Encabezamiento
REC. SUPLIC. 542/2020-ES
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG: 28.079.00.4-2018/0019898
Procedimiento Recurso de Suplicación 542/2020
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid Seguridad social 461/2018
Materia: Otros Derechos Seguridad Social
Sentencia número: 262
Ilmos. Sres.
D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
PRESIDENTE
D./Dña. ANA ORELLANA CANO
D./Dña. FRANCISCO JAVIER PIÑONOSA ROS
En Madrid, a doce de abril de dos mil veintiuno, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 542/2020, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. LAURA RODRIGUEZ MEJIAS en nombre y representación de FCC CONSTRUCCIÓN SA y FCC INDUSTRIAL E INFRAESTRUCTURAS ENERGETICAS SA, contra la sentencia de fecha 20 de noviembre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid en sus autos número 461/2018, seguidos a instancia de FCC INDUSTRIAL E INFRAESTRUCTURAS ENERGETICAS SA frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), D./Dña. Marina, EDISON MONTAJES ELECTRICOS SL Y FCC CONSTRUCCION S.A., en reclamación por Otros Derechos Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Antecedentes
PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
'PRIMERO.- El trabajador fallecido, don Santos, con DNI NUM000 y afiliado a la seguridad social con el número NUM001, nacido el NUM002/1958, de nacionalidad española y con la categoría de oficial de tercera electricista prestaba servicios para la empresa EDISON MONTAJES ELECTRICOS S.L. mediante un contrato de obra o servicio por tiempo completo habiendo ingresado en la empresa en fecha 27/02/2017 y con una base de cotización de 1487,23 €. Dicha empresa en la subcontratista de segundo nivel que constaba en el libro de su contratación como contratada por la comitente FCC INDUSTRIAL E INFRAESTRUCTURAS ENERGÉTICAS S.A.U, su contrato de primer nivel de la contratista de la obra FCC CONSTRUCCION S.A. , siendo promotora de la obra CLUB ATLÉTICO DE MADRID Sociedad Anónima Deportiva. Dicho trabajador falleció el 16 de mayo de 2017 en el hospital 12 de octubre a consecuencia de dicha caída.
SEGUNDO.- En fecha 11 de mayo de 2017 el trabajador fallecido realizaba labores propias y habituales del puesto de trabajo de electricista, encomendadas por su superior jerárquico consistentes en el replanteo con bota de trazar, ejecución de los taladros, retacado e introducción de las varillas roscadas que sustentarían las bandejas porta cables, estando el punto de operación a 4 m desde el suelo donde se debería realizar el forjado a taladrar. Dichas operaciones las realizaba el trabajador, en el momento de la caída de altura, desde una escalera de tijera, que contaba como único apoyo para la ejecución de los trabajos el de los travesaños. Dicha escalera era de tijera y de madera, y carecía de dispositivos antideslizante es debido al desgaste de los calzo de goma. En el momento del accidente el trabajador fallecido estaba realizando taladros en el techo y había colocado ya un taco y para la colocación de ese taco hay que cambiar la broca del taladro siendo más fina de tal forma que con una leve pulsación del taladro queda colocada. Dicho trabajador en un momento dado cayó de espaldas desde la escalera, golpeándose la cabeza contra el suelo sufriendo una herida abierta en la parte posterior de la cabeza, y cayendo la escalera lateralmente quedando apoyada en el conducto del aire acondicionado, y el trabajador en el lado contrario a esta. Su compañero don Victorio que estaba realizando trabajos a 3 m de donde se encontraba el trabajador fallecido realizando trabajos de marcado, al escuchar el ruido se dio la vuelta y vio a su compañero cayendo de espaldas hacia el lado contrario, corriendo hacia él y observando que estaba inconsciente, al no haber cobertura para llamar por teléfono salió al exterior para llamar a su compañero Jose Francisco que era también encargado, y cuando volvió a su compañero observa que tiene la lengua tapándole la boca y procede a sacársela momento en que siente como dicho trabajador aún respira y tiene aliento. Posteriormente aparecieron los servicios de emergencia a quienes se hicieron cargo de los hechos y observa que tras suceder un accidente la máquina de taladrar se encontraba depositada encima de una tubería por lo que en ese momento no se encontraba taladrando. Ambos trabajadores recibían órdenes de trabajo del jefe de equipo de Edison llamado Carlos Ramón y don Jose Francisco que era encargado de la obra.
TERCERO.- La Inspección de Trabajo acude el mismo día al lugar del accidente y tras las actuaciones investigadoras correspondientes procede en fecha 26 de julio de 2017 a levantar acta de infracción, en la que en el apartado circunstancias del accidente se hace constar que se trata del aplastamiento contra el suelo fruto de una caída de altura desde una escalera de tijera de madera, cuando realizaban tareas de taladro en la parte inferior de forjado para la colocación de varillas roscadas necesarias para la sustentación de las instalaciones. El trabajador se encontraba sobre las escaleras de tijera que usaba como puesto de trabajo en altura y está empleando una herramienta manual eléctrica, con taladro percutor de 2,4 kg de peso para la realización de los taladros en el forjado. Según indica el testigo presencial hacía uso de calzado de seguridad y cascos sin emplear el barboquejo. En el transcurso de la tarea encomendada, las escaleras han vencido lateralmente y el trabajador ha caído de espaldas desde las mismas golpeándose la cabeza contra el suelo. Fruto del golpe trabajador sufrido una herida abierta en la parte posterior de la cabeza. Se produce aviso a los servicios de emergencia por los propios compañeros del accidentado. Cuando se personan en el centro de trabajo se encuentran al trabajador en parada cardio-respiratoria, siendo necesario practicar técnicas de reanimación cardiopulmonar RCP. Una vez estabilizado el trabajador fue trasladado al hospital 12 de octubre en un UVI MOVIL. El trabajador falleció el 16 de mayo de 2017 en el centro hospitalario. El inspector señala que la tarea encomendada era propio y habitual del puesto de trabajo del electricista y que habían sido encomendados por el superior jerárquico. Puntualiza que el demandante estaba realizando el replanteo con bota de trazar, ejecución de los taladros, retacado e introducción de las varillas roscadas que sustentarán las bandejas porta cables (soporte elevado de instalaciones). El punto de operación, altura de forjado a taladrar se encuentra a 4 m del suelo to todas las tareas descritas arriba las realiza el trabajador en el momento de la caída de altura desde una escalera de tijera, contando con los travesaños como el único apoyo para la ejecución de los trabajos. La escalera es de tijera, de madera. Se pudo comprobar que carecía de los dispositivos antideslizante es por desgaste de los casos de goma. Todas las tareas, implica la adopción y mantenimiento de una postura forzada. Teniendo en cuenta la altura del punto de operación, o altura del forjado sobre el que se taladra, en torno a 4 m, se apreció en la visita de investigación lo siguiente: 'en el área donde se venían realizando los trabajos no se ha previsto la instalación de dispositivo de protección contra caídas, como por ejemplo un punto de anclaje junto a la zona de los trabajos que permite la utilización de un equipo de protección individual anticaídas.
Por otro lado debe señalarse aquí también, que en el momento de la visita de inspección se encuentra el suelo con una superficie deslizante formada por la acumulación de agua de lluvia con polvo sobre suelos de hormigón pulido, que pudo tener influencia directa tanto en el vencimiento de la escalera sin antideslizante es como en comprometer la sujeción de la suela del calzado de seguridad.
En general, las escaleras de mano sólo deben utilizarse como medio de acceso (ascenso o descenso que salve un desnivel) y excepcionalmente podrán emplearse como puesto de trabajo en altura pero sólo para trabajos ligeros y de corta duración.
En el caso que nos ocupa existe un riesgo de caída de altura cualificado, teniendo en cuenta en particular la altura de trabajo o punto de operación (h >3,5m). El tiempo de utilización, con una continuidad de tareas sucesivas que implican una permanencia prolongada sobre la escalera y el mantenimiento de la postura forzada y con ambas manos ocupadas. El empleo de herramientas manuales, para taladro y retacado, que además pueden provocar retroceso (taladro).
