Sentencia SOCIAL Nº 250/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3394/2017 de 29 de Enero de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 3394/ 17 -B- Sentencia nº 250 /19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmo. Sr. Magistrado
DON EMILIO PALOMO BALDA
Iltma. Sr. Magistrada
DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO
Iltma. Sra. Magistrada
DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
En Sevilla, a veintinueve de enero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 250 /19
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Herminia contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número 3 de los de Cádiz en sus autos nº 404/15; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don EMILIO PALOMO BALDA,
Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Herminia contra, el Servicio Andaluz de Salud, sobre Contrato de Trabajo, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 24/03/17 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 'I.- Herminia , nacida el NUM000 -59, ha prestado servicios dirigidos y retribuidos por cuenta de SERVICIO ANDALUZ DE SALUD en los siguientes términos: *.- lugar de trabajo: Hospital de Puerto Real (Provincia de Cádiz); *.- con salario mensual de 1.521,84 euros.

Dicho organismo público tenía suscrita una póliza de seguro con una entidad aseguradora, 'Generali', con respecto a la cual se ha de indicar lo siguiente: A.- en cuya virtud esta se obligaba a abonar a Herminia la cantidad de 36.051 euros para el caso de producirse la incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo de la misma y que estaba vigente en la fecha del siniestro que luego se dirá; B.- En ejecución de la anterior póliza dicha entidad aseguradora abonó a Herminia la cantidad de 36.051 euros en fecha de 20-5-15.

II. - En fecha de 1-10-14, teniendo Herminia 55 años, y hallándose prestando sus servicios en las instalaciones de aquel organismo, se produjo un siniestro en los siguientes términos: *.- desde días antes al siniestro había una gotera en una tubería situada en el techo delante de una de las consultas; *.- el día previo al siniestro, esto es 30-9-14, por los responsables del mantenimiento del sistema del aire acondicionado se tenía conocimiento de que el mismo tenía unas fugas de líquido y que este se precipitaba hacia el suelo o superficie del pasillo que tenía debajo y que dicho pasillo era utilizado por los usuarios, a pesar de lo cual y por motivos que no han quedado aclarados no se procedió en ese momento a su efectiva reparación, de tal modo que se permitió que la fuga del líquido continuara; *.- al día siguiente, esto es, el 1-10-14, Herminia pasó por la zona y al pisar parte del líquido se resbaló y perdió el equilibrio, cayendo al suelo y produciéndose lesiones consistentes en traumatismo en rodilla izquierda con hematoma en cara anterior y alegación de dolor a la movilidad y limitación para la extensión completa y así se hizo constar en el informe de alta de urgencia emitido en la misma fecha; *.- tras dicha caída, por la dirección del centro sanitario se dieron las instrucciones y adoptaron medidas que consiguieron reparar de manera efectiva la avería que determinaba aquel goteo de líquido.

III - A resultas del impacto y consiguientes lesiones Herminia padeció lo siguiente: *.- no requirió hospitalización; *.- incapacidad temporal en los siguientes términos: .- parte de baja médica de IT: 1-10-14 por accidente de trabajo; .- parte de alta de IT: 16-1-15; .- días totales: (31 + 30 + 31 = 92) + (16) = 108 días; .- base reguladora diaria: 50,73 euros; *.- no quedaron secuelas de ello; *.- Herminia fue declarada en incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo por resolución de 3-3-15 dictada por el INSS, con derecho al percibo de 14 pagas anuales en concepto de pensión por el importe de 55 % de una base reguladora de 1.537,10 euros, con fecha de efectos el 3-3-15, resolución que iba precedida de un dictamen propuesta del EVI de 26-1-15 que apreciaba: .- profesión: auxiliar de enfermería; .- régimen: accidentes de trabajo; .- contingencia: accidente de trabajo; .- baja por incapacidad temporal: 1-10-14; .- cuadro clínico residual: FRACTURA APLASTAMIENTO L1 FR. CONMINUTA EDR DCHO. SIND. DOLOR REGIONAL COMPLEJO SECUNDARIO ESGUINCE LLI RODILLA IZQDA Y SEGÚN DICTAMEN UVMI DE FECHA 16/01/2015; .- limitaciones orgánicas y funcionales: FRACTURA APLASTAMIENTO L1 FR. CONMINUTA EDR DCHO. SIND. DOLOR REGIONAL COMPLEJO SECUNDARIO ESGUINCE LLI RODILLA IZQDA Y SEGÚN DICTAMEN UVMI DE FECHA 16/01/2015; *.- Por el INSS se impuso un recargo de prestaciones.

Conforme a la página digital oficial del Instituto Nacional de Estadística, la variación del Índice General Nacional según el sistema IPC base 2016, desde enero de 2015 hasta febrero de 2017, en índice porcentaje (%) fue del 2,3%.

