Sentencia SOCIAL Nº 2731/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2824/2020 de 23 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

1

Recurso de Suplicación 2824/20

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

COMUNIDAD VALENCIANA

Sala de lo Social

Recurso de suplicación 002824/2020

Ilmos. Sres. e Ilma. Sra.

D. Manuel Jose Pons Gil, presidente

Dª. Isabel Moreno de Viana Cardenas

D. Miguel Ángel Beltrán Aleu

En Valencia, a veintitres de septiembre de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 002731/2021

En el recurso de suplicación 002824/2020, interpuesto contra la sentencia de fecha 22/09/2020, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 15 DE VALENCIA, en los autos 000016/2020, seguidos sobre indemnización por daños y perjuicios (enfermedad profesional), a instancia de D. Ruperto, asistido por la letrada Dª. Ana García Morales, contra BANCO SANTANDER S.A., asistida por el letrado D. Raul Boo Vicente, BOLUDA SHIPYARDS SLU, asistida por la letrada Dª. Ada Causevic Tadic, INVERSIONES MARITIMAS DEL MEDITERRANEO SA, asistida por el letrado D. josé Miguel Mestre Vazquez, y UNION NAVAL DE VALENCIA S.A., asistida por el letrado D. José martinez-Santos Yuste, y en los que es recurrente D. Ruperto, ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel Beltrán Aleu.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'Con estimación de las excepciones de modificación sustancial de la demanda planteadas por los codemandados BANCO SANTANDER S.A. y BOLUDA SHIPYARDS S.L.U; con estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva formulada por BANCO SANTANDER S.A.; con desestimación de la excepción de falta de legitimación pasiva formulada por BOLUDA SHIPYARDS S.L.U; con desestimación de la excepción de prescripción planteada por todos los codemandados; y con desestimación de la demanda formulada por D. Ruperto contra las empresas INVERSIONES MARÍTIMAS DEL MEDITERRÁNEO S.A. (anteriormente denominada UNIÓN NAVAL DE LEVANTE S.A.),BANCO SANTANDER S.A., BOLUDA SHIPYARDS S.L.U. y UNIÓN NAVAL DE VALENCIA S.A, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos formulados de contrario.'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '1.- El trabajador D. Ruperto, con DNI nº NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta y orden de las empresas INVERSIONES MARÍTIMAS DEL MEDITERRÁNEO S.A. (anteriormente denominada UNIÓN NAVAL DE LEVANTE S.A.) y UNIÓN NAVAL DE VALENCIA S.A. de forma sucesiva, dedicadas ambasa la actividad de construcción naval, con categoría profesional de oficial de 1ª bombero. El actor figura de alta por cuenta de las empresas citadas en los diversosperiodos temporales, en el periodo comprendido entre 11 de diciembre de 1972 al 30 de diciembre de 2004, inicialmente por cuenta de UNIÓN NAVAL DE LEVANTE S.A. y desde 1 de diciembre de 1998 por cuenta de UNIÓN NAVAL DE VALENCIA S.A. El informe de vida laboral se da por reproducido a efectos probatorios. 2.- El 12 de abril de 2018 el actor acudió a los servicios de urgencias del Hospital Clínico de Valencia por presentar dolor abdominal, donde se le efectuó exploración, analítica ydos TAC (abdominopélvico y de tórax) de los que se desprendía como impresión diagnóstica 'sospecha neoplasia de sigma con metástasis a distancia' y como otros diagnósticos: 'carcinomatosis perineal e insuficiencia renal aguda de probable origen pre-renal'. El TAC abdominopélvicó evidenció 'ascitis con nódulos peritoneales múltiples de hasta 4 cm con engrosamiento del omento mayor del colon transverso en relación con carcinomatosis peritoneal'. El TAC de tórax evidenció 'mínimo derrame pleural bilateral de predominio derecho'. Fue remitido a Oncología, donde se le hizo seguimiento por neoplasia de colon con carcenomatosis peritoneal, siendo el sigma el origen probable sin poder descartar origen gástrico. 3.- El 10 de mayo de 2019 el actor fue atendido en la Unidad de Neumología del Hospital Clínico Malvarrosa, remitido desde Oncología por hallazgo de DP izquierdo en el seguimiento de la neo de sigma. En exploración médica se detectó atelectasia laminar basal derecha; derrame pleural izquierdo; sin masas ni nódulos pulmonares sugestivos de metástasis. El resultado del TAC toraco-adbomino-pélvico fue: 'sin evidencia de enfermedad'. El juicio diagnóstico emitido fue: 'derrame pleural crónico, exposición asbestos, historia personal de neoplasia de colon' 4.- El 24 de mayo de 2019 en demandante fue examinado en la Unidad de Nefrología del Hospital Clínico Malvarrosa en que se diagnosticó 'fracaso renal agudo con resolución incompleta, enfermedad renal crónica estadio 3B, neoplasia de colon'. Se solicitó TAC pulmonar, con resultado valorar remitir a neumo con motivo de la exposición a asbesto. 5.- La mercantil UNIÓN NAVAL DE LEVANTE S.A., fundada en 1.924, se dedicó a la construcción y reparación de toda clase de buques y artefactos navales hasta 1.998, fecha en que se constituyó UNIÓN NAVAL DE VALENCIA S.A. (mediante escritura pública de 6/05/1998), pasando la plantilla de trabajadores y los elementos materiales de trabajo de UNIÓN NAVAL DE LEVANTE a UNIÓN NAVAL DE VALENCIA por subrogación empresarial. 