Por otro lado, las características del espacio de trabajo se estudiaron en la visita de inspección no impedían la utilización de medios auxiliares que hubieran garantizado y mantenido en las condiciones de trabajo seguras, mediante el empleo de plataformas de trabajo de anchura suficiente (60 cm) y con una protección perimetral contra el riesgo de caída de altura. En otros equipos, conocidos, de uso frecuente, disponibles en la obra y, en todo caso, accesibles en el mercado, pueden enumerarse por ejemplo las torres de trabajo, andamios, o plataformas elevadas que permiten una multiplicidad de configuraciones adaptables en altura y en anchura
CUARTO. -La Inspección de Trabajo y Seguridad Social revisó el plan de seguridad de la obra como instrumento básico de ordenación de las actividades de identificación y evaluación de riesgos y planificación de la actividad preventiva de los puestos de trabajo en obra ( artículo 7.3 del real decreto 1627/1997 de 24 de octubre ). Y en relación con el accidente investigado la Inspección de Trabajo y Seguridad Social comprueba:
En plan 'Fase 0' presentado en 2011:
Se encuentran el apartado específico para el 1.7 'estudio de las medidas de seguridad relativas a medios auxiliares de obra), dentro del que se integra el apartado 1.7.7 Escaleras de mano (de madera o de metal), en el que se identifica el 'riesgo de caída a distinto nivel'. Y se incluyen una serie de medidas preventivas diferenciadas para escaleras de madera y de metal y un apartado con medidas comunes, en el que se encuentran entre otras recomendaciones:
'Las escaleras de mano a utilizar esta obra, estarán dotadas en su extremo inferior de zapatas antideslizante es de seguridad).
'Las escaleras de mano utilizar esta obra, estarán firmemente amarradas en su extremo superior al objeto o estructura al que dan acceso'.
En el anexo número 15 'ejecución del proyecto en su totalidad':
En el apartado 3.2.7: 'Electricidad e iluminación' de la memoria descriptiva no se encuentra identificado el riesgo 'caída de altura'.
En ningún otro apartado de la memoria se hace mención específica a las tareas ejecutadas en el momento del accidente (conducciones elevadas, bandejas porta cables, uso de martillo percutor o taladro cerrar paréntesis.
Si se ha encontrado una referencia asimilable, por la operación realizada en el momento del accidente, en el apartado 3.2.1 'albañilería': en donde 'se prohíbe el trabajo desde escaleras, morisquetas, salientes, etc., no específicamente diseñados para servir como plataformas o montados de forma incompleta'.
Si se encuentran varios apartados en los que se hace referencia al uso de escaleras de tijera, en muchos de los cuales se especifica medidas preventivas correctas aunque genéricas tales como: 'Las escaleras de mano a utilizar serán del tipo de tijera, dotadas con zapatas antideslizante es y cadenilla limitadora de apertura. Serán adecuadas a la altura del Tajo y del operario' 'medios auxiliares adecuados y en condiciones: escaleras de tijera con tirantes; escaleras de mano, con zapatas antideslizante es en la base; módulos de andamios provistos de todas sus medidas de seguridad'.
De todo lo anterior se deduce que:
1. No se ha contemplado de forma diferenciada las tareas ejecutadas, conducción de instalaciones por el techo, taladros, bandejas porta cables, etcétera.
2. Que el tratamiento que se da a las escaleras de mano parece específicamente pensado para su uso como medio de acceso y no como puesto de trabajo. Encontrándose una justificación expresa de la 'necesidad' de utilización de escaleras como puesto de trabajo temporal en altura para las tareas y el área de trabajo del accidente.
En cuanto a la evaluación de riesgos presentada por la empresa EDISON, señala la inspección para el puesto de trabajo electricista en obra, y en cuanto al riesgo identificado de 'caída de personas a distinto nivel', calificado como 'riesgo moderado' con una probabilidad 'baja' y una severidad 'muy grave'. Se contempla una serie de medidas preventivas y de protección que son transcripción de la normativa vigente
QUINTO. - La Inspección de Trabajo y Seguridad Social señala como causas del accidente las siguientes:
1º. No poner a disposición del trabajador los equipos y medios auxiliares adecuados. Se consideren adecuadas según la inspección la utilización de escalera de tijera como puesto de trabajo temporal en la factura. No se garantiza la seguridad de los trabajadores en su uso. No se fundamenta en ningún sentido su utilización como equipo de trabajo más apropiado para mantener las condiciones de trabajo seguras.
2º. El medio utilizado para las tareas encomendadas es una escalera de mano insegura por apoyos inadecuados al carecer de antideslizante es o medida de fijación alternativa contra el deslizamiento, que además se sitúa sobre superficie resbaladiza. Defectos de estabilidad en el equipo de trabajo debido a un incorrecto mantenimiento y, además, a la ausencia de revisiones. Se ha realizado una comprobación del estado de equipos o medios auxiliares antes de su utilización.
3º. Riesgo grave de caída de altura, por no prever la necesidad de utilización de equipo de protección individual contra caídas en tareas con el punto de operación con altura superior a 3,5 m. No se encuentra punto de anclaje o solución equivalente en la zona donde se ejecutaban los trabajos.
4º. Insuficiencia del en las actividades de identificación y evaluación de riesgos. Medidas preventivas propuestas en la planificación derivada de la evaluación de riesgos insuficientes en relación con el contenido de la memoria descriptiva. No se contemplan las actividades implicadas en el accidente de forma independiente, no se presta especial atención a los equipos y medios auxiliares necesarios o presentes en la obra.
5º.- Pavimento inadecuado por resbaladizo que supone una superficie inestable, y con posible incidencia en la eficacia antideslizante del calzado de seguridad del trabajador. Orden y limpieza.
6º falta de control y presencia de personal competente. Tratándose de un trabajo con riesgo de caída de altura se debió planificar previamente a su ejecución. Y, en tal caso se hubieran observado los defectos existentes.
SEXTO.- La Inspección de Trabajo señala que la empresa Edison en el ámbito de la vigilancia de la salud, presenta reconocimiento médico del trabajador accidentado resultado de APTO para el puesto de trabajo, electricista, derivado de reconocimiento médico de fecha desde junio de 2016, expedido por un médico colegiado. Según consta expresamente entre los protocolos del ministerio de sanidad aplicados, se incluyen: ruido, posturas forzadas, movimientos repetitivos y trabajos en altura.
Los equipos de protección individual entregadas al trabajador: la empresa presenta recibí firmado por el trabajador, con fecha de firma 2 de enero de 2017, referido a la entrega de diversos equipos de protección individual, sin ninguna especificación en cuanto a su categoría marca o modelo.
Recoge la inspección de Trabajo que en el informe de la autopsia realizada por el médico forense en las consideraciones médico legales se dice textualmente: 'se aprecian signos de violencia en la superficie corporal con. Los signos encontrados durante la autopsia judicial nos hablan de una muerte violenta con lesiones compatibles con una precipitación' y en el aparato conclusiones' destaca lo siguiente:
'1ª. Que se trata de una muerte violenta.
2ª. Que la causa fundamental es un politraumatismo (cerebral).
3ª. Que la causa inmediata de la muerte ha sido un shock traumático con parada cardiopulmonar.
4ª. Que la etiología médico legal es compatible con la accidental,
5º que el mecanismo de la muerte es compatible con una precipitación.
SÉPTIMO.- En el acta de infracción levantada por la inspección de trabajo y seguridad social el 26/07/2.017 consideran que se han infringido los siguientes preceptos:
- Se aprecia infracción por la ejecución del trabajo en altura, con riesgo de caída, desde equipo inadecuado: escalera de tijera, sin anclaje ni protección anti caídas, montaje de andamios o cualquier protección, colectiva o individual, que pudiera haber evitado la caída. Ejecución de trabajos sobre escalera sin dispositivos antideslizante y sobre pavimento resbaladizo.
- Según la Inspección de Trabajo, las condiciones de trabajo descritos supusieron un riesgo grave para la integridad física del trabajador, constituyen infracción a lo establecido en los artículos 1 , 2 y 14 párrafos 1 , 2 y 3 así como 17, párrafos 1 y 2 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de prevención de riesgos laborales en relación con el artículo 11.1.c) y Anexo IV parte C apartado 3. a) y b) del real decreto 1627/1997, de 24 de octubrepor el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción y el apartado 4.3.1 del anexo II del real decreto 1215/1997, de 18 de julio, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo modificado por el Real S al decreto 2177/2004, de 12 de noviembre. Así señala que la empresa Edison, titular del acta de infracción ha incumplido lo establecido en el artículo 17.1 de la ley de prevención de riesgos laborales, ley 31/1995 y el artículo tercero del real decreto 1215/1997 18 de julio por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la que utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo en cuanto a la selección de equipos de trabajo adecuados a la tarea y que eliminen o limiten en la medida de lo posible el riesgo: 'el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizarlos.' Según la inspección de este precepto ha de ponerse en relación con los siguientes artículos del citado real decreto 1215/1997, de 18 de julio, con las modificaciones introducidas por el real decreto 2177/2004, de 12 de noviembre de equipos de trabajo: dos.), Anexo I. 1.6: 'si fuera necesario para la seguridad o salud de los trabajadores, los equipos de trabajo y sus elementos deberán estar estabilizados por fijación o por otros medios. Los equipos de trabajo cuya utilización prevista requiera que los trabajadores se sitúen sobre ellos deberán disponer de los medios adecuados para garantizar que el acceso y la permanencia en estos equipos no suponga un riesgo para su seguridad y salud.