IV.- Herminia formuló reclamación previa frente al SAS el 25-3-15 que fue desestimada por resolución de 24-2-17.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- Según se recoge en el apartado histórico de la sentencia de instancia la actora prestaba servicios como auxiliar de enfermería en el Hospital Universitario de Puerto Real por cuenta del Servicio Andaluz de Salud. El día 1 de octubre de 2014 mientras caminaba por el pasillo de acceso a una de las consultas del centro sufrió una caída al resbalar como consecuencia del agua acumulada a causa de una gotera motivada por una fuga en el sistema de aire acondicionado que se mantenía activa desde días antes del siniestro y de la que los responsables del servicio de mantenimiento tuvieron conocimiento la víspera sin acometer su reparación, que se llevó a cabo tras el percance en cumplimiento de las instrucciones impartidas por la Dirección del establecimiento sanitario.

II.- Partiendo del anterior relato el órgano de primer grado declaró la existencia de responsabilidad del empresario en la producción del accidente pues permitió que se prestase un servicio a pesar de tener conocimiento de que el suelo estaba mojado, 'por así resultar del art. 96.2 LRJS ', y le condenó a abonar a la actora la suma de 5.045,83 euros como indemnización por los daños y perjuicios sufridos durante el período de incapacidad temporal comprendido entre la fecha del accidente y la del alta médica con propuesta de incapacidad permanente, emitida el 16 de enero de 2015. El Juez 'a quo' no consideró acreditado que la demandante padeciese ninguna secuela de resultas del percance laboral ni por ende que la incapacidad permanente total reconocida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social trajese causa del evento lesivo por lo que no fijó cantidad alguna por dichos conceptos.



SEGUNDO.-I.- Contra dicha sentencia recurren ambos litigantes en suplicación. La Administración Sanitaria insta su revocación y la desestimación de la demanda origen de las actuaciones por no haber incumplido sus obligaciones en materia de seguridad y salud laboral y, con carácter subsidiario, por tener que compensarse la cantidad reconocida en sentencia con la indemnización por incapacidad permanente total de 36.051 euros percibida por la actora en virtud de la póliza de seguros concertada por la empleadora. Y, la trabajadora, con la pretensión de que se incremente la cantidad objeto de condena fijándola en 150.000 euros más los intereses moratorios. .

II.-. En tres motivos, de revisión fáctica, los dos primeros, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y de impugnación del derecho aplicado los restantes, por el cauce del párrafo c) de ese mismo precepto, se estructura el recurso de la demandada, mientras que el de la demandante propone dos, uno dirigido a la modificación de los hechos probados y otro a la censura jurídica.

Razones de método aconsejan examinar prioritariamente los motivos formulados por la demandada con la finalidad de que se le exonere de responsabilidad civil por no concurrir el presupuesto que la determina pues su estimación haría innecesario analizar los deducidos por una y otra parte en orden a la cuantificación de aquella.



TERCERO.- I. - Siguiendo el orden indicado la Letrada de la entidad demandada en el motivo que encabeza el recurso opone a la convicción obtenida por el órgano sentenciador su propia versión de cómo ocurrió la caída a fin de incluir los siguientes particulares: 1º) La hora en que se produjo, antes de las 8 de la mañana, 2º) El uso exclusivo por el personal sanitario del pasillo donde sobrevino.

3º) Las características de la avería, de difícil hallazgo y arreglo.

4º) Los medios utilizados para hacerle frente consistente en la colocación de un cubo y de uno paños absorbentes en el lugar dónde caía el agua.

Para acreditar la certeza del primer dato la recurrente invoca el informe del servicio de urgencias del propio Hospital emitido a las 7,51 horas del día del accidente y, la de los demás. la propuesta de requerimiento de la Inspección de Trabajo fecha el 7 de abril de 2015.

El motivo no puede prosperar. El dato temporal se corresponde con el que figura en el informe de alta de urgencias pero no tiene ninguna trascendencia para la decisión del asunto. La entidad recurrente pretende justificar su relevancia en que pone de manifiesto que el accidente ocurrió antes de que la demandante iniciase su jornada laboral y de que se volvieran a reanudar las labores de reparación de la avería, consideraciones carentes de fundamento asumible. Por un lado, y con independencia de su jornada oficial la actora ya se encontraba prestando servicios cuando sufrió el resbalón. Por otro, el momento concreto del percance no enerva en modo alguno el hecho cierto - que la parte recurrente pretende suprimir sin apoyo probatorio alguno -, de que la fuga se remontaba a varios días atrás y que el día anterior al siniestro los responsables del servicio de mantenimiento del Hospital tuvieron cabal conocimiento de su existencia y no le dieron solución, estando huérfana de todo sustento la afirmación de que antes del accidente ya se habían iniciado las labores encaminadas a su reparación.

