Sentencia SOCIAL Nº 255/2020, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 284/2019 de 19 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
MURCIA
SENTENCIA: 00255/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
PASEO DE GARAY, 5 - 2ª PLANTA - 30005 - MURCIA (UPAD)
Tfno: 968817243-968229216
Fax: 968817266-968229213
Correo electrónico: tsj.social.murcia@justicia.es
NIG: 30016 44 4 2017 0001609
Equipo/usuario: ACL
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000284 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000518 /2017
Sobre: INCAPACIDAD TEMPORAL
RECURRENTE/S D/ña FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61
ABOGADO/A: JOSÉ ANTONIO LÓPEZ SABATER
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: UMIVALE, MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº15, PROSEGUR,
SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD S.L. , SEGURISA SERVICIOS INTEGRALES DE SEGURIDAD S.A. ,
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Calixto
ABOGADO/A: AURORA SCASSO VEGANZONES, , , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ANTONIA MARIA
MADRID SANCHEZ
PROCURADOR: , , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , , ,
En MURCIA, a diecinueve de febrero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos. Sres. D. RUBÉN
ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, de acuerdo

con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española, en nombre S.M. el Rey, tras haber visto y
deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA FREMAP, contra la sentencia número 253/2018 del
Juzgado de lo Social número 3 de Cartagena, de fecha 21 de diciembre de 2018, dictada en proceso
número 518/2017, sobre SEGURIDAD SOCIAL, y entablado por D. Calixto frente al INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a MUTUA FREMAP, a MUTUA UMIVALE, a SEGURISA SERVICIOS INTEGRALES DE
SEGURIDAD S.A. y a PROSEGUR, SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD S.A.
En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RUBÉN
ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO.- El demandante, DON Calixto con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 /1972, se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General, con el número NUM002 como Vigilante de Seguridad.



SEGUNDO.- El actor prestaba servicios en el Aeropuerto de San Javier, estando dado de alta en la empresa SEGURISA SERVICIOS INTEGRALES DE SEGURIDAD S.L. que tenia cubiertas las contingencias de Incapacidad Temporal con la Mutua Fremap.



TERCERO.- El actor causó baja por enfermedad común en fecha 01/05/2015. En fecha 6/03/2017 el INSS dictó resolución por la que indicaba al actor que se había agotado el plazo máximo del periodo de Incapacidad Temporal y que procedía a iniciar expediente de Incapacidad Permanente, debiendo pasar a percibir la prestación vía pago directo a partir del 26/10/2017, pago que percibiría de la Mutua Colaboradora.



CUARTO.- El servicio de seguridad del Aeropuerto de San Javier cambio de contratista, pasando a prestar dicho servicio la empresa PROSEGUR, SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD S.A. que tiene concertada las contingencias de IT por enfermedad Común con la Mutua UMIVALE.



QUINTO.- El actor estuvo de alta con la empresa SEGURISA SERVICIOS INTEGRALES DE SEGURIDAD S.L. hasta el 30/11/2016, y asimilado al alta por pago de vacaciones no disfrutadas hasta el 29/12/2016.



SEXTO.- En el informe de la vida laboral remitido por la Tesorería General de la Seguridad Social no consta que el actor haya sido dado de alta por la empresa PROSEGUR, SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD S.A.. En una copia de pantalla obrante en el expediente del INSS consta alta y baja en la empresa PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD S.A. EL DIA 1/12/2016.

SÉPTIMO.- El actor no ha percibido la prestación de IT desde el 1/12/2016 hasta el 14/05/2017, sobre una base reguladora de 49,90 €,, lo que determina una prestación diaria de 37,43 €.

OCTAVO.- El actor ha presentado reclamación previa que fue desestimada por ambas Mutuas.



SEGUNDO.- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que estimado la demanda interpuesta por DON Calixto condeno a la MUTUA FREMAP a que abone al actor la prestación económica de IT desde el 1/12/2016 hasta el 14/05/2017 a razón de 37,43 € diarios, lo que hace un total de 6.175,95 €'.

Por auto de fecha 29 de enero de 2019 fue aclarada en el siguiente sentido: Donde dice: 'Que estimando la demanda interpuesta por DON Calixto condeno a la MUTUA FREMAP a que abone al actor la prestación económica de IT desde el 1/12/2016 hasta el 14/05/17 a razón de 37,43 € diarios, lo que hace un total de 6.175,95 €', debe decir: 'Que estimando la demanda interpuesta por DON Calixto condeno a la MUTUA FREMAP a que abone al actor la prestación económica de IT desde el 1/12/2016 hasta el 14/06/17 a razón de 37,43 € diarios, lo que hace un total de 7.336,28 €'.



TERCERO.- De la interposición del recurso y su impugnación.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por el Letrado D. José Antonio López Sabater, en representación de la parte demandada MUTUA FREMAP.