- 'Las escaleras de mano deberán utilizarse de forma que los trabajadores puedan tener en todo momento un punto de apoyo y de sujeción seguros'. Según la inspección se infringe asimismo el apartado 4.2.2 del anexo II del citado real decreto 1215/1997 que dispone: 'Se impedirá el deslizamiento de los pies de las escaleras de mano durante su utilización ya sea mediante la fijación de la parte superior o inferior de los lavaderos, ya sea mediante cualquier dispositivo antideslizante o cualquier otra solución de eficacia equivalente'.
Además, señala la Inspección de Trabajo que las escaleras de mano se revisarán de forma previa a su uso y periódicamente de manera que se pueda garantizar que el acceso y la permanencia sobre las mismas no suponga un riesgo para la seguridad de los trabajadores de conformidad con el real decreto 1215/1997, de 18 de julio, Anexo II, apartado 4.2.2 y al real decreto 2177/2004 de 12 de noviembre: artículo 1.1 que modifica el apartado 1.6 del anexo I del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio.
Señala la inspección de Trabajo que según el REAL DECRETO 2177/2004, de 12 de noviembre, en materia de trabajos temporales en altura: 'Los trabajos a más de 3,5 m de altura, desde el punto de operación al suelo, que requieran movimientos esfuerzos peligrosos para la estabilidad del trabajador, sólo se efectuarán si se utilizan equipo de protección individual anti caídas osadas tantos medios de protección alternativas'.
Y continúa en su informe, que consta en el acta que por su parte el artículo 1.2 del anexo del real decreto 2177/2004 de 12 de noviembre , exige: 'La utilización de una escalera de mano como puesto de trabajo en altura deberá limitarse a las circunstancias en las que la utilización de otros equipos de trabajo más seguros no esté justificada, por el bajo nivel de riesgo y las características de los emplazamientos que el empresario no pueda modificar'.
Asimismo la inspección considera infringido los artículos relativos a la regulación de los requisitos para la utilización de las escaleras de mano.
La Inspección de Trabajo calificó los hechos de falta grave por el carácter del riesgo para la integridad física salud de los trabajadores de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12.16. b ) y f) del Real Decreto 5/2000 de 4 de agosto , texto refundido de la Ley Sobre infracciones y sanciones en el Orden Social.
Además indicó que se incurría en una infracción administrativa a la normativa en materia de prevención de riesgos laborales, de conformidad, con lo dispuesto en el art. 5.2 -en la redacción dada por la Ley 54/2.003, de 12 de diciembre de reforma del marco normativo de la prevención de riesgos laborales (BOE de 13/12/2.003) del citado RDL 5/2.000, calificada de la forma antedicha, y se proponía por la Inspección la sanción en el grado máximo, según lo dispuesto en el art. 39. Párrafo 3, apartados a ), b ), c ) y e , debido a la peligrosidad de las actividades desarrolladas en el centro de trabajo(construcción); al carácter permanente e los riesgos inherentes a la actividad; a la gravedad de los hechos producidos(muerte del trabajador); a la inexistente protección tanto individual como colectiva en los trabajos que dieron lugar al accidente, totas ellas consideradas como agravantes con propuesta de sanción de 37.000 €uros, según las cuantía fijadas por el RD 306/2.007, de 2 de marzo(BOE NUM 67, de 19 de e marzo.. Por ello concluye que se aplica lo dispuesto en el artículo 164 de la LGSS, aprobada por RDL 8/2.015 de 30 de octubre, solicitándole un recargo en todas las prestaciones de Seguridad social del 40% por no haberse observado las medidas de seguridad en el trabajo, lo que dio lugar causalmente al accidente e indicó la responsabilidad solidaria de las tres empresas FCC CONSTRUCCIÓN S.A. y FCC INDUSTRIAL E INFRAESTRUCTURAS ENERGÉTICAS SAU y EDISON MONTAJES ELÉCTRICOS S.L. según lo dispuesto en el artículo 42.3 de la Ley de Infracciones y sanciones en el Orden social RD 5/2.000, de 4 de agosto que recoge la responsabilidad solidaria de la empra principal con los contratistas y subcontratistas del cumplimiento, durante el periodo de la contrata, de las obligaciones impuesta por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal, y según lo previsto en el art. 24.3 de la Ley 31/1995 , d e8 de noviembre, sobre coordinación de actividades empresariales..
OCTAVO.- La Inspección de Trabajo comunicó el informe a la Subdirección Provincial de muerte y supervivencia de la Dirección Provincial del INSS que tuvo entrada en fecha 28/08/2017 instando una propuesta de recargo de prestaciones económicas derivadas del accidente en cuantía de un 40%. Con fecha 16/10/2017 la dirección Provincial dictó resolución comunicando el inicio del procedimiento administrativo de recargo por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo de fecha 11/10/2017 con la propuesta de incremento de prestaciones de un 40%. Tras la tramitación correspondiente fue dictada propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades acordó elevar a la Directora Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social la propuesta de fecha 21/11/2017, de que todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo sufrido por don Santos el día 11/05/2017 fuesen incrementadas en un 40% de recargo al haberse apreciado la relación de causalidad con la falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo. Por resolución de fecha de salida 11/11/2017 se acordó dar trámite de audiencia a las partes de la propuesta de recargo de incremento de las prestaciones derivadas del accidente. Y en fecha 17/01/2018 se dictó resolución de recargo por la falta de medidas en el que se indica en cuanto a hechos los siguientes:
1.- Con fecha 28/08/2.017, tubo entrada en Esta Dirección Provincial un escrito de iniciación de actuaciones procedente dela Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Madrid, en el que se afirma que D. Santos sufrió un accidente de trabajo en fecha 11/05/2.017, a consecuencia del cual falleció, cuando prestaba sus servicios para EDISON MONTAJES ELECTRIXOS S.L.
El informe preceptivo de la Inspección de Trabajo y Seguridad social expresa que el accidente de trabajo se produjo en las siguientes circunstancias:
' El accidente se produjo en el centro de trabajo situado en el Estadio Wanda Metropolitano, antes 'La Peineta', se trata de una edificación de nueva construcción y la fase de la obra implicada en el accidente es la de instalaciones. La empresa para la que presta servicios al trabajador accidentado es 'EDISON MONTAJES ELECTRICOS S.L. subcontratista de segundo nivel que consta en el libro de subcontratación como contratada por la comitente 'FCC INDUSTRIAL E INFRAESTRUCUTRAS ENERGÉTICAS, SAY, subcontrata de primer nivel de la contratista de la obra FCC CONSTRUCCCION S.A'. Es promotor de la obra el CLUB ATLÉTICO DE MADRID, SAD.
El trabajador llevaba a cabo tareas, propias y habituales del puesto de trabajo de electricista, que le habían sido encomendadas por su superior jerárquico, que consistían en taladran en la parte inferior del forjado para la colocación de varillas roscadas necesarias para la sustentación de las instalaciones. El trabajador accidentado se encontraba sobre unas escalaras de tijera de madera que usa como puesto de trabajo en altura, contando con los travesaños como el único apoyo para la ejecución de los trabajos. Estaba empleando herramienta manual eléctrica, un taladro percutor de 2,4 kg de peso, para la realización de taladros en el formado. Según indica el testigo presencial hacia uso de calzado de seguridad y casco sin emplear barbuquejo. En el transcurso de la tarea encomendada, las escaleras se han vencido lateralmente, y el trabajador ha caído de espaldas desde las mismas golpeándose la cabeza contra el suelo. El punto de operación, altura del forjado a taladrar se encuentra a 4 metros desde el suelo.
Se pudo comprobar que la escalera de tijera carecía de los dispositivos antideslizantes por desgaste de los calzos de goma.
Todas las tareas implican la adopción y el mantenimiento de una postura forzada. En el área donde se venían realizando los trabajos no se ha previsto la instalación de dispositivo de protección contra caídas, como por ejemplo un punto de anclaje junto a la zona de los trabajos que permita la utilización de un equipo de protección individual anticaídas.
Por otro lado el suelo tiene una superficie deslizante formada por acumulación de agua de lluvia con polvo sobre suelo de hormigón pulido.
Causas del Accidente:
1º No poner a disposición del trabajador los equipos y medios auxiliares adecuado. Se considera inadecuada la utilización de escalera de tijera como puesto de trabajo temporal en altura.