La razón que nos lleva a rechazar la incorporación de los restantes extremos radica en que el documento designado a tal fin no da fe de hechos constatados de forma personal y directa por el Inspector de Trabajo que suscribe la propuesta de requerimiento sino de las conclusiones alcanzadas por dicho funcionario a raíz de las entrevistas mantenidas tres meses después del suceso. Tales consideraciones aportan elementos de juicio que pueden ser tomados en consideración dentro de la conjunta valoración de la prueba practicada, pero no vinculan al juez de instancia ni tienen eficacia revisora en suplicación. Así lo declaró la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencias de de 5 de octubre de 1990 (RJ 7529 ) y 10 de julio de 1995 (RJ 5492).

Sin perjuicio de lo anterior no es ocioso añadir varias razones suplementarias para justificar la desestimación de las adiciones solicitadas por la recurrente. En primer lugar, y en lo tocante a que al pasillo donde se produjo la caída sólo tenía acceso el personal sanitario se trata de una circunstancia absolutamente fútil para enjuiciar la actuación de la demandada, a la que ninguna referencia se hace en el motivo dedicado a la impugnación del derecho aplicado. Por otra parte, la recurrente omite un dato importante que figura en el documento alegado cuál es que se trataba de una zona muy transitada lo que constituía un motivo suplementario para solventar de manera urgente el problema. También se ofrece un relato incompleto del citado documento en lo que respecta a los remedios aplicados para hacer frente a la avería pues lo que manifestó al Inspector la testigo directa del accidente es que pese a ellos la zona se encontraba muy mojada.

Finalmente, la indicación que efectúa el funcionario actuante acerca de la dificultad de arreglar las averías de los sistemas de refrigeración tiene carácter genérico y no aparece referida a la que se produjo en el supuesto de autos. Además, entra en contradicción con la respuesta escrita dada por el Jefe del Servicio de Mantenimiento en el sentido de que la reparación duró menos de 5 minutos y se llevó a cabo sobre las 10,25 del mismo día del accidente (folio 171).

II. - El segundo motivo de revisión fáctica pretende añadir dos ordinales a la relación de probanzas de la sentencia de instancia.

A) Uno para dejar constancia de que a la fecha del accidente el centro sanitario disponía de plan de prevención de riesgos laborales y planificación de la actividad preventiva, evaluación de los riesgos por puestos de trabajo y evaluación por lugares, así como que con ocasión del requerimiento de la Inspección de Trabajo anteriormente mencionado procedió a la revisión del protocolo ante situaciones que pongan en riesgo la seguridad de los trabajadores por resbalones tanto en las tareas de limpieza del suelo como ante derrame de cualquier tipo y por cualquier circunstancia.

Los hechos cuya inserción se interesa resultan manifiestamente inanes para decidir la controversia¡ pues no informan sobre el contenido del protocolo vigente al tiempo del accidente de la actora, que según se indica en la propuesta de requerimiento de la Inspección de Trabajo, a la que la recurrente otorga singular fuerza de convicción, prescribía la señalización y balización de la zona cuando en operaciones de limpieza se encontrase suelo deslizante. En todo caso, lo decisivo es que en el caso que nos ocupa la demandada no adoptó ninguna medida de ese tipo.

B) El otro para dar noticia de que frente a la resolución de 19 de junio de 2015 a virtud de la cual el Instituto Nacional de la Seguridad Social le impuso un recargo del 30 % en las prestaciones derivadas del accidente interpuso demanda de la que conoce el Juzgado de lo Social núm. 2 de Cádiz.

Esta petición, al igual que la formulada por la contraparte para que se añada que la citada demanda fue desestimada por sentencia de 10 de julio de 2017 , de la que aporta copia, decaen necesariamente pues dicha resolución judicial no ha adquirido firmeza pendiendo ante esta Sala el recurso de suplicación entablado por la empresa, lo que significa que lo resuelto en ese litigio no tiene fuerza de cosa juzgada y no vincula la decisión que ha de tomar este Tribunal en el marco del presente procedimiento.



CUARTO.- I. El motivo de crítica jurídica que articula la parte demandada en relación al tema que nos ocupa imputa a la sentencia de instancia la infracción del art. 96.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción en relación con el art. 14.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y con la doctrina sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2010 (Rec. 4123/08 ). Sus argumentos se centran en señalar que el Servicio Andaluz de Salud contaba con un Protocolo para evitar los resbalones y que lo aplicó efectivamente antes de que la actora resbalara colocando un cubo y empapaderas en la zona afectada por la gotera.

II.- El art. 42.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , dentro del elenco de responsabilidades en las que puede incurrir el empresario por el incumplimiento de sus obligaciones en la materia incluye las 'civiles por los daños y perjuicios que puedan derivarse de dicho incumplimiento', a las que asimismo alude el art. 168.3 LGSS al señalar que 'cuando la prestación haya tenido como origen supuestos de hecho que impliquen responsabilidad penal o civil de alguna persona, incluido el empresario, (...) el trabajador o sus derechohabientes podrán exigir las indemnizaciones procedentes de los responsables criminal o civilmente'. Ambos preceptos remiten implícitamente a la regulación que de la responsabilidad contractual y extracontractual efectúan respectivamente los arts. 1101 y 1902 del Código Civil , que exigen como requisito ineludible que al presunto responsable se le pueda reprochar en términos de culpa o negligencia el hecho originador del daño.