CUARTO.- De la impugnación del recurso.

El recurso interpuesto ha sido impugnado por la Letrada Dª. Aurora Scasso Veganzones en representación de la parte demandada MUTUA UMIVALE.



QUINTO.- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 27 de enero de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO
PRIMERO.- La sentencia de fecha 21 de Diciembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº3 de Cartagena en el proceso 518/2017, estimó la demanda interpuesta por la demanda interpuesta por DON Calixto contra el INSS, las Mutuas Fremap y Umivale y las empresas Segurisa Servicios Integrales de Seguridad SL y Prosegur Soluciones Integrales de seguridad SL, y condenó a la MUTUA FREMAP a que abone al actor la prestación económica de IT desde el 1/12/2016 hasta el 14/05/2017 a razón de 37,43 € diarios, lo que hace un total de 6.175,95 €.

Disconforme con la sentencia, la Mutua Fremap interpone contra la misma recurso de suplicación, solicitando, tanto la revisión de los hechos declarados probados, como la revocación de la sentencia, para que se dicte otra que le absuelva de la demanda, denunciando la infracción del artículo 14 del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad Privada , la de los artículos 44, 45 y 48 del Estatuto de los Trabajadores; de los artículos 83.1 y 110 del Real Decreto Legislativo 8/2015, la de los artículos 69.1, 70 y 71 del Reglamento de Colaboración de las Mutuas Colaboradoras con la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre; y de los artículos 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; así como la vulneración de la doctrina jurisprudencial establecida en las sentencias del Tribunal Supremo de 02/10/2007 (rcud 1310/2006), 19/01/2004 (rcud.

49/2003), 25/06/2003 (rcud. 128/2002) y 28/10/2002 (rcud. 767/2002).

FUNDAMENTO

SEGUNDO.- Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS se solicita la revisión de los hechos declarados probados que afecta a los apartados

CUARTO y

QUINTO.

El apartado

CUARTO refiere: El servicio de seguridad del Aeropuerto de San Javier cambio de contratista, pasando a prestar dicho servicio la empresa PROSEGUR, SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD S.A. que tiene concertada las contingencias de IT por enfermedad Común con la Mutua UMIVALE. Se solicita su revisión con el fin de concretar la fecha en la que se produjo la sucesión de contratas, incluyendo a tal efecto la fecha del 1/12/2016. La ampliación se fundamenta en la propia alegación del demandante (Hechos

SEGUNDO y DECIMO), así como en el acontecimiento 3 de los autos, consistente en la carta mediante la cual la empresa SEGURISA comunica al trabajador que causa baja por subrogación en otra empresa, por lo que debe prosperar.

El apartado

QUINTO deja constancia de lo siguiente: El actor estuvo de alta con la empresa SEGURISA SERVICIOS INTEGRALES DE SEGURIDAD S.L. hasta el 30/11/2016, y asimilado al alta por pago de vacaciones no disfrutadas hasta el 29/12/2016.

Se solicita su supresión y sustitución por otra del siguiente tenor: '

QUINTO.- El actor estuvo de alta con la empresa SEGURISA SERVICIOS INTEGRALES DE SEGURIDAD S.L. hasta el 30/11/2016, fecha en la que causa baja por subrogación de otra empresa conforme a lo establecido en el artículo 14 del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad, y asimilado al alta por pago de vacaciones no disfrutadas hasta el 29/12/2016'. La modificación se sustenta en el acontecimiento 3 de los autos, en la página 3 del acontecimiento 65, (la prueba documental de la Mutua Mapfre) y en las respuestas del demandante en el acto del juicio , pero no puede prosperar, porque la versión alternativa pretende incluir como hechos lo que son alegaciones de parte en relación a la cuestión fundamental consistente en determinar si la sucesión de las contratas de servicios implicaba la obligación de la nueva adjudicataria del servicio de subrogarse en la titularidad del contrato de trabajo del actor que se encontraba en situación de IT.

FUNDAMENTO

TERCERO.- En su demanda, el actor reclamaba el pago de la prestación de IT que desde el 26-10-2016 había dejado de abonársele, reclamando su pago de cualquiera de los codemandados , esto es del INSS de la Mutua codemandadas.

La cuestión que se debate en el presente recurso se centra en determinar qué entidad es la obligada al pago de la prestación que el trabajador tiene derecho a cobrar desde el 26/10/2016 hasta el 14/5/2017, teniendo en cuenta que el mismo causo baja por enfermedad común en el trabajo el 1/5/2015, iniciando situación de IT, , dándose la circunstancia de que la contrata de servicios en la que el trabajador trabajaba para la empresa Soluciones Integrales de Seguridad Sl se extinguió, siendo adjudicada a la empresa Prosegur a partir del 1/12/2016 y que las dos empresas contratistas tenía asegurado el riesgo de IT con diferentes mutuas.