2º El medio utilizado para las tareas encomendadas es una escalera de mano insegura por apoyos inadecuados al carecer de antideslizantes o media de fijación alternativa contra el deslizamiento, que además se sitúa sobre una superficie resbaladiza. Defectos de estabilidad en el equipo de trabajo, debido a un incorrecto mantenimiento, y además, a la ausencia de revisiones. No se ha realizado una comprobación del estado de equipos o medios auxiliares antes de su utilización.3º Riesgo grave de caída de altura, pro no prever la necesidad de utilización de equipo de protección individual contra caídas en tareas con el punto de operación con altura superior a 3,5m. No se encuentra punto de anclaje o solución equivalente en la zona donde se ejecutaban los trabajos.
4º Insuficiencia en las actividades e identificación y evaluación de riesgos. Medidas preventivas propuestas en la planificación derivada de la evaluación de riesgos insuficientes en relación con el contenido de la memoria descriptiva. No se contemplan las actividades implicadas en el accidente de forma independiente, no se presta especial atención a los equipos y medios auxiliares necesarios o presentes en la obra.
5º Pavimento inadecuado por resbaladizo que supone una superficie inestable, y con posible incidencia en la eficacia antideslizante del cazado de seguridad del trabajador. Orden y limpieza deficientes del lugar del trabajo.
6º Falta de control y presencia de persona competente. Tratándose de un trabajo con riesgo de caída de altura se debió planificar previamente a su ejecución, y, en tal caso, se hubieran observado los defectos existentes.
El accidente sufrido por el trabajador dio lugar a las siguientes prestaciones
Para las citadas prestaciones la Inspección de Trabajo y Seguridad Social propone un recargo por falta de medidas y salud en el trabajo, en virtud de lo establecido en el artículo 164 del TRLGSS, por entender que el accidente ocurrió como consecuencia de la omisión de medidas de seguridad, con infracción de los preceptos siguientes:
Artículos 1 , 2 y 14 párrafos 1 , 2 , y 3 así como 17 párrafos 1 y 2 de la Ley 31/95, de 8 de noviembre (BOE del 10) de Prevención de Riesgos Laborales, en relación con el art. 11.1.c) y Anexo IV Parte C apartado 3.a) y b) del RD 1627/1997, de 24 de octubre (BOE 25), por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud para utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo modificado por el Real Decreto 2177/2.004, de 12 de noviembre.
De la iniciación del expediente se dio traslado a las partes interesadas para que entro del plazo legal establecido formularan las alegaciones que a su derecho convenga. .
4º El Equipo de valoración de Incapacidades del INSS de Madrid nº 3, el día 21/11/2.017 emite dictamen propuesta que determina el incremento del porcentaje del 40%, sobre las prestaciones de la Seguridad Social que se reconozcan como consecuencia del accidente que sufrió D. Santos, al haberse apreciado la relación de causalidad entre el mismo y la falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo.
Con fecha 27/11/2.017 se dio trámite de audiencia, comunicando a los interesados las actuaciones seguidas en el procedimiento.
Dicha resolución en base a los fundamentos de derecho que en la misma se exponen resuelve declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo, en el accidente sufrido por el trabajador D. Santos, en fecha 11/05/2.017 y que ha dado lugar a las prestaciones que se indican en el Hecho nº 2 de la resolución. Asimismo declara la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo, sean incrementadas en un 40% con cargo a las empresas responsables 'EDISON MONTAJES ELECTRICOS S.L., FCC CONSTRUCCIÓN SLAL Y FCC INDUSTRIAL E INFRAESTRUCTURAS ENEGÉTICAS S.A. que responderán del mismo solidariamente y que deberán constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento, durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la hecha en que éstas se hayan declarado causadas. Asimismo declara la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a esas empresas respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente de trabajo citado, se pudieran reconocer en el futuro, las cuales serán objeto de notificación individualizada, en la que se mantendrá de forma implícita los fundamentos de hecho y de derecho de la resolución.
NOVENO.- Tras ser interpuesta reclamaciones previas por las empresas demandantes en el presente procedimiento, el 23/02/2.018 y 26/02/2.018 fueron desestimada por Resolución de fecha de salida de 23/03/2.018.
DÉCIMO. - En el momento del accidente el trabajador fallecido prestaba servicios en una escalera de tijera e madera que usaba como puesto de trabajo en altura, que tenía 280 cm de altura en su vértice y carecía de dispositivo antideslizante por desgaste de los calzos de goma. El suelo sobre el que se situó la escalera que utilizaba el trabajador en el momento del accidente se encontraba con una superficie deslizante formada por la acumulación de agua de lluvia con polvo sobe suelo de hormigón pulido. La tarea que realizaba el trabajador accidentado sobre la escalera consistía en el replanteo con bota de trazar (tiralíneas). Ejecución de taladros en la parte inferior de forjado, retacado e introducción de varillas roscadas para sustentar las bandejas portacables. El talador percutor, que empleaba el trabajador, era de la marca MAKITA y tenía un peso de 2,4 kg, disponía de broca de vidia y se encontraba situado sobre unos conductos metálicos de acondicionamiento de aire ubicados a su derecha, junto al taladro percutor había un grupo de varillas roscadas de 8 mm de diámetro, estando los mismos a 2,92 cm de altura. En el formado ya se había realizado el trazado de las bandejas portacables y en el techo ya se habían efectuado varios talador por parejas, y algún agujero se encontraba pendiente de insertar el correspondiente taco(retacar). En cuanto a la atura del punto de operación era a 4 metros de altura. Para alcanzar el punto de operación situado a 4 metros de altura la tarea que realizaba el trabajador accidentado requería o bien que el trabajador tuviera apoyados sus pies sobre un travesaño de la escalera por encima de los dos metros que suponía la obligación de emplear un EPI anticaídas o bien estar situado en la escalera por debajo de esa altura, con lo que alcanzaría el punto de operación con el brazo estirado y con dificulta( el trabajador media una altura de 1,75 metros y mantendría una postura ergonómicamente muy forzada e insegura a la hora de operar con la mano en la zona de retacado. Dicha tarea de retacado la realizaba el trabajado desde el día anterior, siendo por tanto una tarea repetitiva y entrañaba los siguientes factores de riesgos: Por las características de la carga; cuando se realizan los taladros en el forjado en altura el talado percutor se sostiene o manipula a distancia del troco, y puede ocasionar lesiones si en el operario si se le cayera o golpear sobre él: Por las características del medio de trabajo: el suelo sobre el que se apoyaba la escalera se encontraba resbaladizo, y su punto de apoyo era inestable; por la exigencia de la actividad, la tarea requería esfuerzos físicos frecuentes y repetitivos, que entrañaban riesgos para la salud del trabajador y que requerían haber efectuado dicha tarea utilizando un equipo de protección individual anticaídas u otra medidas alternativas. Por las características del espacio de trabajo en donde sucedió el accidente se podría haber empleado de una plataforma de trabajo portátil plegable con protección perimetral contra el riesgo de caída de altura o una torre de trabajo andamio o plataforma elevadora para personas (dar por reproducido el anexo XII del informe pericial de obrante en la prueba de doña Marina en este extremo en cuanto a las medidas alternativas anticaídas). Las condiciones que se encontraban a la derecha de la escalera, dejaban un especio vertical libre bajo la misma aproximadamente de 3 metros de altura, y existía un espacio horizontal libre hasta el próximo obstáculo de conducción de climatización de aproximadamente 2,50 cm. Que si bien el espacio en el que el operario realizaba la tarea era limitado no impedía la utilización de otros equipos de trabajo más seguros al utilizado. El plan de seguridad y salud de la obra recogía por equipo de protección individual cuando utilicen los trabajadores escaleras de tijera: casco de polietileno, botas de seguridad, calzado antideslizante y cinturón de seguridad. En el momento del accidente el trabajador sólo hacía uso de calzado de seguridad y casco. El trabajo se realizaba a más de 3,5 metros de altura, con movimientos y esfuerzos peligrosos para la estabilidad por lo que se debió de utilizar un equipo de protección individual anticaídas u otra medida de protección alternativas. En cuanto a la planificación preventiva y la planificación de riesgos de la tarea que realizaba el trabajador siniestrado recoge que la escalera de mano a utilizar en esta obra estarán dotadas en su extremo inferior de zapatas antideslizantes de seguridad y estarán firmemente amarradas en su extremo superior al objeto o estructura al que dan acceso. En el momento del accidente la escalera no estaba amarrada y tampoco se había previsto un punto para ello. En el plan de seguridad de la obra no se encontraba identificado el riesgo de caída en altura y tampoco figuraba la utilización de escalera de tijera como puesto de trabajo temporal en altura para las tareas que se realizaban en el momento del accidente. En el momento del accidente y dada las características de la tarea a realizar por el accidentado consistente en realizar trabajos con riesgos especialmente graves desde altura, hubiera requerido la presencia de un recurso preventivo(trabajador con formación y capacidad adecuada que disponga de medios y recursos necesarios para vigilar el cumplimiento de las actividades preventivas que así lo requieran), designado por el contratista principal, y que tampoco consta en el plan de seguridad y salud de la obra.