6.- Con posterioridad a la entrada en vigor de las Órdenes Ministeriales de 21 de julio de 1982 relativas a las condiciones en que se debían realizar los trabajos en los que se utilizara amianto, y de 31 de octubre de 1984 por el que se aprueba el Reglamento sobre trabajos con riesgo de amianto, las citadas empresas incumplieron varias obligaciones sabiendo que perjudicaban gravemente la salud de los trabajadores, pues las empresas utilizaban el amianto en su proceso productivo y algunos de los trabajadores habían sufrido la exposición directa e indirecta a ese contaminante, entre ellas las siguientes: 1) la empresa UNIÓN NAVAL DE VALENCIA S.A. no solicitó a UNIÓN NAVAL DE LEVANTE S.A. el listado de trabajadores potencialmente expuestos al amianto, el nivel de exposición y los resultados de los reconocimientos médicos, custodiando los listados y los reconocimientos médicos tal como establece la OM de 31 de octubre de 1984; 2) ninguna de las dos empresas efectuó evaluación inicial ni control continuado de las partículas de amianto ni de los riesgos existentes, a través del Plan de control periódico y sistemático de riesgos que prevé el RD 2414/1961, Reglamento de actividades molestas, insalubres y peligrosas; 3) ninguna de las empresas efectuó reconocimientos médicos a los trabajadores expuestos con periodicidad semestral, como especifica la Orden de 12 de enero de 1963 sobre reconocimientos médicos en casos de enfermedades profesionales, para los trabajadores que manipulaban amianto; 4) ninguna de las empresas puso a disposición de los trabajadores medios de extracción localizada en el interior de los buques, al objeto de evitar la emisión de fibras de amianto al ambiente; 5) ninguna de las empresas facilitó al trabajador mascarillas con filtro adecuado para inhalación de fibras de asbestos durante el desarrollo de su actividad; 6) no se facilitó al personal ropa de trabajo ni las empresas se encargaron de su limpieza; 7) los trabajadores no disponían de vestuarios debidamente separados por las duchas y doble taquilla, para evitar la contaminación de la ropa de trabajo y la ropa de calle; 8) la limpieza de las zonas donde existía amianto era mediante barrido y sin métodos eficaces que evitaran la dispersión de polvo en el ambiente; 9) no se facilitó a los trabajadores información sobre los riesgos a los que estaban expuestos en las tareas que realizaban en contacto con el amianto y sobre los medios para prevenirlos; 10) las empresas incumplieron con la obligación de su inscripción en le Registro de Empresas con Riesgo de Amianto (RERA) exigido por la Orden de 31 de octubre de 1984, lo que impidió que se realizaran controles por la Inspección de Trabajo y por el Gabinete de Seguridad e Higiene en el Trabajo. Como consecuencia directa de la exposición de los trabajadores en tales condiciones al amianto, habían fallecido a fecha 14 de septiembre de 2009 un total de 20 trabajadores y otros 51 trabajadores habían contraído graves lesiones por asbestosis u otra patología pulmonar derivada de la inhalación del amianto. 7.- El Juzgado de lo Penal n.º 2 de Valencia dictó sentencia nº 420/2009 en Juicio Oral n.º 67/2009, dimanante de P.A.L.O. n.º 7/88, sentencia que se da por reproducida a efectos probatorios, que fue dictada por conformidad de las partes y que condenó a varias personas como autores penalmente responsables de un delito contra los derechos de los trabajadores en concurso ideal con 20 faltas de muerte por imprudencia y de 51 faltas de lesiones por imprudencia, con la circunstancia atenuante de reparación del daño, condenando asimismo a las mismas personas físicas a indemnizar de forma conjunta y solidaria a los herederos de los trabajadores fallecidos en diversas cuantías que oscilaban entre 210.000 euros y 100.000 euros. 8.- En el Juzgado de Instrucción n.º 12 de Valencia se ha seguido Juicio sobre delitos leves registrado con n.º 2.111/2016 en que se dictó auto de 8 de febrero de 2019 homologando la transacción que se había documentado en escritura pública de 7 de febrero anterior. Previamente, el 31 de enero de 2019 se documentó en escritura pública otra transacción. Todos los documentos obran en autos y se dan por reproducidos a efectos probatorios. En los mismos se fijaron indemnizaciones a favor de determinados trabajadores (o sus herederos) de las empresas UNIÓN NAVAL DE VALENCIA S.A. e INVERSIONES MARÍTIMAS DEL MEDITERRÁNEO S.A. que habían presentado denuncia por dolencias pulmonares como consecuencia de la exposición al amianto durante los periodos temporales que estuvieron prestando servicios por cuenta de tales empresas. 9.- Al demandante se le practicó en abril de 2018 drenaje torácico con extracción de 7 l de líquido pleural, sin especificar la calidad del mismo, quedando engrosamiento pleural, hipertensión pulmonar, pérdida de volumen de LII. L La ascitis y los nódulos peritoneales no son filiados al no haberse biopsiado. Ante la duda razonable de presencia de fibras de amianto ha de efectuarse una biopsia pulmonar o una biopsia pleural, que en el caso del actor no se han realizado. (pericial Dr. Pedro Francisco) 10.