La configuración de la responsabilidad civil como subjetiva se adecua a la naturaleza del deber de protección impuesto al empresario cuya inobservancia o cumplimiento defectuoso la origina, que no es una obligación de resultado - la eliminación completa de todos los riesgos laborales - sino un patrón de conducta tendente a salvarlos, reducirlos y controlarlos ( arts. 4.1 º y 16.2.b de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ), de forma que según previene el art. 96.2 de la Ley Procesal Laboral el deudor de seguridad no incide en ella si demuestra que adoptó las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo o que medió otro factor excluyente de aquella.

Tema distinto al de la naturaleza de la responsabilidad empresarial es el relativo el significado que debe atribuirse al requisito de la 'culpa' en el ámbito de la siniestralidad laboral. Al respecto la opción que tomó la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en la sentencia invocada por la parte recurrente, seguida por otras posteriores, fue la de sin minimizar la importancia de ese presupuesto, cuya relevancia sigue afirmando, la noción de culpa está sometida a ciertas modulaciones entre las que destacan las dos que enumera.

La primera guarda relación con el grado de diligencia que debe desplegar el empresario en el cumplimiento del deber de seguridad para no incurrir en culpa. A tal efecto el catálogo de obligaciones preventivas impuestas legalmente conlleva una elevación del nivel de diligencia exigible, de la que se proclama su plenitud, y se sustancia básicamente en tres planos diferentes pero complementarios: 1º) identificación y evaluación completa de los riesgos para la seguridad y la salud de los trabajadores generados por la actividad empresarial como obligado punto de partida de las acciones dirigidas a su eliminación o minoración; 2º) determinación y adopción de cuantas medidas preventivas sean necesarias para proteger y preservar la seguridad y salud del personal; 3ª) aseguramiento de su efectividad y eficacia previendo incluso las distracciones o imprudencias no temerarias que puedan cometer los trabajadores.

La segunda particularidad afecta a la distribución de la carga de la prueba y consiste en que una vez actualizado el riesgo el empleador, para enervar su posible responsabilidad, ha de acreditar haber agotado toda la diligencia exigible más allá - de las exigencias reglamentarias, criterio este última que se plasmó en el art. 96.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción.

III.- A la luz de las consideraciones precedentes la queja formulada por la recurrente está condenada al fracaso por cuanto que; 1ª) No identificó en el protocolo al que alude el riesgo al que estaba expuesto el personal sanitario como consecuencia del derrame accidental o por avería de líquidos, que sólo detectó respecto de los trabajadores encargados de la limpieza, lo que le impidió establecer y diseñar las medidas adecuadas para hacerle frente como la implementada con posterioridad al accidente de la demandante consistente en el aviso inmediato a los servicios de limpieza y de mantenimiento así como la señalización y balizado de la zona impidiendo el acceso a la misma hasta la desaparición de la causa del derrame.

2ª) No colocó ningún elemento de protección que impidiese el paso del personal sanitario por un lugar de frecuente tránsito que se encontraba mojado con el consiguiente peligro de sufrir un resbalón. Los medios a los que hace referencia la recurrente - la colocación de un cubo y de unos paños debajo de la gotera - aparte de la falta de prueba, resultan manifiestamente inadecuados y no impidieron que la zona permaneciese mojada y deslizante.

3ª) La situación de riesgo se prolongó durante varios días y no fue corregida por el Servicio de Mantenimiento el día 30 de septiembre de 2014 a pesar de tener conocimiento de la misma.

En definitiva, el accidente se produjo por un hecho previsible y que la demandada pudo evitar empleando la mínima diligencia exigible en lugar de tolerar la situación de riesgo sin ordenar la reparación de la avería, lo que no hizo hasta después del siniestro, ni acordar la señalización y balización de la zona deslizante.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 1101 del Código Civil tal proceder constituye título suficiente para la imputación de responsabilidad, a lo que se une que la Administración Sanitaria además de las disposiciones de carácter general contenidas en los arts. 14.2 , 15.1 y 16.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , infringió de manera flagrante e injustificada las prescripciones establecidas en los apartados 3.1, 5.1º del Anexo I y 5.2.2º del Anexo II del Real Decreto 486/1997, de 14 de abril.



QUINTO.- I. Una vez ratificada la responsabilidad civil de la demandada en el resultado lesivo procede abordar los motivos formalizados por ambas partes en torno a la delimitación de los daños sufridos por la actora a consecuencia del mismo y a su valoración económica.