UNDÉCIMO.- Se da por reproducido el informe de autopsia del médico forense obrante en la documental de doña Marina.
DUODÉCIMO.-Agotada la vía previa las demandantes interpusieron demandas en fecha 24/04/2.018 y 02/05/2.018'.
TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
'Que desestimando íntegramente las demandas formuladas por FCC INDUSTRIAL E INFRAESTRUCTURAS ENERGÉTICAS S.A. FCC CONSTRUCCION S.A y EDISON MONTAJES ELÉCTRICOS S.L. contra INSS TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y doña Marina, EN MATERIA DE IMPUGNACION DE RECARGO DE PRESTACIONES, debo absolver a dichos demandados, INSS TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y doña Marina de las pretensiones deducidas en su contra'.
CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte FCC INDUSTRIAL E INFRAESTRUCTURAS ENERGETICAS SA y FCC CONSTRUCCION, SA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 17/09/2020, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 24/03/2021 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
Fundamentos
PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la pretensión de la empresa demandante que se declare:
'1º.-La suspensión del procedimiento de Recargo de Prestaciones hasta el momento en que se dicte resolución firme en el procedimiento sancionador iniciado por el Acta de Infracción nº (...) del que trae causa.
2º.-Subsidiariamente, se proceda al archivo del expediente, al no haber lugar a imponer recargo de prestaciones por cuanto (...) no cumple con los requisitos previstos en el art. 164TRLGSS al no constar incumplimiento alguno por el que se pueda considerar empresario infractor.
3,.Subsidiariamente, se proceda al archivo del expediente, en la medida en que no se ha acreditado el nexo de causalidad entre actuación empresarial y resultado lesivo, siendo la causa directa del accidente un supuesto de caso fortuito, que necesariamente ha de excluir la responsabilidad (...) en esta materia.
4º.-Subsidiariamente, se acceda a reducir el porcentaje del recargo a un 30 %.'.
Frente a la misma, interpone suplicación la representación letrada de FCC CONSTRUCCION SA Y FCC INDUSTRIAL E INFRAESTRUCTURAS ENERGETICAS SA, formulando seis motivos de recurso con amparo en los apartados a) y b) del artículo 193 de la LRJS.
El recurso ha sido impugnado por las representaciones letradas de Marina y Edison Montajes Eléctricos SL.
SEGUNDO.- Con carácter previo, la Sala debe resolver en torno a la aportación por la representación de Don Marina, del documento consistente en sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid, recaída en el PA 135/2020.
El artículo 233 de la vigente LRJS dispone que la Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos, con la excepción respecto a los documentos a que dicho precepto se refiere; en el supuesto ahora contemplado debe procederse a la admisión del documento, al ser el mismo de fecha posterior a la resolución recurrida.
TERCERO.- Por razones de técnica procesal, la Sala debe entrar a conocer del motivo cuarto del recurso, en el que se denuncia infracción de los artículos 218 de la LEC, 24.1 y 2 de la CE, solicitando la nulidad de las actuaciones con reposición de las mismas al momento de dictarse la sentencia de instancia por haberse incurrido en incongruencia omisiva, lo que le ha producido indefensión.
La nulidad de actuaciones, con retroacción del procedimiento al momento anterior al de la presunta infracción de garantías procesales, es un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad o economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir por la Administración de Justicia como servicio público, por lo que la estimación de la nulidad de actuaciones queda restringida al cumplimiento de estrictos requisitos y, en especial, a la acreditación de una indefensión constitucionalmente relevante, que es la material, no la formal.
La indefensión, conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, es un concepto fundamentalmente procesal que se concreta en la posibilidad de acceder a un juicio contradictorio en el que las partes, alegando y probando cuanto estimen pertinente, puedan hacer valer en condiciones de igualdad sus derechos e intereses legítimos, de forma que hay que acudir al concreto y específico supuesto para examinar la existencia o no de la indefensión denunciada, y por otro se exige a la parte una diligencia adecuada en la defensa de sus derechos. El concepto de indefensión utilizado se presenta, así, como una noción material que nos exigirá comprobar siempre, y en todo caso, en qué medida el derecho de defensa se ha visto afectado y con él, y ya de manera concreta qué pretensiones han sido impedidas o dificultadas por la actuación procesal denunciada, partiendo siempre de la posición que constitucionalmente se garantiza a las partes del procedimiento de poder realizar la más completa exposición de su posición en cuanto al fondo o forma de la cuestión debatida.
La sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 20 septiembre 2005, señala que 'son los Jueces y Tribunales los que han de valorar la pertinencia de las pruebas propuestas, pero en ese cometido no pueden sacrificar su realización a otros intereses que, aun estando también protegidos por el ordenamiento, sean de rango inferior al derecho constatado en el citado precepto constitucional', y por ello mismo hemos dictado ya sentencias, como la núm. 3665/2005, de 26 de abril de 2005 , en las que hemos indicado que 'la declaración de nulidad de una resolución, en cuanto supone una frustración, aunque sea provisional, del proceso seguido en la instancia, con el consiguiente estado de insatisfacción para los justiciables, por lo que se refiere a la obtención de una resolución, fundada en derecho, que de respuesta a las cuestiones debatidas en el litigio, sin dilaciones indebidas, constituye un remedio procesal que ha de ser manejado con el mayor cuidado y ponderación, no llevándose más allá de los límites impuestos por el propio derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que nuestra Constitución -artículo 24-1 de la misma- proclama y garantiza; y de ahí, que cuando no exista indefensión, no proceda la declaración de nulidad de la sentencia y la reposición de los autos al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento, de acuerdo con lo que establece el apartado a) del artículo 191 de la vigente Ley de Procedimiento Laboral '.
En esencia, se aduce que la sentencia no analiza la cuestión planteada en la demanda referida a la incidencia de la ausencia del procedimiento sancionador administrativo (derivada del acta de infracción nº I-28-2017-0003375.90 (03375/2017) sino que analiza la incidencia de las diligencias penales sobre el curso del procedimiento administrativo de recargo de prestaciones; sigue diciendo que careciendo de firmeza el procedimiento sancionador iniciado, no existen hechos probados definitivos que determinen el incumplimiento de las obligaciones empresariales en materia de prevención de riesgos laborales.
Finalmente, alega que debe suspenderse el procedimiento administrativo iniciado en materia de recargo de prestaciones, hasta en tanto no se resuelva el procedimiento administrativo sancionador y ello en méritos a la seguridad jurídica.
La cuestión que se plantea consiste en determinar la incidencia que una sentencia firme del orden jurisdiccional contencioso-administrativo en la que se anule la sanción impuesta a la empresa por la autoridad laboral por infracción de medidas de seguridad puede tener en la sentencia del orden social en la que se resuelva sobre el recargo de prestaciones ex art. 164LGSS por infracción de las medidas de seguridad.
En este punto debe traerse a colación la STS de 13 de marzo de 2012, Recurso: 3779/2010, en la que se indica a los efectos que ahora ocupa nuestra atención:
'La doctrina constitucional, entre otras y más recientemente la STC 21/2011 de 14-marzo , mantiene el principio general de vinculación de la sentencia firme del orden contencioso-administrativo respecto a la que deba dictarse posteriormente en el orden social (' a los más elementales criterios de la razón jurídica repugna aceptar la firmeza de distintas resoluciones judiciales en virtud de las cuales resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron, o que una misma persona fue su autor y no lo fue. Ello vulneraría ... el principio de seguridad jurídica que, como una exigencia objetiva del ordenamiento, se impone al funcionamiento de todos los órganos del Estado en el art. 9.3 de la CE'), pero posibilita la existencia de pronunciamientos distintos si existe en la ulterior sentencia motivación suficiente que exteriorice el fundamento de la conclusión contradictoria (' es evidente que la Sala no podía desconocer la premisa básica que con anterioridad se había establecido y que, para desestimar el recurso interpuesto por la actora, tenía que haber entrado a razonar, con una motivación suficiente que exteriorizase el fundamento de la decisión adoptada, por qué, si antes se había acordado por el Juzgado de lo Social, en una decisión judicial ya firme, que no había existido incumplimiento por la empresa de las normas sobre prevención de riesgos laborales, ahora partía de la premisa contraria '), habiendo, en otro caso, dado lugar al amparo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Así en un supuesto en que se afirmaba que la ' contradicción en las conclusiones alcanzadas en cada uno de los procesos a contraste no encuentra soporte suficiente en las razones con las que el Tribunal Superior de Justicia, en la Sentencia recurrida, pretende sustentar la virtualidad de la diferente valoración de los mismos hechos. En efecto ... la Sala de lo Social trata de fundarlo en que eran distintas las ópticas de enjuiciamiento. Sin embargo, sin esfuerzo se aprecia que esa razón es del todo genérica, no se proyecta al caso o se justifica desde el caso concreto, faltando entonces una motivación siquiera mínima que, en él fundada, explique los motivos de la distinta apreciación o valoración de los hechos ', así como que ' la resolución recurrida no ha tenido debidamente en cuenta para valorar los hechos la existencia de un previo pronunciamiento judicial, o que no ha motivado ad casum la distinta apreciación de los mismos. De ahí que ambas resoluciones resulten claramente contradictorias en cuanto a la observancia por parte de la demandante de amparo de las normas sobre prevención de riesgos laborales con respecto al accidente de trabajo objeto de enjuiciamiento. Y esto así, a falta de una motivación suficiente que exteriorice el fundamento de la decisión adoptada o que motive por qué, si antes se había declarado en otro orden jurisdiccional, en una decisión judicial ya firme, que no había existido incumplimiento por la empresa de las normas sobre prevención de riesgos laborales, ahora se llega a la conclusión contraria ' (citada STC 21/2011 ).