- La exposición al asbesto puede realizarse por inhalación (de fibras en suspensión en el aire) o por deglución (de fibras de asbesto que penetran e irritan las mucosas del árbol bronquial, con producción de moco que es expulsado por la tos y deglutido). (pericial Dr. Pedro Francisco) 11.- Médicamente se ha considerado probada una relación entre exposición al asbesto y cáncer esofágico, al haberse demostrado la presencia de fibras de amianto en la mucosa, en los tumorales esofágicos y en el tracto esofago-gastro-intestinal. (pericial Dr. Pedro Francisco) 12.- El demandante fue intervenido quirúrgicamente de cáncer de colon, sin que consean datos de dicha intervención. Cuando fue remitido al Neumólogo no consta que se le hayan efectuado pruebas funcionales respiratorias. El derrame pleural que tuvo el actor quedó resuelto con secuelas de engrosamiento pleural. Todas las enfermedades derivadas de exposición al polvo, incluido el amianto, precisan de tres requisitos: 1º exposición suficiente al elemento, de suficiente duración e intensidad; 2º diagnóstico con pruebas radiológicas, evidenciador de lesiones compatibles con enfermedades derivadas de la exposición al amianto; y 3º existencia o no de componente genético. Tales elementos son valorables para diagnosticar una enfermedad pleuroplumonar. El mesotelioma no precisa de tiempo de exposición al amianto, mientras que el resto de patologías sí precisan un mínimo de exposición. No consta que el actor tenga placas pleurales evidenciadoras de contacto con el amianto. (pericial Dr. Alfonso) 13.- El asbesto o amianto es un mineral metamórfico, constituido por silicatos de variada composición con estructura fibrosa y aspecto sedoso, más o menos flexible. La OMS declaró en 1987 cancerígeno al Amianto grupo 1A. La siguiente patología se halla relacionada con la exposición a fibras de amianto: asbestosis, carcinoma primitivo de bronquio, carcinoma de pulmón, mesotelioma pleural, mesotelioma peritoneal, mesotelioma de otras localizaciones, afecciones fibrosantes de la pleura y pericardio que cursan con restricción respiratoria o cardíaca, neoplasia de laringe. No consta que el demandante tenga sintomatología relacionada con enfermedad pleuropulmonar, tales como tos, ruidos, dolor torácico, etc. (pericial Dr. Anselmo) 14.- Como antecedentes familiares, consta que el padre del demandante falleció de neoplasia de pulmón. 15.- No consta que el actor tenga declarada por el INSS la existencia de enfermedad profesional relacionada con la exposición al amianto o asbestosis. 16.- El Banco Central tenía en el año 1984 un 11,76% del capital social de UNIÓN NAVAL DE LEVANTE, porcentaje que pasó a ser el 75% en 1.984. En mayo de 1.998 UNIÓN NAVAL DE LEVANTE segregó su actividad a UNIÓN NAVAL DE VALENCIA y UNIÓN NAVAL DE BARCELONA. En enero de 1998 el BANCO CENTRAL HISPANO y BANCO SANTANDER se fusionaron, controlando en ese momento el BSCH más del 90% del capital social de UNIÓN NAVAL DE LEVANTE. En marzo de 1999 UNIÓN NAVAL DE LEVANTE pasó a denominarse INVERSIONES MARÍTIMAS DEL MEDITERRÁNEO SA. En junio de 1999 ésta última vendió las acciones de UNIÓN NAVAL DE VALENCIA y de UNIÓN NAVAL DE BARCELONA a UNIVERSAL YARDS S.L. (actualmente BOLUDA SHIPYARDS S.L.U), momento en que INVERSIONES MARÍTIMAS DEL MEDITERRÁNEOpasa a ocupar la posición de máximo accionista de UNIÓN NAVAL DE LEVANTE hasta la actualidad. Lamercantil UNIVERSAL YARDS S.L. (actualmente BOLUDA SHIPYARDS S.LU.) suscribió contrato de compraventa de acciones el 11 de junio de 1999 con INVERSIONES MARÍTIMAS DEL MEDITERRÁNEOS.A. sobre el 93,07309 % de las acciones del capital social de UNIÓN NAVAL DE VALENCIA S.A. y sobre el 99,99929 % de las acciones del capital social de UNIÓN NAVAL DE BARCELONA S.A. (reconocimiento de hechos en el acto de la vista) 17.- Con fecha 15de octubrede 2019se presentó papeleta de conciliación por despido frente a la empresa ante el servicio administrativo competente, celebrándose el acto conciliatorio el día 11de diciembresiguiente, terminando con el resultado de 'sin avenencia' respecto del Banco Santander y 'sin efecto' respecto de los restantes codemandados. El día 7de enerode 2020se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Valencia, que fue repartida a este Juzgado de lo Social.'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante D. Ruperto. Habiendo sido impugnado por la parte demandada Unión Naval de Valencia, S.A., Boluda Shipyards, SLU., Inversiones Marítimas del Mediterráneo, SA., Banco Santander, SA., Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se formula el recurso por la representación de Ruperto frente a la sentencia dictada por el Juzgado Social numero 15 de Valencia de fecha 22-9-20 en autos 16/20, sentencia que desestima la demanda de reclamación de cantidad formulada por Ruperto, frente a Inversiones Marítimas Del Mediterráneo S.A. Banco Santander S.A., Boluda Shipyards S.L.U. y Unión Naval de Valencia S.A. Frente al recurso interpuesto formularon impugnación los recurridos.