Al respecto el órgano de instancia se ha servido del baremo circulatorio vigente en la fecha en que se produjo el percance, incorporado como Anexo al Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, y la demandante en el segundo motivo de impugnación que articula expresa su discrepancia con la aplicación que del sistema legal se efectúa en la sentencia en relación a las dos manifestaciones del daño - lesiones temporales y secuelas - y a los diferentes conceptos perjudiciales en los términos que seguidamente se indican.

II.- En lo que respecta a la indemnización por incapacidad temporal la disconformidad de la actora con la resolución de instancia alcanza a cuatro extremos.

1º) Un primer aspecto radica en el período indemnizable.

El Juzgador ha computado los 108 días transcurridos desde el accidente hasta el 16 de enero de 2015, fecha en que la Inspección Provincial de Servicios Sanitarios (Unidad Médica de Valoración de Incapacidades) emitió parte de alta médica con propuesta de incapacidad permanente mientras que la recurrente entiende que el día final debe fijarse en el 2 de marzo de 2015 toda vez que el Instituto Nacional de la Seguridad Social le reconoció la pensión de incapacidad permanente total con efectos económicos de 3 de marzo de 2015, lo que supone que los días a resarcir tanto a efectos del daño moral como del lucro cesante son 152.

Esta pretensión no merece acogida pues de acuerdo a lo previsto en el párrafo cuarto del art. 131.bis del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aplicable por razones cronológicas el alta médica con propuesta de incapacidad permanente expedida antes de que el proceso haya alcanzado los 365 días, como sucede en el supuesto de autos, 'extinguirá la situación de incapacidad temporal'. La claridad del precepto no deja margen para la interpretación e impide indemnizar como días de incapacidad temporal los transcurridos desde la expedición del parte de alta médica hasta la emisión del dictamen propuesta por parte del Equipo de Valoración de Incapacidades, que tuvo lugar el 26 de enero de 2015 (folio 547), y con menor razón los que median hasta la fecha de efectos económicos de la pensión.

2º) La segunda causa de oposición a la sentencia esgrimida por la trabajadora reside en la calificación como impeditivos de todos los días de incapacidad temporal.

Al respecto señala que el Juzgador no ha tenido en cuenta que el 22 y el 23 de octubre de 2014 estuvo ingresada en el Hospital donde trabajaba para ser intervenida de la fractura de la vertebra L1.

Este punto de suplicación debe correr suerte estimatoria pues la certeza de la circunstancia alegada resulta del informe clínico de alta obrante en autos al folio 558 en base al cual se insta la correspondiente adición fáctica. La cantidad adicional a reconocer por tal motivo asciende a 27,48 euros, resultado de multiplicar por dos la suma de 13,74 euros (73,49-59,75), que es la diferencia entre el valor del día de estancia hospitalaria y el impeditivo, una vez aplicada la variación del IPC del 2,3 % como hace la sentencia de instancia 3º) El tercer elemento de discordancia incide en el factor corrector por perjuicios económicos.

La recurrente postula su aplicación en cuantía equivalente al 10 por 100 de la indemnización básica por los daños morales.

En respuesta a esta petición debemos recordar que bajo la égida del baremo precedente el lucro cesante carecía de autonomía como concepto indemnizatorio, configurándose como un elemento corrector de la indemnización básica por días de baja que se calculaba en función de los ingresos netos anuales por trabajo personal de la víctima, estructurados por tramos y dentro de unos márgenes de apreciación legalmente limitados, sistema que no permitía la total reparación de esa clase de daño.

Así las cosas, la jurisprudencia social, sentada en sentencias de 17 de julio de 2007 (Rec. 4367/05 y 513/06 ), 14 y 15 de diciembre de 2009 ( Rec. 715/09 y. 3365/08 ), y 30 de junio de 2010 ( Rec. 4123/08 ), se apartó del método tarifario y dotó al lucro cesante de su verdadero carácter de partida autónoma encaminada a enjugar la pérdida de ingresos del trabajador durante el período en que está impedido transitoriamente para el desempeño de su actividad laboral. A tal fin estableció que el importe de la indemnización por lucro cesante venía determinado por la diferencia entre el 100 por 100 del salario real que hubiera percibido de permanecer en activo y las cantidades allegadas como subsidio de incapacidad temporal y en su caso como mejora voluntaria a cargo del empresario.

A este método, más favorable para el damnificado, se ha atenido la sentencia de instancia lo que excluye la aplicación cumulativa de un factor corrector que por lo anteriormente razonado carecía de virtualidad en el sector de la responsabilidad civil en el que nos movemos, en el que el cálculo del lucro cesante se hace sobre la base del 100 por 100 de los salarios dejados de percibir por lo que la aplicación del elemento corrector perseguida por la demandante representaría un enriquecimiento sin causa.

4º) El último reparo que la recurrente hace a la resolución impugnada es haber incurrido en un error aritmético al calcular el montante total de la indemnización por incapacidad temporal.

Alega al efecto que la suma de las cantidades reconocidas como indemnización básica (6.453,37 euros) y lucro cesante (1407,54 euros) asciende a 7.860,91 euros, en lugar de la de 5.045,83 fijada en sentencia.