2.- Esta doctrina constitucional, -- consistente en esencia en el respeto del principio general de vinculación de la sentencia firme del orden contencioso-administrativo respecto a la que deba dictarse posteriormente en el orden social pero posibilitando la existencia de pronunciamientos distintos si existe en la ulterior sentencia motivación suficiente que exteriorice el fundamento de la conclusión contradictoria --, se asume y comparte por esta Sala, por imperativo además de lo establecido en el art. 5.1LOPJ; y, conforme a la misma, cabe concluir que la doctrina correcta es la que se contiene en la sentencia ahora recurrida, dado que partiendo del mantenimiento del principio general de vinculación de la sentencia firme del orden contencioso-administrativo respecto a la que deba dictarse posteriormente en el orden social (arg. ex arts. 93.3 y 24 CEy 42.5 LISOS), no obstante contiene un pronunciamiento distinto pero exteriorizándose con una motivación detallada y suficientemente en la referida ulterior sentencia social el fundamento de la conclusión contradictoria; a diferencia de lo que se efectúa en la sentencia de contraste en la que se aplica de forma automática el principio general de vinculación sin valorar los hechos concurrentes y específicamente probados en el proceso social.'(Doctrina reiterada entre otras en sentencia de 14 de septiembre de 2016, Sentencia: 730/2016, Recurso: 846/2015)
Entre lo accionado por la empresa recurrente ante la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa, impugnando la sanción impuesta por la autoridad laboral, y lo accionado ante la Jurisdicción Social, impugnando la imposición del recargo de prestaciones, no existe identidad de pretensiones, ni de objeto procesal ni de acciones, ni siquiera tienen por qué coincidir los sujetos en uno y otro proceso (lo que sucede en el caso que nos ocupa, en el que las partes son diferentes en uno y en otro proceso), pues una cosa es la multa a imponer a la empresa previa acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo, y otra bien diferente el recargo de prestaciones, que tiene naturaleza y sustantividad propia, con sus peculiares normas de procedimiento, y que no termina con la imposición de una sanción económica a ingresar en el tesoro público, sino con un incremento de las prestaciones de Seguridad Social a percibir directamente por el trabajador accidentado.
La recurrente expone que el procedimiento sancionador se inició como consecuencia del acta de infracción y se suspendió el 16/08/2017, como consecuencia de la instrucción de diligencias penales por el mismo accidente de trabajo, sin que se haya reanudado el curso del procedimiento sancionador.
Actualmente no hay obstáculo alguno para que continúe paralizado el procedimiento sancionador al haberse dictado sentencia por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid, procedimiento abreviado nº 135/2020, cuyo fallo dice:
'Que por conformidad de las partes debo condenar y condeno a Jose Francisco como autor responsable de un delito de homicidio imprudente, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante muy cualificada de reparación del daño, a la pena de SEIS MESES DE PRESIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas del presente procedimiento.
(...)
Esta sentencia es firme y no cabe contra la misma recurso alguno.'.
Debemos señalar que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado; debe adoptar las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones, como dice la STS de 22/07/2010, recurso nº 3516/2009.
Procede, en consecuencia, desestimar el motivo sin que haya lugar a la declaración de nulidad de actuaciones por falta de resolución en sentencia de la cuestión debatida, pues no afectaría al fondo de la cuestión litigiosa y en su lugar daría lugar a una dilación indebida del proceso, razonándose adecuadamente por el juzgador de instancia, en el sexto fundamento de derecho, porque 'las tres empresas incurren en errores en el plan de prevención, en la ejecución del mismo y en la comprobación de que los equipos de trabajo fuesen adecuados a la actividad a desarrollar, de ahí que sean condenadas solidariamente'por los incumplimientos que fueron la causa del accidente sufrido por el trabajador.
CUARTO.- Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, interesa en unos casos la revisión y en otros la adición de hechos probados
1.-En el primer motivo propone la adición de un hecho con el siguiente contenido:
'En fecha 24 de agosto de 2017 se remitió Resolución de fecha 16 del mismo mes y año dictada por la Secretaría General del Instituto Regional de Seguridad y Salud en el Trabajo de la Dirección General de Trabajo de la Comunidad de Madrid, en la que se comunica la suspensión de la tramitación del procedimiento sancionador que trae causa del levantamiento del Acta de Infracción nº I-28-2017-0003375.90 (03375/2017).'.
La adición debe prosperar con la precisión que se suspende la tramitación del expediente administrativo sancionador por concurrencia con el orden penal.
Como ha señalado la STS de 27/03/2007, rcud nº 639/2006:
'1.- La doctrina de la Sala ha sido vacilante en torno a esta cuestión, pues si bien ocasionalmente se ha mantenido -con rotundidad- que el recargo tiene carácter de un prestación de la Seguridad Social ( SSTS 12/12/97 -rec. 468/97 -, a propósito del plazo de prescripción para reclamarlo ; y 10/12/98 -rec. 4078/97 -, versando sobre la reclamación adicional por daños y perjuicios), no lo es menos que mayoritariamente se ha defendido la tesis sancionadora [sanción con finalidad preventiva], bien para afirmar su inaplicación a las mejoras voluntarias de las prestaciones ( SSTS 20/03/97 -rec. 2730/96 -; 11/07/97 -rec. 719/1997 -; y 02/10/00 -rec. 2393/99 -), bien para justificar que su importe no ha de ser computado en el cálculo de la indemnización de daños y perjuicios, o para excluir el aseguramiento -público o privado- de tal responsabilidad ( SSTS 08/04/93 -rec. 953/92 -; 16/11/93 -rec. 2339/92 -; 31/01/94 -rec. 4028/92 -; 07/02/94 -rec. 966/93 -; 08/02/94 -rec. 3760/92 -; 09/02/94 -rec. 821/93 -; 12/02/94 -rec. 293/93 -; 23/03/94 -rec. 2686/93 -; 20/05/94 -rec. 3187/93 -; 22/09/94 -rec. 801/94 -; la decisiva 02/10/00 -rec. 2399/99 -; 09/10/01 -rec. 159/01 -; 14/02/01 -rec. 130/00 -; 21/02/02 -rec. 2239/01 -; y 22/04/04 - rec. 4555/02 -), pero sin que tal consideración punitiva se lleve a su consecuencia procesal de suspensión del procedimiento del derecho al recargo por la existencia de procedimiento penal, ex art. 3.2LISOS, por considerarse - más eclécticamente- que '[...] la naturaleza jurídica del recargo por falta de medidas de seguridad es un tanto compleja, teniendo algunos matices propios de la sanción, aunque acaba teniendo una consideración sui generis que le aparta de la sanción propiamente dicha, al ser beneficiarios de su cuantía el trabajador o sus causahabientes'( SSTS 17/05/04 -rec. 3259/03 -; y 25/10/05 -rec. 3552/04 - ); y -con similar planteamiento- sostenerse que su finalidad es, de una parte, disuasoria para obtener el mayor grado de cumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales; y de otra, incrementar el importe de unas prestaciones debidas en virtud de la
relación trabajador empresa cuando esta no ha dispensado las medidas de protección que el contrato de trabajo impone [ art. 19ET], con lo que podría afirmarse que el recargo no deriva propiamente de la potestad sancionadora de la Administración -esa potestad se manifiesta en la imposición de la correspondiente multa- sino más bien de un incumplimiento de las obligaciones que el empresario asume como consecuencia del contrato de trabajo ( STS 05/12/06 -rec. 2531/05 -). 2. (...).