SEGUNDO.-Articula la parte recurrente su recurso mediante la formulación de un primer motivo al amparo del articulo 193, B de la LRJS instando la revisión de hechos probados, donde se vienen a instar diversas modificaciones facticas.

Para resolver sobre las mismas debemos en todo caso tener en cuenta que conforme tiene declarado reiteradamente la Jurisprudencia (de las que son ejemplo las n STS 13-5-19 Recurso de Casación núm. 246/2018 y 8-1-20 recurso de casación 129/18, asi como las que estas mismas resoluciones expresan) para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes viene exigiendo la Jurisprudencia que concurran los siguientes requisitos:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2LRJS no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba práctica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social.

F) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico. b). Los hechos notorios y los conformes. c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso. d). Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación. e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos'.

G) El error de hecho que pudiese justificar la revisión fáctica pretendida, debe resultar necesariamente de documento o pericia que de forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgadora quo, a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica ( art. 97.2 de la LRJS). Es el Juez de instancia, quien preside la práctica de toda las pruebas en el acto del juicio, y quien escucha las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social. Cierto es que tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal, lo que significa que puede ser censurada, y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas: 1ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.

TERCERO.-Partiendo de tales elementos procede analizar cada una de las solicitudes llevadas a efecto:

.- insta la modificación del hecho probado tercero para que conste en el mismo que en la exploración medica de 10-9-19 el actor presentaba ademas de los hechos reflejados en el ordinal de referencia también 'engrosamiento pleural residual en este hemitórax' en relación al hemitorax izquierdo. Tal solicitud no puede ser admitida puesto que si bien es cierto que tal circunstancia se refleja en el documento de referencia (foilo 106) en modo alguna acredita error por parte del juzgador ni posee trascendencia a los efectos determinar que la dolencia del trabajador derive de contacto con amianto como se pretende en la demanda, y ello cunado incluso como hecho probado en el ordinal noveno y décimo se da cuenta de tal engrosamiento pleural.

.- en cuanto a la segunda petición revisoria se insta se proceda a complementar el hecho séptimo con introducción de partes de la sentencia del Juzgado de lo Penal n.º 2 de Valencia nº 420/2009 en Juicio Oral n.º 67/2009, dimanante de P.A.L.O. n.º 7/88, en relación a los derechos reconocidos a trabajdores o herederos de trabajadores, (folios 31 a 34) a lo que no procede acceder puesto que refiriendo el hecho séptimo que la referida sentencia se da por reproducida a efectos probatorios, no requiere de la plasmación de todas ella en hehcos probados con independencia de la trascendencia de la modificación instada. Lo mismo cabe exponer respecto a la sexta petición revisoria en relación al hehcos decimosexto, que viene a pretender introducir un hecho probado de la la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 4 de Valencia de 9 de marzo de 2017, confirmada por el TSJ de la Comunidad Valenciana mediante sentencia de 1 de junio de 2018, respecto a la cual hace referencia la fundamentacion de la resolución recurrida, lo que permite su valoración integra, sin que por otra parte la redacción que se pretende determine error alguno por parte del juzgador, quedando de forma suficientemente acreditada la realidad de las transmisiones de acciones entre las entidades demandadas.

.- la tercera petición revisoria pretende se deje constancia en el hecho octavo de que en relación a las actuaciones seguidas en el Juzgado de Instrucción n.º 12 de Valencia sobre delitos leves registrado con n.º 2.111/2016 se dictó auto de 8 de febrero de 2019 homologando la transacción que se había documentado en escritura pública de 7 de febrero anterior, asi como la existencia de transacciones anteriores, que afectaron a 289 trabajadores o sus herederos (folios 239 y ss de autos). Tal solicitud no procede ser estimada por ser intrascendente a lo que se une que los documentos se dan 'por reproducidos a efectos probatorios', lo que supone la inenecesariedad de reproducir el documento en los términos que interesa la parte que mas que instar determinación de errores pretende llevar a efecto una redacción a su mero interés alegatorio.

.- finalmente la cuarta y quinte peticion revisoria pretende introducir en los hechos décimo segundo y décimo tercero la valoración que 'el perito no ha tenido en cuanta la vida laboral del demandante para la elaboración de su infomre' alegando como base de su pretensión los informes periciales folios 159 y 22 asi como 181 y ss en relación con la vida laboral del actor (folios 24 a 26). Tal solicitud no puede en modo alguno tener favorable acogida puesto que no acredita error alguno por parte del juzgador sino que pretende en una particular valoración de la prueba desvirtuar los informes periciales, lo que corresponden al juzgador de instancia y ello cuando la función de los peritos médicos es valorar la cuestiones medicas y no determinar los riesgos laborales en los que ha incurrido o podicio incurrir el trabajador en toda su vida laboral, llevando a efecto en todo caso los referidos peritos la valoración de la situación del actor en relación con la existencia de secuelas en relación a la exposición del amianto, lo que supone valorar realmente el resigo que se imputa. Intentando introducir incluso una declaración negativa de hechos que excede del tenor del art 97 de la LRJS en cuanto a la necesidad de constar los hechos en sentido positivo y no los inexistentes.

CUARTO.-Como segundo motivo de recurso articula el recurrente la infracción normativa o jurisprudencial por parte de la sentencia, y ello al amparo del apartado c) del artículo 193LRJS, señalando dos infracciones de tal tipo, siendo la primera de ellas la infracción del artículo 2, 80, 85.1, 87, y 90 de la L.R.J.S, y 168 de la L.G.S.S., por apreciación de la excepción de modificación sustancial de la demanda respecto de Banco de Santander, S.A. y Boluda Shipyards, S.L.U, y apreciación de falta de legitimación pasiva respecto de Banco de Santander, S.A.

La sentencia de instancia en relación a la reclamación formulada por la actora frente a BANCO SANTANDER S.A. y BOLUDA SHIPYARDS S.L.U acoge la excepción de modificación sustancial de la demanda por entender queen la demanda se formula la misma en razón de ser meras accionistas mayoritarias de otras demandadas, mientras en el acto de juicio se amplio la demanda en razón exponiéndose que, además de la titularidad de las acciones, se firmó un contrato en el año 1999 con una cláusula que contiene determinadas garantías a favor de los trabajadores.