La sentencia recurrida ha estimado que tal obligación corresponde a la Mutua Fremap, aseguradora de la contratista saliente por ser esta la única que lo mantuvo en alta y cotizo hasta el 26/10/2016, pues la empresa entrante no tenía obligación de darle de alta ni de cotizar por él.

De tal criterio discrepa la Mutua Mapfre denunciando la infracción del artículo 14 del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad Privada , la de los artículos 44, 45 y 48 del Estatuto de los Trabajadores; de los artículos 83.1 y 110 del Real Decreto Legislativo 8/2015, la de los artículos 69.1, 70 y 71 del Reglamento de Colaboración de las Mutuas Colaboradoras con la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre; y de los artículos 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; así como la vulneración de la doctrina jurisprudencial establecida en las sentencias del Tribunal Supremo de 02/10/2007 (rcud 1310/2006), 19/01/2004 (rcud. 49/2003), 25/06/2003 (rcud. 128/2002) y 28/10/2002 (rcud. 767/2002), argumentando que la empresa contratista entrante se subrogó en el contrato de trabajo del actor y ello da lugar a la responsabilidad de la Mutua Umivale, que asumía la cobertura de la incapacidad temporal.

Dos son las cuestiones a resolver en el presente recurso: La primera es la de determinar si con ocasión de la sucesión de contratas que se ha producido, la empresa contratista entrante se encuentra obligada a subrogarse en el contrato de trabajo del actor, el cual se encuentra en situación de IT, iniciada el 175/2015 y pendiente de que se dicte resolución en el expediente que se tramitaba en materia de incapacidad permanente; la segunda, la de determinar qué entidad es la obligada al pago de la prestación que el actor tiene derecho a percibir en el periodo comprendido entre el 26/10/2016 hasta el 14/5/2017.

FUNDAMENTO

CUARTO.- En relación a la primera de las cuestiones.

El convenio colectivo para las empresas dedicadas a la seguridad privada regula la subrogación del personal en el caso de sucesión de contratas; a tal efecto el artículo 14 establece tal obligación ' siempre que se acredite el requisito de antigüedad establecido en los artículos 15 y 16 de este Convenio para cada colectivo, incluyéndose en el período de permanencia exigido las ausencias del trabajador del servicio subrogado establecidas en los artículos 56, 57, 63 y 65 de este Convenio Colectivo, las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias, cualquiera que sea su causa. El artículo 15 viene a establecer que para que proceda la subrogación, el personal deberá de estar asignado al servicio objeto de la contrata un mínimo de 7 meses. Dados los términos del artículo 14, cuando a efectos de calcular la antigüedad del trabajador a los efectos del artículo 15, se han de computar los periodos en los que el trabajador ha permanecido en IT, hay que concluir que la empresa entrante se encuentra obligada a subrogar al personal de la empresa saliente, aunque se encuentre en situación de IT, pues el tiempo de IT se computa como tiempo de antigüedad al servicio de la contrata. La situación de IT no extingue el contrato que le vinculaba a la empresa saliente y tal extinción no se produce por el hecho de que en la fecha en que se produjo la sucesión de contratas se había superado el plazo máximo de duración de la IT., pues la relación laboral, en suspenso por efecto de la situación de It, no se extingue desde que se inicia el expediente en materia de incapacidad hasta que se dicta resolución.

El hecho de que la empresa entrante UMIVALE no haya querido subrogar al citado trabajador, no excluye su obligación de llevarlo a cabo y asumir las consecuencias legales inherentes a tal obligación, siempre que por la empresa saliente se hayan cumplido todos los trámites para que la subrogación tenga lugar.

En el presente caso, la sucesión de contratas se consumó el 1/12/2016 y a partir de tal fecha la empresa entrante estaba obligada a subrogarse en su contrato de trabajo, en fecha en la que todavía no se había iniciado el procedimiento en materia de valoración de incapacidad.

FUNDAMENTO

QUINTO.- En relación a la segunda de las cuestiones, esto es la de determinar cuál es la entidad responsable del pago del prestación que se reclama.

Concurriendo los requisitos de afiliación, alta y cotización, de conformidad con los términos del artículo 167, la responsabilidad en cuanto al pago corresponde al INSS en cuanto Entidad Gestora, ello sin perjuicio de la responsabilidad que pueda incumbir a las mutuas o las empresas que puedan colaborar en la gestión de las prestaciones.

La responsabilidad de las mutuas en la gestión de la prestación por incapacidad temporal derivada de enfermedad común no se produce automáticamente, sino que, de conformidad con los términos del artículo 72 de la Ley 35/2014 depende de una doble actuación que han de llevar a cabo las empresa: De un lado que las empresas opten porque tal gestión sea llevada cabo por una mutua mediante comunicación remitida a la TGSS; de otro, de que la empresa suscriba el correspondiente documento de asociación con una Mutua determinada.