3.- A la vista de tales manifestaciones bien pudiera alcanzarse la conclusión de que la naturaleza jurídica del recargo de prestaciones es dual o mixta, pues si bien desde la perspectiva del empresario infractor se presenta como una responsabilidad sancionadora [siquiera no puede calificarse de sanción propiamente dicha], no es menos cierto que desde la óptica del beneficiario supone una prestación adicional o sobreañadida de carácter indemnizatorio [a tener en cuenta que su regulación por la LGSS se hace en Sección -2ª- titulada 'Régimen General de las Prestaciones', ubicada en Capítulo -III - denominado 'Acción Protectora' y dentro del Título -II- 'Régimen General de la Seguridad Social'; y que ha de ser objeto de la oportuna capitalización en la TGSS]. De esta manera, atribuyendo una naturaleza mixta a la institución de que tratamos, se justificarían las soluciones -aparentemente contradictorias- que en doctrina se ha dado para los diversos problemas que en torno al tema se suscitan, sin que ello signifique que se haya calificado la naturaleza jurídica de la institución en función de los efectos que a la misma se han atribuido jurisprudencialmente, sino -antes al contrario- que de su formulación positiva se obtiene una naturaleza compleja que explica satisfactoriamente las consecuencias deducidas en diversos órdenes por la unificación de doctrina. Así, desde la primera vertiente [sanción para el empresario], adquiere plena justificación el criterio jurisprudencial expresivo de que el recargo no puede descontarse del importe de la indemnización a percibir por los daños y perjuicios causados; en tanto que desde la segunda perspectiva [cobertura adicional e indemnizatoria para el beneficiario], no sólo queda aclarada la competencia del INSS para imponer el incremento de la prestación reconocida [el art. 57.1ª) LGSSle atribuye 'la gestión y administración de las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social'], sino que también tiene cumplida respuesta el tema que es objeto del presente debate, el relativo a la caducidad del expediente por transcurso de los 135 días previsto en el art. 135 OM 18/01/96 .'.
2.-En el segundo motivo la revisión del último párrafo del hecho probado tercero para que diga:
'El espacio de trabajo en el que se situaba el trabajador tenía un ancho de 39 centímetros desde una distancia de 2 metros y 85 centímetros del suelo lo que impedía la colocación de una plataforma de trabajo al tener en cuenta que el perímetro del ancho mínimo de la plataforma de 60 centímetros, se debía elevar como mínimo 90 centímetros, al exigirse protección perimetral contra el riesgo de caída. De esta manera, si los pies del trabajador se hubieran situado a 2 metros del suelo, habría sido necesario que el hueco de 39 centímetros hubiera comenzado a partir de 2 metros y 90 centímetros pero este empezaba a una altura de 2 metros y 85 centímetros al estar encajonado entre la pared y un tubo.'.
La modificación propuesta la deduce de la prueba documental obrante a los folios nº 906 (croquis del lugar en el que se produjo el accidente) y 910 (fotografía). La revisión no procede al contener valoraciones impropias de un relato de hechos.
3.-En el tercer motivo pretende la revisión en el hecho probado décimo del siguiente párrafo:
'En cuanto a la altura del punto de operación era a 4 metros de altura. Para alcanzar el punto de operación situado a 4 metros de altura la tarea que realizaba el trabajador accidentado requería o bien que el trabajador tuviera apoyados sus pies sobre un travesaño de la escalera por encima de los dos metros que suponía la obligación de emplear un EPI anticaidas o bien estar situado en la escalera por debajo de esa altura, con lo que alcanzaría el punto de operación con el brazo estirado y con dificultad (el trabajador medía una altura de 1,75 metros y mantendría una postura ergonómicamente muy forzada e insegura a la hora de operar con la mano en la zona de retacado.',por otro que tenga el siguiente contenido:
'En cuanto a la altura del punto de operación era a 4 metros de altura. Para alcanzar el punto de operación situado a 4 metros de altura, la tarea que realizaba el trabajador accidentado requería elevar los brazos por encima de la cabeza aproximadamente 30 centímetros, razón por la que debía estar situado en la escalera a una altura de 1,95 metros de altura. A dicha altura no era necesario emplear un EPI anticaidas'.
La revisión se desestima al basarse en el dibujo obrante al folio 1.114 vuelto sin que cite documento del que se deduzca directamente la redacción pretendida que contiene valoraciones impropias del relato de hechos.
QUINTO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, aunque por error indique que formula los motivos al amparo del apartado b), en el quinto motivo entiende que existe infracción de normas sustantivas y de jurisprudencia por errónea interpretación del artículo 164.2 de la LGSS. En esencia entiende que no existen hechos que 'determinen la responsabilidad directa de mis representadas al no cumplirse los requisitos necesarios para ser consideradas 'empresario infractor, conforme a lo dispuesto en el art. 164.2 de la TRLGS.';que para considerar al empresario principal como 'empresario infractor', a los efectos del artículo mencionado, lo determinante no es, ni siquiera que la contrata pertenezca a la propia actividad sino que exista una relación de causalidad entre la actuación/omisión del empresario principal y el daño producido al trabajador de la contrata y que el responsable de cumplir con lo establecido en los preceptos legales era la empleadora del trabajador accidentado, la contratista EDISON razón por la que , en el caso de que se confirmara que ha habido un incumplimiento en materia de PRL, el mismo nunca habría derivado de una actuación u omisión por parte de las recurrentes que pudiera haber influido en la producción del accidente, y que sus actuaciones se han circunscrito al ámbito de la coordinación de actividades empresariales.
En el motivo sexto alega errónea interpretación del artículo 4.1.2 y 4.2.3 del Anexo 4 del RD 2177/2004 de 12 de noviembre. En esencia expone que concurre una total ausencia de tipicidad en la infracción apreciada porque las características del lugar impedía la colocación de una plataforma o andamio, y que al ser un sitio angosto y un trabajo ligero y de corta duración, solo podía realizarse el trabajo sobre una escalera de mano en la que el trabajador debía permanecer no más de 4 minutos, y el hecho que las escaleras se vencieran lateralmente, impide considerar que se produjo un deslizamiento de las mismas.
Los motivos se analizan conjuntamente al estar en conexión.
El art. 164LGSS dispone que:
'1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán,según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.
2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o trasmitirla.
3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción.'.
La imposición, en su caso, al empresario por el INSS, de la obligación de abonar un recargo de las prestaciones de Seguridad Social por contingencias profesionales (AT y EP) surge como consecuencia de la infracción de normas de prevención ( artículo 164LGSS) y la empresa principal responde solidariamente con los contratistas y subcontratistas del cumplimiento, durante el periodo de la contrata, de las obligaciones sobre prevención de riesgos laborales impuestas en relación con los trabajadores que aquellos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal ( artículo 42.3 de la LISOS).
La jurisprudencia unificadora señala en STS de 18 de septiembre de 2018, recurso nº 144/2017, que la doctrina de la Sala se ha asentado en diversas sentencias que expone:
'A) STS 5 mayo 1999 (rec. 3656/1997 ).
La impugnación al recurso de casación invoca en favor de su tesis la doctrina sentada por la STS 5 mayo 1999 (rec. 3656/1997 ; Babcock & Wilcox Española S.S.). Abordando el supuesto de un accidente sufrido por trabajador de empresa contratista que realiza tareas de pintura en las instalaciones de la principal, se siente una doctrina luego repetida una y otra vez:
La tesis del recurrente consiste en considerar que para que pueda imputarse la responsabilidad a la empresa principal es preciso que la contrata tenga por objeto una actividad coincidente con la que es propia de la empresa principal. Pero esta tesis no es correcta.
[...] Es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control.
B) STS 14 febrero 2008 (rec. 4016/2016 ).
El recurso de casación invoca en su favor la STS 14 febrero 2008 (rec. 4016/2016 ; Molteplas S.A.). Tras sufrir un grave incendio, una fábrica de plásticos encomienda a empresa constructora las tareas de reparación. Los núcleos argumentales que llevan a descartar la responsabilidad solidaria de la principal son los siguientes:
Lo decisivo es el hecho de que el trabajo se desarrolle en muchos casos bajo el control y la inspección de la empresa principal, o en relación con lugares, centros de trabajo, dependencias o instalaciones de ésta, y que además los frutos y consecuencias de ese trabajo repercuten en ella, produciéndose así una peculiar situación en la que participan los empleados del contratista, éste y también la empresa principal, situación en la que concurren conexiones e interferencias mutuas entre estas tres partes que en ella se encuadran.
Es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata, e incluso que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por éste. Es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad é higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control.
C) STS 7 octubre 2008 (rec. 2426/2007 ).
