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08/04/2021
Sentencia SOCIAL Nº 27/2021, Juzgado de lo Social - Barcelona, Sección 13, Rec 902/2019 de 22 de Enero de 2021
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Orden: Social
Fecha: 22 de Enero de 2021
Tribunal: Juzgado de lo Social Barcelona
Ponente: VIVAS GONZALEZ, JUAN JOSE
Nº de sentencia: 27/2021
Núm. Cendoj: 08019440132021100031
Núm. Ecli: ES:JSO:2021:36
Núm. Roj: SJSO 36:2021
Encabezamiento
Avenida Gran Via de les Corts Catalanes, 111, edifici S - Barcelona - C.P.: 08075
TEL.: 938874520
FAX: 938844916
E-MAIL: social13.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801944420198044510
Materia: Prestaciones
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 5213000000090219
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Juzgado de lo Social nº 13 de Barcelona
Concepto: 5213000000090219
Parte demandante/ejecutante: Isabel
Abogado/a: Elvira Coloma Llorach
Parte demandada/ejecutada: INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, ACTIVA MUTUA, GEROS AZUR, S.L.
Abogado/a: LOURDES DE LAMO VALVERDE
En Barcelona a 22 de Enero de 2021.
Vistos por mi D. JUAN JOSÉ VIVAS GONZÁLEZ, Magistrado Titular del Juzgado de lo Social número trece de Barcelona, los presentes autos sobre PRESTACION ECONOMICA POR RIESGO DURANTE EL EMBARAZO, promovido por Dª Isabel, con NIF nº NUM000, asistida de la letrada Dª ELVIRA COLOMA LLORACH, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ambas representadas y asistidas de la letrada Dª MARIA ORTEGA GARCÍA, frente a ACTIVA MUTUA con CIF n.º G-43941442, asistida y representada por la letrada Dª LOURDES DEL AMO VALVERDE, y frente a la entidad GEROS AZUR S.L. con CIF nº B64728991, asistida y representada de la letrada Dª BLANCA MARTÍNEZ IRIBARREN, atendidos los mismos se dicta la siguiente;
Antecedentes
En dicha demanda la parte actora expuso los hechos y fundamentos jurídicos que consideró oportunos, suplicando al Juzgado el dictado de una sentencia por la que 'condenando a la entidad colaboradora al bono de las cantidades detalladas que ascienden al importe bruto de 767,67€ generadas del periodo comprendido del 13-06-2019 a 8-9-2019, ambos inclusive
Abierto el acto de juicio, la parte actora se ratificó en su demanda por los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, interesando el recibimiento del pleito a prueba.
Las codemandadas se opusieron a la demanda por los motivos que tuvieron por conveniente.
Fijados los hechos controvertidos, se practicó la prueba que se estimó pertinente y útil y seguidamente se formularon conclusiones por las defensas de las partes.
Hechos
(Hechos que no han sido controvertidos entre las partes y que resultan de los folios 34 reverso, 115 al 122 de las actuaciones).
(Hechos admitidos por las partes y por lo tanto exentos de prueba).
(Hechos que resultan del folio 50 reverso y 113 de las actuaciones).
Dicha petición fue desestimada por resolución de fecha 18/06/2019 dictada por ACTIVA MUTUA.
Los motivos esgrimidos para dicha denegación fueron que ' en base a la información médica aportada presenta patologías activa relacionada con la gestación a nivel de riesgo obstétrico elevado. Deberá seguir de baja médica por el sistema público de salud.
(Hechos que resultan de los folios 32 al 39 reverso de las actuaciones).
La resolución de fecha 22/07/2019 dictada por ACTIVA MUTUA, era susceptible de ser impugnada ante los juzgados de lo social. No habiendo sido impugnada judicialmente la misma por Dª Isabel, con NIF nº NUM000,
(Hechos que resultan de los folios 40 al 51 de las actuaciones).
(Hechos que resultan del folio 88 al 93 de las actuaciones).
(Hechos que resultan del folio 94 de las actuaciones y de la admisión de hechos realizada por las partes).