Al respecto debemos reseñar que para resolver la cuestión debemos partir de la base expuesta doctrinalmente según la cual nuestro ordenamiento procesal laboral configura como requisito previo para la tramitación del proceso la conciliación administrativa ( art. 63LRJS) de forma que si la misma no se ha intentado la demanda no puede ser admitida ( art. 81LRJS). Tal exigencia tiene por objeto la evitación del proceso dando a las partes la posibilidad de alcanzar una solución extrajudicial del conflicto. En la papeleta de conciliación debe expresarse la concreta petición que se formula y los hechos en que se sustenta ( art. 6.2 y 3 RD 2756/1979 de 23 de noviembre) sin que sea dable proceder a variarlos en la demanda de forma sustancial ( art.80.1.c LRJS), salvo que se hayan producido hechos nuevos con posterioridad a su sustanciación, radicando la razón de ser del indicado mandato legal en que la finalidad pretendida con la obligatoriedad de la conciliación administrativa previa quedaría frustrada e incumplida si se admitiese que después del intento conciliatorio sin éxito el demandante pudiera alterar los hechos sobre los que versó y a los que se circunscribió tal acto de auto composición preprocesal, cuyo ámbito va a ser por tanto el que delimite el marco de la ulterior contienda en vía jurisdiccional

También una vez presentada la demanda, en la que la parte que la formula ha de enumerar de forma clara y concreta de los hechos sobre los que verse la pretensión actuada y todos aquellos que resulten imprescindibles, según la legislación sustantiva, para resolver las cuestiones planteadas ( art. 80,1,c LRJS) la Ley procesal laboral proscribe la posibilidad de que en el juicio oral el demandante pueda variar esencialmente los elementos configuradores de la acción ejercitada, introduciendo alteraciones sustanciales en los hechos y los fundamentos que la sustentan o en el contenido de la pretensión deducida, que debieron quedar establecidos en el suplico de la demanda ( art. 80.1.d LRJS), disponiendo a tal efecto, en el art. 85.1, que en el momento de ratificación o ampliación de la demanda no podrá el actor hacer en ella variación sustancial y en el art. 87.4, referente a la fase de conclusiones, que las mismas se formularán sin alterar los puntos fundamentales y los motivos de pedir indicados en la demanda. Las normas mencionadas tienen la finalidad de evitar la indefensión de los demandados, cuyos medios de defensa podrían quedar cercenados, quebrantando el principio de igualdad de armas en el proceso, si se permitiese al demandante cambiar radicalmente en el acto del plenario su pretensión, habiendo señalado la Jurisprudencia que se introduce una modificación de tal naturaleza e intensidad cuando la misma afecte de de forma decisiva a la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se fundamenta, aportando un elemento de innovación susceptible de generar para la demandada una situación de indefensión ( SSTS 17-3-88 y 9-11-89).

Ello supone que nuestro ordenamiento jurídico configura un sistema de protección judicial de los derechos e intereses legítimos dimanantes de un contrato de trabajo que obliga, a quien la solicita, a dejar expuesta por escrito su pretensión, determinada por la concreta petición que formula y los hechos en que la sustenta ( art. 80-1LRJS), sin que pueda luego, en el acto del juicio, variarla en forma sustancial ( art. 85-1LRJS). Tales reglas vienen animadas por una misma razón de ser, consistente en permitir la adecuada defensa del demandado al darle a conocer, mediante el traslado de la copia de la demanda que, a tal fin, ha de acompañarse con ésta ( arts. 80-2 y 82-2LRJS), la pretensión deducida en su contra con un mínimo de antelación (diez días cuando menos, aunque pueden ser más en algunos casos: art. 82,1 y 5 LRJS), de tal forma que pueda acudir al acto del juicio con pleno conocimiento de causa de lo que se dilucida en el proceso, permitiéndole preparar las alegaciones que estime oportunas en defensa de sus intereses y articular los medios de prueba necesarios para acreditar los hechos discutidos entre las partes. A su vez, las características con que se configura ese acto (oral, delante del Juez y concentrado en un único momento: arts. 85 a 89LRJS) impiden que los litigantes puedan exigir la práctica de prueba alguna para después de su celebración, como se ha recogido en forma expresa ( art. 87-1LRJS).

Ahora bien las normas precedentes han de ser interpretadas no tanto atendiendo a la letra de su texto, como leyéndolas en razón del fin que preside su instauración y teniendo en cuenta como criterio preferente, en todo caso, la tutela judicial de los litigantes ( art. 24 CE) y el equilibrio procesal entre ellos ( art. 75-1LRJS).