La denuncia debe acogerse al ser manifiesta la equivocación cometida. En consecuencia, la cuantía total a reconocer por esa manifestación del daño queda fijada en 7.888,39 euros (7.860,91 más los 27,48 euros a los que anteriormente se ha hecho mención).



SEXTO.- Por lo que concierne a la indemnización por lesiones permanentes nos encontramos con que la trabajadora trae a esta sede hasta seis temas de debate que procede analizar de manera separada.

1º) Etiología de dos de las tres dolencias por las que fue declarada en situación de incapacidad permanente total.

En relación a esta problemática ya hemos adelantado que el Juez de instancia no consideró acreditada que la demandante padeciese ninguna secuela derivada del accidente laboral. La actora disiente de ese criterio y propone la modificación del hecho probado tercero de la sentencia impugnada de forma que recoja que de resultas de la caída sufrió las siguientes lesiones: 1º) Esguince de grado II de ligamento contralateral interno de la rodilla izquierda. 2º) Fractura del cuerpo vertebral L1 con edema.

El origen de ambas lesiones emana de los informes del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital de Puerto Real de fecha 15 y 23 de octubre, 24 de noviembre y 7 de diciembre de 2014 y 21 de enero de 2015 obrantes en autos a los folios 555, 558, 560, 565 y 573, en los que de forma directa, clara e inequívoca se atribuyen al traumatismo laboral sin perjuicio de que en un primer momento únicamente se diagnosticase la lesión de la rodilla, por lo que procede acceder a la adición propuesta.

2º) Consideración como secuela del traumatismo laboral del trastorno adaptativo que sufre.

Esta petición merece respuesta positiva pues así se desprende del informe del Hospital de Psiquiatría de ese mismo centro sanitario unido al folio 582 si bien con la puntualización que figura en el mismo de que la clínica que predomina es la ansiosa, breve y recortada y de naturaleza puntual.

No es óbice a lo expuesto el hecho de que en la resolución aprobatoria de la pensión de incapacidad permanente no se hiciese referencia a esa afección lo que previsiblemente responde a su mínima repercusión funcional. Aunque pueda parecer obvio no está de más señalar que las secuelas indemnizables conforme al baremo no se circunscriben a las tomadas en consideración por el Instituto Nacional de la Seguridad a efectos prestacionales sino que comprenden todas las efectivamente padecidas a causa del siniestro laboral siempre que queden debidamente acreditadas.

3º) Valoración médica y económica de las secuelas.

La recurrente postula que se reconozcan 15 puntos por el aplastamiento de la columna vertebral, 9 por el esguince de rodilla y 5 por el trastorno adaptativo sin fundamentar en modo alguno su propuesta que tampoco encuentra soporte en prueba pericial médica como resulta aconsejable en supuestos en los que las lesiones permanentes son susceptibles de ser valoradas dentro de una amplia horquilla.

La Sala considera que la evaluación de la actora resulta desproporcionada en relación a la primera y tercera secuela y ajustada respecto de la segunda por las razones que a continuación se exponen.

A.- De conformidad con lo dispuesto en el Capítulo 2 de la Tabla VI del baremo aplicable el rango de puntuación de la fractura-acuñamiento anterior (aplastamiento) de una vértebra varía de 1 a 10 si es inferior al 50 por 100 de altura de la vértebra y de 10 a 15 si excede de ese porcentaje. En este caso no consta ese dato y la actora se sometió a una intervención quirúrgica que aseguró la vértebra afectada sin que conste sintomatología residual alguna ni necesidad de tratamiento paliativo sin perjuicio de la necesidad de utilizar una ortesis lumbar. A la vista de lo anterior teniendo en cuenta que la demandante, a la que correspondía la carga de la prueba, no ha alegado ni acreditado que la fractura fuese superior al 50 % ni la existencia de manifestaciones clínicas permanentes significativas, la Sala considera procedente atribuir a esa secuela 5 puntos correspondientes al punto medio de la horquilla fijada para el aplastamiento inferior al 50 por 100 de altura de la vértebra.

B.- En el dictamen del UVMI al que remite el dictamen propuesta del EVI cuyo contenido fue aceptado por la entidad gestora se recoge que como consecuencia de la lesión ligamentosa de rodilla derecha persiste inestabilidad a la marcha (folio 614) a lo que se une la existencia de un discreto dolor residual (folio 577) y de una limitación a la movilidad (folio 587). A la vista de este cuadro y teniendo en cuenta que entre las secuelas recogida en el Capítulo 5 de la Tabla VI del baremo figura la lesión de los ligamentos laterales, como la aquí analizada, con sintomatología, como la existente en este caso, con una horquilla de 1 a 10 puntos, la Sala considera adecuada la puntuación propuesta por la recurrente (9 puntos).