La resolución de fecha 04/10/19 dictada por ACTIVA MUTUA, era susceptible de ser impugnada ante los juzgados de lo social.
(Hechos que resultan de los folios 96 al 105 de las actuaciones).
(Hechos que resultan del folio 95 de las actuaciones).
(Hechos que resultan de los folios 1 al 24 de las actuaciones).
Fundamentos
La parte actora impugna las resoluciones de ACTIVA MUTUA de fecha 10/09/2019 y 04/10/2019, interesando que se le reconociesen las prestaciones económicas por riesgo durante el embarazo con fecha de efectos económicos desde el 13/06/2019 y abono de las diferencias entre las cantidades abonadas y las que estimaba que debían abonarse.
Los motivos esgrimidos fueron que la misma era tributaria de dicha prestación tal y como reconoció ACTIVA MUTUA si bien con fecha de efectos económicos desde el 13/06/2019 y no desde el 09/09/19 como le fue reconocido en la resolución de fecha 10/09/2019.
Terminando por interesar que se dictase sentencia conforme al suplico de su demanda.
Por las codemandadas se formuló oposición a la demanda en los siguientes términos:
I.- Por parte del INSS y la TGSS se opuso a la demanda interesando la confirmación de las resoluciones impugnadas al considerar que las mismas eran ajustadas a derecho. No debía de olvidarse que el RD 295/2009 impedía que durante una situación de IT por enfermedad común pudiesen devengarse las prestaciones por riesgo durante el embarazo.
Abundando que en caso de estimarse la demanda, la responsabilidad correspondería a ACTIVA MUTUA.
II.- Por ACTIVA MUTUA, se admitió que la actora prestaba sus servicios para GEROS AZUR S.L., que dicha entidad tenia cubierta tanto las contingencias comunes como profesionales con dicha mutua.
Que no se reconoció la prestación por riesgo durante el embarazo dado que la actora estaba de baja por lumbalgia dando prioridad el legislador a dicha baja respecto a la prestación por riesgo durante el embarazo, al haberse acordado previamente.
III.- Por la entidad GEROS AZUR S.L., se alegó la falta de legitimación pasiva de la misma en el presente al tener cubiertas las contingencias comunes y profesionales con ACTIVA MUTUA y encontrarse al corriente en el pago de tales cuotas.
El objeto de la presente litis, con la conformidad de las partes intervinientes en el acto de juicio, se centra en determinar si la parte actora es tributaria de la prestación solicitada con fecha de efectos económicos en fecha 13/06/2019 o en fecha 09/09/2019 tal y como indicaban las resoluciones que fueron objeto de impugnación en el presente. Junto a ello la legitimación pasiva de la entidad GEROS AZUR S.L. en el presente.
Son pruebas propuestas y practicadas por las partes fueron documental aportada, expediente administrativo, amén de los hechos respecto de los que las partes mostraron conformidad o respecto de los que no se formuló oposición.
La documental se tuvo por reproducida e incorporada a los autos, gozando de plena eficacia probatoria que la Ley Enjuiciamiento Civil atribuye a los documentos públicos y privados en sus respectivos arts. 319 y 326 de la LEC.
De conformidad con lo prevenido en el artículo 97.2 de la LRJS, hemos de indicar que los hechos declarados probados son el resultado de la valoración de la prueba a la que hemos hecho referencia anteriormente amen de los hechos admitidos por las partes o que respecto de los que no se suscitó oposición en el procedimiento.
De la prueba practicada resultaron los siguientes:
(Hechos que no han sido controvertidos entre las partes y que resultan de los folios 34 reverso, 115 al 122 de las actuaciones).
(Hechos admitidos por las partes y por lo tanto exentos de prueba).
(Hechos que resultan del folio 50 reverso y 113 de las actuaciones).
Dicha petición fue desestimada por resolución de fecha 18/06/2019 dictada por ACTIVA MUTUA.
Los motivos esgrimidos para dicha denegación fueron que ' en base a la información médica aportada presenta patologías activa relacionada con la gestación a nivel de riesgo obstétrico elevado. Deberá seguir de baja médica por el sistema público de salud.