Tal interpretación ha sido recogida entre otras por la STSJ Valencia 29 de abril de 2020 (rs 774/19), asi como en el tenor literal de la STSJ Valencia 3 de marzo de 2020 (rs 3226/19) donde se viene a exponer la doctrina del TS mas actual al respecto, reseñando'4. Para resolver sobre este primer motivo suplicatorio, la Sala debe recordar que, como ha tenido ocasión de señalar la STS de 28 de abril de 2016 (RJ 2016, 2906) , rec. 3229/2014 : 'El examen del recurso requiere partir del análisis de los requisitos exigidos por el artículo 80LRJSen cuanto al contenido de la demanda, cuyo apartado 1. c) especifica que habrá de contener necesariamente 'la enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que verse la pretensión y de todos aquéllos que, según la legislación sustantiva, resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas', añadiendo el mentado precepto que 'en ningún caso podrán alegarse hechos distintos de los aducidos en conciliación o en la reclamación administrativa previa, salvo que se hubieran producido con posterioridad a la sustanciación de aquéllas'. Ello queda corroborado en el artículo 85LRJSque aborda la actuación procesal de demandante y demandado en el acto de juicio y especifica respecto al primero que el demandante 'ratificará o ampliará su demanda aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial', constituyendo esta previsión la manifestación del principio de igualdad de armas que ha de regir en todo proceso laboral, integrado dentro del derecho a un proceso con todas las garantías aun cuando no se mencione expresamente en el texto constitucional, y vinculado al derecho a no sufrir indefensión ( STC 226/2000 ). Dichos mandatos normativos son plenamente adecuados y responden a la doctrina constitucional que respecto a la alteración sustancial de los elementos del juicio (causa petendi y petitum) ha configurado el Tribunal Constitucional, y que comporta como consecuencia que el fallo jurisdiccional debe ajustarse a los términos en que las partes formulan sus pretensiones, adecuación que debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre ( SSTC 88/1992 y 280/1993 ) siendo evidente que cuando el órgano jurisdiccional aprecie que es otra la norma aplicable u otras las consecuencias de la aplicación de la misma, ello no le permite en modo alguno modificar la 'causa petendi' y, a través de ella, alterar de oficio, el contenido de la acción ejercitada ( SSTC 144/1991 , 166/1993 ; y, 122/1994 ). Esta congruencia de la resolución judicial es, por otro lado, plenamente compatible con el principio 'iura novit curia' que implica que los órganos jurisdiccionales no están obligados a ajustarse en los razonamientos que les sirven para motivar sus fallos a las alegaciones jurídicas aducidas por las partes, pudiendo basar su decisión en otras normas distintas si aprecian que son éstas las aplicables al caso. En efecto, una cosa es que el órgano judicial aplique la norma que proceda o la interpretación correcta de la misma, con independencia de que ambas hayan sido alegadas por la parte y otra bien diferente que, si tras haberse ejercitado una acción con un contenido delimitado y producido una defensa frente a ella, el órgano judicial estimase otra acción u otro contenido diferente, la resolución judicial se habría dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre el punto en que ahora viene a situar el juzgador el 'thema decidendi' vulnerando el principio de contradicción en el proceso ( STC 224/1994 ). Ello implica que todas las manifestaciones novedosas hechas en el proceso después de la demanda y la contestación deben tenerse por no formuladas y tienen que quedar fuera del proceso, por cuanto lo contrario supondría dejar en indefensión a la otra parte, a la que se habría privado de la oportunidad de debatir y de defenderse sobre el elemento o variación introducida en el 'thema decidendi', vulnerando con ello el principio de contradicción. Así lo ha entendido la propia Sala que ha sostenido que para que pueda apreciarse una variación sustancial de la demanda es preciso que la modificación que se propone, por afectar de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda, introduzca un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible, a su vez, de generar para la parte demandada una situación de indefensión ( SSTS de 17 de marzo de 1988 y de 9 de noviembre de 1989 ). Igualmente, hemos afirmado que la alteración del objeto contenido en la demanda debe abordarse con cautela para evitar situaciones de indefensión; si se realiza en el acto del juicio y la parte afectada lo interesa habrá que acordar su posposición; pero si se lleva a cabo en la fase de conclusiones es evidente que ya no cabe posibilidad alguna de reconducir el proceso ( STS de 1 de diciembre de 2015 (RJ 2015, 6145) , rec. 60/2015 .'

En este sentido, como también recoge la jurisprudencia, 'el objeto procesal único acerca del cual podía debatirse era el contenido en el escrito inicial de la demanda...' ( STS de 1 de diciembre de 2015, rec. 60/2015 ). Por ello, la legislación laboral 'cuida con esmero las alegaciones sorpresa que, en un proceso oral como el regulado en dicha norma, impiden la adecuada defensa de la parte' ( STS de 22 de abril de 2015 (RJ 2015, 2183), rec. 70/2014 ); y, de este modo, '... la interdicción de la variación sustancial de la demanda tiene su raíz en el 'derecho a no sufrir indefensión' en el desarrollo del proceso, el cual está dirigido a 'garantizar la posibilidad de ambas partes procesales de alegar o probar cuanto consideren preciso a la defensa de sus intereses o derechos en función de igualdad recíproca ( STS de 8 de marzo de 2016 (RJ 2016, 2082) , rec. 82/2015 ).

En este sentido se considerado que 'por variación sustancial de la demanda debe entenderse la que la que afecta de forma decisiva a la configuración de la pretensión recitada o a los hechos en los que ella se funda introduciendo con ello 'un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible a la vez de generar para la parte demandada una situación de indefensión' (por todas, STS 10/04/14 (RJ 2014, 3107), rec. 154/2013 ). De hecho, se ha considerado como argumento de refuerzo que 'siendo así que tal planteamiento argumental ni tan siquiera se había insinuado en la vía administrativa ni esbozado en la demanda, pues con ello se produjo una radical alteración del fundamento de la pretensión, de su causa petendi, con la consecuente indefensión que ello hubo por fuerza de comportar para los diversos demandados' ( STS de 22 de abril de 2015, rec. 70/2014 ). Y, en fin, se ha estimado que podría constituir modificación sustancial de la demanda 'la alteración en la línea argumental de la sentencia' ( STS de 4 de octubre de 2016 (RJ 2016, 5399), rec. 21/2016 ).'

Pues bien, aplicada la doctrina jurisprudencial al supuesto enjuiciado, y partiendo del contenido de los autos la sala no puede atender al contenido del recurso en cuanto a la indebida apreciación de la excepción de modificación sustancial de la demanda en cuanto a las alegaciones que se pretenden en relación a la existencia de un contrato de de compraventa y compromiso de venta de acciones de 11-6-99 y que del las clausulas del mismo se pueda determinar responsabilidad por parte de las demandada mas alla de la tenencia de capital social de otras mercantiles, puesto que como reconoce la resolución de instancia ello supone modificar la causa petendi respecto de dichas empresas demandadas, es decir, el fundamento de su llamada al proceso, pues el único motivo por el que fueron llamadas a juicio, según relata el hecho 2º de la demanda, fue por ostentar la titularidad de las empresas empleadoras del demandante con ocasión de una adquisición de empresa y nada se indicaba en la demanda de la posible existencia de una garantía en favor de los trabajadores con ocasión de la adquisición de las empresas, el apartado 1.13 del contrato, no tratándose de hechos nuevos acaecidos con posterioridad a la presentación de la demanda o de los que se hubiera tenido conocimiento también después, que son los supuestos previstos en los arts. 85.1 segundo párrafo y 80.1 c) del Estatuto de los Trabajadores.