C.- El trastorno adaptivo no aparece incluido como tal entre las alteraciones psíquicas recogidas en el Capítulo 1 de la Tabla VI del baremo si bien por analogía y pese a su menor entidad puede dársele el tratamiento previsto para el 'estrés postraumático' u 'otros trastornos neuróticos', valorados respectivamente con una horquilla de 1 a 3 puntos y de 1 a 5 puntos, En el supuesto de autos, como anteriormente se ha puesto de manifiesto, el trastorno tiene poca importancia lo que nos lleva a asignarle 1 punto.

En consecuencia y aplicando la fórmula ponderada prevista legalmente para las secuelas concurrentes, [[(100 - M) x m] / 100] + M, donde M equivale a la que tiene puntuación de mayor valor y m a la de menor valor y donde el valor resultante de la primera operación debe integrar el valor M en la segunda y así sucesivamente, el número total de puntos por secuelas es de 15, coincidente en este caso con la suma simple, fruto de las siguientes operaciones matemáticas: a.-100-9, multiplicado por 1; el resultado se divide entre 100 y se suma 9, lo que da 9,09, y se redondea a 10, que es M en la siguiente operación.

b.-100-10, multiplicado por 5, el resultado se divide entre 100 y se añade 10, lo que da 14,5, y se redondea a 15., que se corresponde con el porcentaje de menoscabo que comportan las secuelas en su conjunto.

Sentado lo anterior el importe de la indemnización básica por el perjuicio psico-físico y moral ocasionado a la actora por las lesiones permanentes es el resultado de multiplicar el número de puntos por el valor del punto fijado en la Tabla III de 1.002,79 euros, teniendo en cuenta que su edad en la fecha del accidente era de 55 años, pues nació el NUM000 de 1959 y la caída se produjo el 1 de octubre de 2014. Consiguientemente la indemnización que le corresponde abonar a la parte demandada por tal concepto asciende a 15.041,85 euros.

4º) Aplicación del factor corrector por incapacidad permanente total previsto en la Tabla IV del baremo aplicable.

En relación a esta cuestión no podemos compartir la solución adoptada por el órgano de instancia en el sentido de que no se ha acreditado que el reconocimiento de ese grado invalidante por el Instituto Nacional de la Seguridad Social obedezca a las secuelas derivadas del percance origen de las actuaciones.

En primer lugar no se puede dejar de valorar el hecho de que la entidad gestora haya otorgado la prestación por la contingencia de accidente de trabajo y que tal declaración se haya producido sin solución de continuidad al finalizar el proceso de incapacidad temporal originado por el traumatismo laboral.

En segundo lugar y atendiendo a la limitada repercusión funcional de la fractura de la vértebra L1 tras su aseguramiento y consolidación hay que concluir que la calificación realizada por el mencionado Instituto descansa fundamentalmente en la incidencia funcional de la secuela del esguince en la rodilla derecha y sobre todo en la provocada por la fractura de la extremidad distal del radio derecho consistente en un síndrome de dolor regional complejo, secuela por la que recurrente no ha solicitado indemnización alguna, lo que en obligado respeto al principio de congruencia excluye cualquier pronunciamiento al respecto pero no es óbice a su toma en consideración a los efectos que ahora interesan.

Pues bien, esa fractura se produjo como consecuencia de la caída casual que sufrió la demandante el 26 de noviembre de 2014 de resultas de la inestabilidad de la rodilla izquierda, tal como se establece en los informes obrantes a los folios 565 y 567, lo que explica que la entidad gestora valorase la citada secuela como derivada de accidente de trabajo, decisión que debemos aceptar en este procedimiento al ajustarse a lo previsto en el art. 115.2.g) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social en la redacción aplicable a la sazón.

Corolario de lo razonado es la pertinencia de aplicar el factor corrector por incapacidad permanente total.

En lo que atañe a su cuantía, la recurrente solicita la suma inferior de la horquilla, cifrada en 19.172,54 euros, por lo que procede acoger su petición sin necesidad de mayores consideraciones.

Ese importe es imputable exclusivamente al daño moral y no puede ser compensado con la indemnización de 36.051 euros percibida por la actora en razón de la póliza de seguro de accidentes concertada por la Junta de Andalucía en beneficio de sus empleados que resarce el lucro cesante. En tal sentido se ha venido pronunciado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a partir de la sentencia de 23 de junio de 2014 (Rec. 1257/13 ), seguida por las de 13 de octubre de 2014 (Rec. 1257/13 ), 12 de septiembre de 2018 (Rec. 1895/15 ) y 7 de marzo de 2018 (Rec. 767/16 ).