La impugnación al recurso menciona la STS 7 octubre 2008 (rec. 2426/2007 ; Centro Regional de Menores de Zambrana). Aborda el accidente padecido por trabajador de empresa subcontratada mientras realizaba el mantenimiento del centro de transformación eléctrica ubicado en el Centro Regional de Menores de Zambrana (dependiente de la Consejería de Sanidad y Bienestar Social de la Junta de Castilla y León). Recordemos sus pasajes centrales:
Es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control.
Aunque esta doctrina se estableció (en la sentencia de 18 de abril de 1.992 ) en un caso de contrata para una obra o servicio correspondiente a la propia actividad, lo importante no es tanto esta calificación como el que el accidente se haya producido por una infracción imputable a la empresa principal y dentro de su esfera de responsabilidad.
D) STS 18 enero 2010 (rec. 3237/2007 ).
El Ministerio Fiscal invoca en su Informe la doctrina sentada en el caso de la STS 18 enero 2010 (rec. 3237/2007 ; Saint Gobain Cristalería). Se refiere a accidente sufrido por trabajador cuando su empresa (del sector de la construcción) realiza tareas de demolición de una nave perteneciente a otra mercantil (fabricante de vidrio plano). La zona del accidente estaba sin acotar y el accidentado no estaba cualificado para el manejo del aparato ni se le habían impartido las necesarias instrucciones.
La sentencia descarta la responsabilidad del empresario principal por dos argumentos: ni la actividad contratada es inherente a la propia, ni el siniestro acaece en un centro de trabajo en sentido real:
La recurrente era titular de la nave cuya demolición se había acordado, pero precisamente porque se procedía al desmontaje, la empresa principal no realizaba en aquel lugar actividad alguna, cediendo lógicamente sus obligaciones de vigilancia de las labores encomendadas al contratista.
De lo expuesto se desprende que, ni los trabajos encomendados por Saint Gobain al contratista infractor eran de su propia actividad, ni las obras de demolición de la nave en que se produjo el accidente, se realizaban en centro de trabajo que, en dicho momento, formaran parte de las instalaciones de la empresa principal. La determinación del mecanismo adecuado para el desmonte de las vigas es tarea que incumbía al contratista y no al empresario principal.
E) STS 20 marzo 2012 (rec. 1470/2011 ).
La STS 20 marzo 2012 (rec. 1470/2011 ;COPISA, Constructora Pirenaica S.A.), invocada por el escrito de impugnación al recurso, afronta un supuesto en que empresa principal y subcontratada se dedican a la misma actividad y al trabajador no se le ha facilitado la formación e información previa necesaria. Resumiendo la doctrina sentada en múltiples resoluciones precedentes en ella se expone lo siguiente:
El empresario principal puede ser empresario infractor a los efectos del art. 123 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social (LGSS), si la infracción es imputable a la misma y el accidente se produjo dentro de su esfera de responsabilidad.
La obligación específica de vigilancia en el cumplimiento de las obligaciones del empleador por parte de la empresa principal se da en dos casos: A) Cuando se trate de la misma actividad ( ap. 3 del art. 24LPRL). B) Cuando las labores se realicen en su centro de trabajo o en un centro sobre el que la principal extiende su esfera de control (aps. 1 y 2 del art. 24 LPRL).
F)Recapitulación.
El estudio de la doctrina expuesta (reiterada en otras muchas sentencias) permite extraer algunas conclusiones útiles para la resolución del recurso:
La encomienda de tareas propias de la propia actividad a otra empresa genera específicos y reforzados deberes de seguridad laboral, pero no comporta un automatismo en la responsabilidad del recargo de prestaciones que pueda imponerse a los trabajadores de las contratistas o subcontratistas.
La encomienda de tareas correspondientes a actividad ajena a la propia es un elemento que debe valorarse, junto con otros, de cara a la exención de responsabilidad de la empresa principal.
La empresa principal puede resultar responsable del recargo de prestaciones aunque las tareas encomendadas a la empresa auxiliar del trabajador accidentado no correspondan a su propia actividad.
En todo caso, lo decisivo para determinar si la empresa principal asume responsabilidad en materia de recargo de prestaciones es comprobar si el accidente se ha producido por una infracción imputable a la empresa principal y dentro de su esfera de responsabilidad.
Descendiendo ya al caso que nos ocupa, es evidente que la doctrina acuñada por la sentencia de contraste colisiona con cuanto acabamos de exponer. Que las tareas encomendadas sean ajenas a la propia actividad no comporta la imposibilidad de que se imponga el recargo de prestaciones, como en ella se afirma.
También debe considerarse errónea la doctrina extensiva de la responsabilidad por el recargo de prestaciones al empresario principal en todo caso, incondicionalmente y sin apreciar la existencia de infracciones que le sean achacables.
La sentencia recurrida, por tanto, no contiene doctrina que debamos corregir pues está en sintonía con la expuesta posibilidad de extender al empresario principal la responsabilidad por el recargo de prestaciones aunque las tareas encomendadas sean ajenas a la propia actividad, pero a condición de que concurran incumplimientos determinantes del accidente acaecido.'.
El apartado 4 del Anexo del Real Decreto 2177/2004, que se cita como infringido, regula las disposiciones relativas a la utilización de los equipos de trabajo para la realización de trabajos temporales en altura. En el apartado 4.1 establece las disposiciones generales y en el punto 4.1.2 dispone:
'4.1.2 La utilización de una escalera de mano como puesto de trabajo en altura deberá limitarse a las circunstancias en que, habida cuenta de lo dispuesto en el apartado 4.1.1, la utilización de otros equipos de trabajo más seguros no esté justificada por el bajo nivel de riesgo y por las características de los emplazamientos que el empresario no pueda modificar'.
En el apartado 4.2 se establecen disposiciones específicas sobre la utilización de escaleras de mano y en concreto en el punto 4.2.3 se dispone:
'4.2.3 El ascenso, el descenso y los trabajos desde escaleras se efectuarán de frente a éstas. Las escaleras de mano deberán utilizarse de forma que los trabajadores puedan tener en todo momento un punto de apoyo y de sujeción seguros. Los trabajos a más de 3,5 metros de altura, desde el punto de operación al suelo, que requieran movimientos o esfuerzos peligrosos para la estabilidad del trabajador, sólo se efectuarán si se utiliza un equipo de protección individual anticaídas o se adoptan otras medidas de protección alternativas. El transporte a mano de una carga por una escalera de mano se hará de modo que ello no impida una sujeción segura. Se prohíbe el transporte y manipulación de cargas por o desde escaleras de mano cuando por su peso o dimensiones puedan comprometer la seguridad del trabajador. Las escaleras de mano no se utilizarán por dos o más personas simultáneamente.'
En el accidente se han incumplido las más elementales medidas de seguridad, así la escalera de madera que se usaba como puesto de trabajo en altura carecía de dispositivo antideslizante por desgaste de los calzos de goma y la altura del punto de operación era de 4 metros de altura y para alcanzar el punto de operación, situado a 4 metros de altura, como hemos dicho, la tarea que realizaba el trabajador accidentado requería o bien que el mismo tuviera apoyados sus pies sobre un travesaño de la escalera por encima de los 2 metros que suponía la obligación de emplear un EPI anti caídas o bien estar situado en la escalera por debajo de esa altura, con lo que alcanzaría el punto de operación con el brazo estirado y con dificultad (el trabajador medía 1,75 metros y mantendría una postura ergonómicamente muy forzada e insegura a la hora de operar con la mano en la zona de retacado). El trabajo se realizaba a más de 3,5 metros de altura con movimientos y esfuerzos peligros para la estabilidad por lo que se debió utilizar un equipo de protección individual anticaídas u otra medida de protección alternativas. En el plan de seguridad de la obra no se encontraba identificado el riesgo de caída en altura y tampoco figuraba la utilización de escalera de tijera como puesto de trabajo temporal en altura para las tareas que se realizaban en el momento del accidente. La Sala comparte la fundamentación del juzgador de instancia sin que la sentencia recurrida haya incurrido en las infracciones denunciadas por lo que la misma debe confirmarse previa desestimación de los motivos.
VISTOSlos artículos de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de FCC CONSTRUCCIÓN SA y FCC INDUSTRIAL E INFRAESTRUCTURAS ENERGÉTICAS SA contra la sentencia de fecha 20 de noviembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid, en autos nº 461/2018, seguidos a instancia de FCC CONSTRUCCIÓN SA y FCC INDUSTRIAL E INFRAESTRUCTURAS ENERGÉTICAS SA frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Marina y EDISON MONTAJES ELÉCTRICOS SL, confirmando la misma. Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito constituido para recurrir y a que abone a cada una de las partes impugnantes la cantidad de 600,00 euros en concepto de honorarios de Abogado.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.
Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876- 0000-00-0542-20 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).
Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:
Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876- 0000- 00-0542-20.
Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