A lo que cabe añadir que en todo caso la estimación del motivo de recurso requeriría de la necesidad de incorporar el citado documento que se aporta en vía de recurso por la recurrente, documento que no reúne los requisitos de aportación en via de recurso del art 233 de la LRJS, y que en todo caso, al haber sido aportado en acto de juicio y desestimado por el juzgador de isntnacia requeriría para su valoración de solicitud de nulidad por infracción procesal al amparo del art 193,a de la LRJS con cumplimiento de los requisitos expuestos en el articulo 193 y ss y a su vez el 191,3,d respecto a la necesidad de articular protesta frente a la inadmisión de la prueba en instancia. Por ello procede desestimar el motivo en cuanto a la indebida estimación de la excepción de modificacoión sustancial de la demanda, debiendo limitar los motivos de reclamación a los obrantes en la demanda.

QUINTO.-También en el mismo motivo viene a alegar la recurrente la indebida apreciación de la excepción de falta de legitimación pasiva de Banco de Santander S.A. y ello sobre la base de que el mismo como titular de acciones de otras mercantiles no asume responsabilidad en el ámbito laboral, tal y coo obra en el fundamento cuarto de la sentencia y en aplicación del articulo 1 de la Ley de Sociedades de Capital, reconociendo tanto la excepción de falta de legitimación pasiva no solo 'ad causam' sino 'ad processum' planteada por el Banco de Santander S.A.

Para resolver la cuestión litigiosa debemos en primer lugar referir que respecto a la legitimación para ser parte en un proceso se requiere legitimación, en sus dos vertientes de legitimación 'ad processum' y legitimación 'ad causam'. Ambos conceptos han sido elaborados, matizados y convenientemente deslindados por la jurisprudencia del Alto Tribunal, puesto que como señala la STS de 18-3-1993 (RJ 1993, 2027), sus aspectos conceptuales y clases no figuraban reconocidos expresa o directamente en la derogada Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, a diferencia de su contemplación en la vigente LECiv/2000- Capítulo I: de la capacidad para ser parte, la capacidad procesal y la legitimación, Título I, del Libro I -. La legitimación 'ad processum' se refiere a la genérica capacidad procesal y la legitimación activa o pasiva, 'ad causam', es la cualidad del sujeto consistente en hallarse en la posición de derecho material que fundamenta la pretensión que ejercita, o se frente al cual se prtende ejercitar, es decir, la titularidad del derecho o la obligacion, la titularidad del derecho u obligacion subjetiva que se ejercita, tal y como ha venido a referira la STS, Sala de lo Civil, de 23-3-2001) de forma que la la falta de legitimación 'ad processum' equivale a la falta de capacidad procesal, la falta de legitimación 'ad causam' equivale a la falta de acción ( STS de 4-6-1997) de modo que en el falta de legitimación 'ad causam' en ambito pasivo suopne la inexistencia de responsabilidad en consideraciona la cualidad de un determinado sujeto jurídico por hallarse, dentro de una situación jurídica determinada, en la posición que fundamenta, según el derecho, el reconocimiento en su contra de la pretensión que ejercita. De modo tanto la doctrina como la Jurisprudencia coinciden mayoritariamente en afirmar la estrecha relación de la llamada legitimación 'ad causam' con el fondo del asunto. Y es que el examen de cualquier pretensión pasa, necesariamente, por comprobar si existe o no la relación entre sujeto y objeto que pueda permitir la estimación de aquélla ( STS, Sala de lo Civil, de 16-5-2000)

Por ello sepuede estar legitimado y carecer del derecho o tener la obligación controvertida. Como ha expuesto con la STSJ Valencia 25.4.02 rs 1656/20 como la legitimatio ad causam es una noción que hace referencia a la atribución del derecho a un determinado titular, tan sólo tras la resolución del fondo de la cuestión controvertida se podrá conocer si el demandante tiene o no legitimatio ad causam, lo que por otra parte no puede ser nunca un obstáculo procesal para conocer del fondo de la litis, lo que conduce a desestimar las referidas excepciones, y ello tanto cuando lo que es objeto de controversia es la legitimacion ad causam activa como pasiva, esto es, cuando lo que es objeto de controversia no es la capacidad procesal de las partes que como personas fisicas o jurídicas pueden articular sino la existneica de derecho del actor o responsabilidad del demandado en aplicación de las normas de fondo.

Por tales razones como nos enseña la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2003, que trae a colación las resoluciones de la Sala Civil de dicho Tribunal de 18 de mayo de 1962 (RJ 1962, 22520) y 20 de diciembre de 1989 (RJ 1989, 8851) debemos diferencias entre la 'legitimatio ad processum' de la 'legitimatio ad causam', según la terminología forense, aquélla, como capacidad que es necesario poseer para ser sujeto de una relación procesal y poderla realizar con eficacia jurídica, sin la cual no se puede entrar en el conocimiento de la cuestión de fondo; mientras que ésta aparece en función de la pretensión formulada, requiriendo una aptitud específica determinada, mediante la justificación necesaria para intervenir en una litis especial y concreta, por obra de una relación en que las partes se encuentran respecto a la cosa que es objeto del litigio. Instituciones que no pueden ser confundidas, tanto por ser cosas distintas, como por los efectos diversos que de ellas se derivan, ya que la primera hace relación a la forma, se ha de fundar en la falta de las condiciones y requisitos que para comparecer en juicio se expresan en el n.º 2.º del art. 533 de la LECiv mientras que la segunda, 'sine actione legis', se basa en la falta de acción, de razón y de derecho que asiste al que litiga.