En estas resoluciones el Alto Tribunal rechaza la tesis que defiende el Servicio Andaluz de Salud en el cuarto y último motivo de su recurso en el sentido de que la indemnización percibida en concepto de mejora voluntaria de la prestación de incapacidad permanente total puede descontarse del monto total de la indemnización por los daños ocasionados por el accidente de trabajo que corresponde a la víctima conforme al baremo. La Sala Cuarta mantiene que tal mejora solo puede compensarse con la partida del lucro cesante que comporta la incapacidad permanente. Procede por tanto desestimar el referido motivo y con él el recurso formalizado por la parte demandada, sin perjuicio de lo que a continuación se expone respecto de la incidencia de la suma percibida por la demandante por el concepto al que alude.

5º) Aplicación del factor corrector por perjuicios económicos previsto en la Tabla IV del baremo aplicable.

Este elemento corrector, como su propia configuración revela, atiende al lucro cesante por lo que la suma de 1.504,18 euros que correspondería por el mismo (10 por 100 de 15.041,85) queda neutralizada tanto por la prestación de Seguridad Social como por la referida mejora voluntaria, no procediendo reconocer cantidad alguna por ese concepto.

6º) Compensación del lucro cesante futuro.

La recurrente reclama ese rubro al margen del sistema de reparación establecido en el baremo, cuantificándolo en 88.860,81 euros, resultado de restar del salario real que alega percibiría desde el 3 de marzo de 2015, fecha de efectos económicos de la prestación de incapacidad permanente, hasta su jubilación en el año 2025, la pensión que va a devengar hasta esa fecha.

Dado el carácter orientativo y no vinculante del baremo de tráfico en el ámbito laboral, el lucro cesante por disminución de los ingresos del trabajador en caso de incapacidad permanente total puede ser objeto de indemnización que rebase aquella que con arreglo al anterior sistema legal le correspondía en aplicación del factor corrector por perjuicios económicos a fin de conseguir su íntegro resarcimiento. No obstante, la procedencia de esa indemnización está condicionada a la prueba de la existencia del lucro cesante no compensado a través de la prestación de incapacidad permanente y de la mejora voluntaria y a la aportación de unas bases objetivas en orden a su cuantificación.

En el supuesto de autos no se cumple ese requisito pues la actora se limita a considerar que la pensión que le ha sido concedida supone una reducción del 45 % de sus ingresos futuros y a calcular el lucro cesante mediante una simple resta, planteamiento que no es posible aceptar al no ir acompañado de una prueba acerca del nivel de compensación que suponen la prestación de la Seguridad Social - que en el caso de carecer de otra ocupación no es del 55 % de la base reguladora sino del 75 % dada su edad - y la indemnización percibida como mejora voluntaria, en relación con la expectativa de ingresos futuros teniendo en cuenta entre otros extremos y circunstancias relevantes su condición de personal interino, la posibilidad estadística de obtención de otro empleo, la esperanza de vida, etc.

Frente a la automaticidad pretendida por la recurrente y el método simple de cálculo del lucro cesante que propone hay que decir que la determinación de la existencia del lucro cesante futuro no compensado por el sistema de la Seguridad Social y por el empresario y su cuantificación han de basarse en evaluaciones de carácter prospectivo fundado en criterios objetivos propios de la técnica actuarial que ponderen todas las circunstancias concurrentes en el caso.

SEPTIMO.- I. De cuanto se deja expuesto se sigue que la indemnización total por daños y perjuicios a la que debe hacer frente la Administración Sanitaria asciende a 42.102,78 euros (7.888,39 por los ocasionados por la incapacidad temporal, 15.041,85 por los provocados por las secuelas y 19.172,54 por los irrogados por la incapacidad permanente total).

Procede por tanto estimar en parte el recurso de suplicación formulado por la actora y condenar a la demandada al abono de dicha cantidad sin que haya lugar a la fijación de intereses por mora de la suma reconocida por incapacidad temporal al haberse actualizado ya con el IPC. A los montantes correspondiente a los dos conceptos restantes se les aplicará el interés legal del dinero computado desde el 25 de marzo de 2015, fecha de presentación de la reclamación previa, en aplicación de lo previsto en el art. 1108 del Código Civil .

II.- Atendiendo a lo preceptuado en el art. 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción y a la doctrina jurisprudencial más reciente ( sentencias de 20 de septiembre y, 7 de octubre y 7 de noviembre de 2018 , Rec.

56/17 , 52/17 y 254/17, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ) la desestimación del recurso formalizado por la parte demandada trae consigo la imposición de las costas causadas en esta fase cuya cuantía fijamos en la parte dispositiva, que no procede imponer a la actora dado el signo de su recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª. Herminia contra la sentencia de fecha 24 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Cádiz en los autos nº 404/2015, seguidos a su instancia frente al Servicio Andaluz de Salud en Reclamación de cantidad, que se revoca parcialmente en el sentido de fijar la cantidad objeto de condena en 42.102,78 euros a la que se sumarán los intereses en la forma indicada en el fundamento de derecho séptimo de esta resolución.

Se impone a la parte recurrente la obligación de abonar al Letrado Sr. Dávila Gurrero la cantidad de seiscientos euros por la redacción del escrito de impugnación de su recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.