(Hechos que resultan de los folios 32 al 39 reverso de las actuaciones).
La resolución de fecha 22/07/2019 dictada por ACTIVA MUTUA, era susceptible de ser impugnada ante los juzgados de lo social. No habiendo sido impugnada judicialmente la misma por Dª Isabel, con NIF nº NUM000,
(Hechos que resultan de los folios 40 al 51 de las actuaciones).
(Hechos que resultan del folio 88 al 93 de las actuaciones).
(Hechos que resultan del folio 94 de las actuaciones y de la admisión de hechos realizada por las partes).
La resolución de fecha 04/10/19 dictada por ACTIVA MUTUA, era susceptible de ser impugnada ante los juzgados de lo social.
(Hechos que resultan de los folios 96 al 105 de las actuaciones).
(Hechos que resultan del folio 95 de las actuaciones).
(Hechos que resultan de los folios 1 al 24 de las actuaciones).
En cuanto a la excepción procesal planteada debemos indicar que efectivamente a la vista de los hechos declarados probados, esto es, que la entidad GEROS AZUR S.L., empleadora de la actora, tenía cubiertas tanto las contingencias profesionales como comunes con la entidad ACTIVA MUTUA, encontrándose la entidad empleadora al corriente en el pago de las cuotas con dicha mutua. Siendo así las cosas, respecto de dicha entidad no podrá apreciarse responsabilidad ni dictarse pronunciamiento condenatorio alguno sino que ello recaería en su caso sobre la mutua.
En suma, como la empleadora no es responsable del pago, no puede ser condenada en el juicio en el que eventualmente se estime la demanda de la trabajadora dirigida al reconocimiento de las prestaciones de riesgo durante el embarazo (TSJ Galicia 13-4-15),solo se debe condenar a la mutua. Ahora bien, la empresa debe ser llamada a juicio porque aparecen implicadas sus obligaciones preventivas y porque se trata de una contingencia profesional (TSJ Valladolid 6-4- 16, EDJ 44449, aunque referida al riesgo durante la lactancia natural sus argumentos son extensibles al riesgo durante el embarazo).
A la vista de lo expuesto, debemos rechazar la excepción procesal de falta de legitimación pasiva ad procesum de la entidad GEROS AZUR S.L., por cuanto la misma debía ser traída al procedimiento para constituir correctamente la litis. Cuestión distintas será que valorada la prueba y como se adelantó anteriormente, al tener contratada las contingencias con ACTIVA MUTUA y esta al corriente en el pago de las cuotas con la misma, no pueda derivarse responsabilidad frente a la misma. Aspecto que analizaremos al resolver el fondo del presente.
Por todo lo anterior, procede desestimar la excepción procesal de falta de legitimación pasiva ad procesum de la entidad GEROS AZUR S.L.
La prestación por riesgo durante el embarazo se concede a la mujer trabajadora en los términos y condiciones previstos para la prestación económica de incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales, con determinadas especialidades. La beneficiaria debe cumplir los siguientes requisitos:
1. Tener suspendido el contrato por riesgo durante el embarazo.
2. Estar afiliada y en alta en alguno de los regímenes de la Seguridad Social, incluyendo el de empleados de hogar si la trabajadora presta sus servicios para un hogar con carácter exclusivo.
Al tener la consideración de prestación derivada de contingencia profesional rige el principio de automaticidad absoluta, de modo que las trabajadoras por cuenta ajena relacionadas se consideran, de pleno derecho, en situación de alta aunque su empresa haya incumplido sus obligaciones, incluso las de afiliación y alta.
3. No se requiere acreditar ningún período de cotización ( LGSS art.165.4).
4. La normativa no hace mención a la posibilidad de estar en situación asimilada al alta. No obstante, se considera situación asimilada al alta, a efectos de la prestación por riesgo durante el embarazo, el traslado del trabajador por la empresa fuera del territorio nacional, así como la situación de suspensión del contrato con reserva de puesto de trabajo a que tienen derecho las víctimas de violencia de género (LO 1/2004 art.21; RD 1335/2005 disp.adic.única).
