurrir.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 050513, debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 92 0005001274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio. La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.

En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.