Se ha de tener en cuenta que en el presente caso el INSS venia pagando la prestación por IT, esto es asumiendo el pago directo de la prestación, a pesar de la existencia de una Mutua que por el fenómeno de la colaboración estaba obligada a pagar la prestación por IT.

La cuestión litigiosa se suscita, según se deja constancia en el apartado Tercero de los hechos declarados probados, cuando se supera el plazo máximo de duración de la IT (545 días) y el trabajador no ha sido dado de alta médica pues se va a proceder a la evaluación de una incapacidad y por ello el INSS deja de pagar el subsidio por IT y argumenta que tal obligación corresponde a la Mutua colaboradora.

De conformidad con los términos del artículo 174 de la LGSS el derecho al subsidio por IT se extingue: a) Por el trascurso del plazo máximo de 545 días naturales desde la baja médica; b) Por el alta médica por curación o mejoría que permita trabajar; c) Por ser dado de alta el trabajador con o sin declaración de incapacidad permanente; d) Por el reconocimiento de la pensión de jubilación; e) Por incomparecencia injustificada a reconocimiento médico.

En el presente caso, el cumplimiento del plazo máximo de duración del derecho al subsidio se cumplía el 1/11/2016 y el actor no había sido dado de alta, estando pendiente del trámite para la evaluación de su posible incapacidad permanente.

De conformidad con los términos del artículo 174.1 de la LGSS el derecho al subsidio por IT se había extinguido, pero pesar de ello aquel no quedaba en situación desprotegida, pues, para tal caso, el artículo 174,5 establece que se prorrogan los efectos económicos de la incapacidad temporal hasta que se califique la incapacidad permanente.

En el caso en que el trabajador sea declarado afecto de incapacidad permanente, como los efectos de tal declaración se retrotraen a la fecha del hecho causante, el derecho la pensión reconocida se compensa con el subsidio por IT, compensación que se lleva efecto por el INS y la TGSS con ocasión del primer pago de la pensión reconocida. Si se rechaza el derecho a la pensión por incapacidad permanente, el trabajador consolida la prestación equivalente al subsidio por IT.

En el presente caso, dado que el INSS estaba asumiendo el pago directo de la prestación y puesto que se había cumplido el plazo máximo de duración de la IT, el INSS no podía requerir la empresa que asumiera el pago delegado por el fenómeno de la colaboración, pero entiende esta Sala que tampoco podía exigir a la Mutua el pago directo, pues la obligación de la mutua se produce por subrogación en la posición jurídica de la empresa y las mismas asumen el pago de la prestación por IT en función del documento de asociación que suscriben con las empresas, de modo que no pueden asumir obligaciones que no sean exigibles a la empresa.

Es por ello que, en el presente caso, la responsabilidad en el pago directo de los efectos económicos prorrogados de la situación de IT, debe ser asumida por el INSS, por lo que procede condenar al mismo al pago de la suma reclamada, cuya cuantía no se discute y ello en congruencia con los términos de la demanda, en la que se solicita el pago por parte de cualquiera de las entidades codemandadas.

La sentencia recurrida, en cuanto condena íntegramente a la Mutua Mapfre a pagar al actor la totalidad de la prestación reclamada por IT, vulnera la legalidad antes citada, por lo que procede la estimación del recuso y revocar la sentencia recurrida para , en su lugar , condenar al INSS a pagar la prestación por IT correspondiente al periodo 26/10/2016 hasta el 14/5/2017 a razón de 37,43€/ día.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Estimar, en parte, el recurso interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de Diciembre del 2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Cartagena en el proceso 518/2017, en virtud de la demanda interpuesta por la demanda interpuesta por DON Calixto contra el INSS, las Mutuas Fremap y Umivale y las empresas Segurisa Servicios Integrales de Seguridad Sl y Prosegur Soluciones Integrales de seguridad SL, revocarla y, en su lugar condenar al INSS a pagar la prestación por IT correspondiente al periodo 26/10/2016 hasta el 14/5/2017 a razón de 37,43€/ día.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco de Santander, S.A.

Dicho ingreso se podrá efectuar de dos formas: 1.- Presencialmente en cualquier oficina de Banco de Santander, S.A. ingresando el importe en la cuenta número: 3104-0000-66-0284-19.

2.- Mediante transferencia bancaria al siguiente número de cuenta de Banco de Santander, S.A.: ES55-0049-3569-9200-0500-1274, indicando la persona que hace el ingreso, beneficiario (Sala Social TSJ Murcia) y en el concepto de la transferencia se deberán consignar los siguientes dígitos: 3104-0000-66< / span>-0284-19.

En ambos casos, los ingresos se efectuarán a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banco de Santander, S.A., cuenta corriente indicada anteriormente.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.