Por el contrario, no se considera situación asimilada al alta:
- la percepción de desempleo de nivel contributivo , puesto que falta un puesto de trabajo al que imputar el riesgo. Cuestión diferente es la situación de las trabajadoras fijas discontinuas perceptoras de desempleo entre campañas y que pasarán a estar en alta desde que sean llamadas o desde que debieron ser llamadas;
- la situación del trabajador durante el período correspondiente a vacaciones anuales retribuidas que no hayan sido disfrutadas por el mismo con anterioridad a la finalización del contrato ( LGSS art.166.2).
2) Es dudoso si desde la situación de alta especial por huelga o cierre patronal se puede acceder al subsidio por riesgo durante el embarazo, habida cuenta que, desde esa situación, no se puede acceder al subsidio por incapacidad temporal. Pero si la finalidad de la norma es evitar la financiación impropia de los trabajadores en un conflicto, difícilmente el subsidio por riesgo durante el embarazo se puede utilizar para esa financiación, con lo cual sí se debería considerar situación de alta especial.
3) No hay responsabilidad empresarial cuando la falta de alta obedezca a un error excusable en la gestión de una bolsa de empleo temporal en una administración sanitaria que no es demostrativo de una voluntad rebelde al cumplimiento, como lo acredita la existencia de numerosos contratos previos entre las partes en los que nunca hubo defectos de afiliación (TSJ Granada 15-3-18, EDJ 596404).
Por lo que se refiere al nacimiento del subsidio por riesgo durante el embarazo se produce el día en que se inicia la suspensión del contrato de trabajo y se abona durante el período de suspensión necesario para la protección de la seguridad o de la salud de la trabajadora y/o del feto.
Son causas de extinción del subsidio:
1. La suspensión del contrato de trabajo por maternidad.
2. La reincorporación de la mujer trabajadora a su puesto de trabajo anterior o a otro compatible con su estado.
3. La extinción del contrato de trabajo en virtud de las causas legalmente establecidas, por ejemplo, por expiración del tiempo convenido en el contrato de trabajo sin que la trabajadora acredite la existencia de una prórroga o la impugnación de la extinción contractual (TSJ Madrid 12-7-18, EDJ 566158). Si esa extinción es una situación legal de desempleo, pasa la trabajadora a percibir, si reúne los requisitos necesarios, la correspondiente prestación. Aunque el subsidio se extingue con la extinción del contrato de trabajo, si luego la empresa readmite a la trabajadora, el subsidio se mantiene (TSJ Las Palmas 30-1-15, EDJ 152246).
4. La interrupción del embarazo.
5. El fallecimiento de la beneficiaria.
En cuanto a la eventual concurrencia de una situación de IT y riesgo durante el embarazo se pueden producir las siguientes situaciones:
1. Que la trabajadora se encuentre en situación de IT y, durante la misma, solicite la prestación de riesgo durante el embarazo. No procede el reconocimiento del subsidio hasta que se extinga la situación de IT por cualquiera de las causas legal o reglamentariamente establecidas, y ello porque el contrato está suspendido por una causa diferente (JS Pamplona núm 3, 29-1-02, Proc 570/01; TSJ Las Palmas 29-9-05, EDJ 169468; TSJ Asturias 25-5-07, EDJ 148898; TSJ Granada 7-9- 17, EDJ 258273).
Si la trabajadora solicita el subsidio por riesgo durante el embarazo un día antes de su reincorporación desde una IT, cuando prácticamente está recuperada de las dolencias que la causaron, ello no obsta al reconocimiento de aquel subsidio porque su actividad laboral presentaba ya riesgos específicos de embarazo derivados de la carga física del trabajo (TSJ Cantabria 18-12-14, EDJ 245203).
Ahora bien, se reconoce la prestación de riesgo durante el embarazo cuando el mismo día de expedición de la baja médica (expedida por la médica de cabecera para proteger a la trabajadora ante la situación de riesgo evidente durante el embarazo en la que se encontraba) ya se acreditaba la situación de riesgo durante el embarazo (que la mutua ni siquiera discute) (TSJ Granada 29-5-17, EDJ 168083); así como cuando ya solicitada la prestación de riesgo durante el embarazo, y antes de su reconocimiento, la trabajadora pasa a IT, pues la IT no es causa de extinción del subsidio de riesgo durante el embarazo (TSJ Asturias 31-3-16, EDJ 44198).
2. Que la trabajadora se encuentre en situación de riesgo durante el embarazo y durante la misma solicite la prestación por IT. No procede el reconocimiento de la prestación hasta que finalice la situación de riesgo durante el embarazo, si reúne en ese momento los requisitos necesarios para acceder a la IT.
Hecha la aproximación a dicha materia, valorando la prueba practicada y las especiales circunstancias de la parte actora, debemos concluir que procede desestimar la demanda con confirmación de las resoluciones dictadas por ACTIVA MUTUA (resoluciones de fecha 10/09/2019 y 04/10/2019) y ello con base en los siguientes argumentos:
Hechos que resultan del folio 32 al 39 reverso y 50 reverso y 113 de las actuaciones.
b/.- De tenor del Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, concretamente en su artículo 37 resultan la incompatibilidad de solicitar y conceder prestación por riesgo durante el embarazo cuando la trabajadora previamente estaba en situación de IT como era en el caso de autos.
Concretamente el precepto tal y como adelantábamos anteriormente indica que:
'
2. Cuando la trabajadora se encuentre en situación de riesgo durante el embarazo y durante la misma solicite la prestación por incapacidad temporal, no procederá el reconocimiento de ésta hasta la finalización de la situación de riesgo durante el embarazo, si reúne en ese momento los requisitos necesarios para acceder a la incapacidad temporal.
3. Cuando la trabajadora se encuentre en situación de riesgo durante el embarazo y durante ella se extinga su contrato, por alguna de las causas previstas en el artículo 208.1 de la Ley General de la Seguridad Social, la prestación por riesgo durante el embarazo se extinguirá, pasando entonces a la situación legal de desempleo y a percibir, si reúne los requisitos necesarios, la correspondiente prestación'.
En definitiva, aun cuando la actora estuviese en situación de riesgo durante el embarazo al tiempo de solicitar dicha prestación, como había cursado previamente baja médica por enfermedad común, dicha prestación no era susceptible de ser reconocida hasta el momento en el que cesase dicha situación de IT por contingencias comunes.
En el caso de autos, ese fue el proceder de ACTIVA MUTUA, por cuanto recibida la actora el alta en fecha 08/09/2019 ( al folio 143 de las actuaciones) procedió al día siguiente a reconocer dicha prestación por riesgo durante el embarazo. Prestación que se extinguió por motivo del parto, esto es, al generarse la prestación por maternidad.
Por todo lo expuesto se desestima la demanda con confirmación de las resoluciones que fueron objeto de impugnación.
VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación al caso;
Fallo
Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada en materia de PRESTACION ECONOMICA POR RIESGO DURANTE EL EMBARAZO, promovido por Dª Isabel, con NIF nº NUM000, asistida de la letrada Dª ELVIRA COLOMA LLORACH, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ambas representadas y asistidas de la letrada Dª MARIA ORTEGA GARCÍA, frente a ACTIVA MUTUA con CIF nº G-43941442, asistida y representada por la letrada Dª LOURDES DEL AMO VALVERDE, y frente a la entidad GEROS AZUR S.L. con CIF nº B64728991, asistida y representada de la letrada Dª BLANCA MARTÍNEZ IRIBARREN, por los motivos expuestos en los fundamentos jurídicos de la presente.
En materia de costas no se hacen pronunciamientos.
Notifíquese la presente resolución a las partes. Esta sentencia no es firme, cabe contra ella recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña, que deberá ser anunciado ante este Juzgado en el plazo de cinco días desde su notificación, en el modo y forma previstos en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, arts. 194 y 196. Al interponer el recurso, todo el que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o, en su caso, beneficiario de la asistencia jurídica gratuita entregará resguardo de haber constituido depositado ( art. 229.1.a) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).
Así por esta mi sentencia la pronuncio, mando y firmo.
El Magistrado
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