En el supuesto sometido a consideración de la sala parece evidente que el Banco de Santander S.A. como persona jurídica debidamente constituida y personalidad en los términos del art 35 del CC, posee legitimación ad procesum como capacidad para ser parte en juicio, mientras que la existencia de responsabilidad en razón de los hechos que se aleguen y prueban pertenecen al fondo del asunto, por lo que en modo alguno se puede estimar como excepción la falta de legitimación del Banco de Santander S.A. y sin perjuicio de lo que se pueda resolver sobre la existencia de responsabilidad del mismo en razón de los motivos de fondo alegados por la parte, que de forma anticipada resuelve la resolución recurrida. Por ello procede estimar el recurso en cuanto no se ajusta a derecho la determinación de falta de responsabilidad del Banco de Santander como excepción previa a conocer del fondo de la litis.

SEXTO.-Como segundo motivo de infracción normativa viene a exponer la recurrente la infracción de los artículos 4.2D) del TRLET, 14.1 y 15 y 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, 1.101 y concordantes del Código Civil, y 96 de la L.R.J.S y viene a entender que no se ajusta a derecho las valoraciones que contiene la sentencia recurrida en cuanto a que no consta acreditado que el demandante se halle afecto de enfermedad pleuropulmonar relacionada con la exposición al amianto ni que el actor prestase servicios para las empresas navieras en contacto directo e indirecto con el amianto.

Los criterios de imputación de incumplimientos de obligaciones de prevención que puedan dar lugar a la responsabilidad civil o recargo expuestas en entre otras en la STS 11-12-18 rcud 1653/2016 (que declara la responsabilidad civil) como STS 28-2-19 rcud 508/2017 (que declara improcedente el recargo), reiterando la doctrina de la sala en la SSTS de 30 de junio de 2010 (Rcud. 4123/2018) y seguida, entre otras en las SSTS 24 de enero de 2012 ( rcud 813/2011), de 30 de enero de 2012 ( rcud 1607/2011), de 1 de febrero de 2012 ( rcud 1655/2011); de 14 de febrero de 2012 ( rcud 2082/2011); de 27 de enero de 2014 ( rcud. 3179/2012) y de 4 de mayo de 2015 ( rcud. 1281/2014) puede resumirse del siguiente modo:

a) la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual.

b) el Estatuto de los Trabajadores genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador 'a su integridad física' (artículo 4.2.d) y a 'una protección eficaz en materia de seguridad e higiene' ( artículo 19.1). Obligación que más específicamente y con mayor rigor de exigencia desarrolla la LPRL cuyos rotundos mandatos contenidos en los artículos. 14.2, 15.4 y 17.1LPRL - determinaron que se afirmase que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado y que deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran ( STS de 8 de octubre de 2001 rcud 4403/00).

c) Existiendo una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del art. 1.101CC, que impone la obligación indemnizar los daños y perjuicios causados a los que 'en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas'.

d) No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario crea el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo sufre; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( artículo 15LPRL), estableciéndose el deber genérico de garantizar la seguridad y salud laboral de los trabajadores ( artículo 14.1 LPRL).

e) La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá, incluso, de las exigencias reglamentarias.

f) Sobre el primer aspecto [carga de la prueba] ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183CC, del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos (secuelas derivadas de AT) y de los impeditivas, extintivos u obstativos (diligencia exigible), cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria (es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta).

g) El empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable, pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente.

h) No procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, y no solamente porque esta conclusión es la que se deduce de los preceptos anteriormente citados y de las argumentaciones jurisprudenciales ofrecidas r, sino por su clara inoportunidad en términos finalísticos, pues tal objetivación produciría un efecto desmotivador en la política de prevención de riesgos laborales, porque si el empresario ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el daño en su integridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno que le moviese no sólo a extremar la diligencia, sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en materia de prevención; y exclusivamente actuaría de freno la posible sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio únicamente alcanzaría a la más graves infracciones.

De este modo se reconoce de forma rotunda que el empresario es deudor de seguridad, estando ante un supuesto de responsabilidad contractual en caso de infracción de normas de seguridad, si bien es el empresario quien deba probar que actuó con toda la diligencias que le era exigible, quedando exento de responsabilidad, cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario, doctrina que en ningún caso que no objetiva la responsabilidad del empresario. Doctrina que ha sido recogida por la Ley 36/2011 de 10 de octubre cuyo artículo 96-2 establece: 'En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira' y el art. 15.4 LPRL sirve, igualmente, de referente en esta materia. Doctrina que reitera la STS 4-5-2015 aclarando que no existirá culpa del patrono-deudor cuando pruebe que obró con la diligencia exigible, que el acto dañoso no le es imputable por imprevisible o inevitable.

Es mas si bien el articulo 14-2 de la Ley de Prevención de Riegos Laborales obliga al empresario a garantizar la seguridad y salud de sus empleados en el trabajo y a realizar toda la actividad preventiva necesaria, tal obligacion debe ser interpretada a la luz de los artículos 4-2, 12-a ) y 16, entre otros del Convenio 155 de la OIT, de 22 de junio de 1981, así como del art. 5 de la Directiva 89/391/CEE que lo implementa en nuestro Derecho, normas que obligan a la adopción de las medidas que sean razonables y factibles y que permiten a los estados excluir y minorar la responsabilidad de los empresarios por hechos y circunstancias que les sean ajenas o sean anormales e imprevisible o que no se hubieran podido evitar a pesar de la diligencia empleada. En este sentido la STJUE, de 14 de junio de 2007, da por buena la norma contenida en art. 2 de la Ley del Reino Unido que obliga a garantizar la seguridad de los trabajadores en la medida en que sea razonable y viable. Y de este modo la inexistencia de responsabilidad objetiva y la exigencia de un principio de culpa que determine la responsabilidad del empleador, así como que sea él quien venga obligado a probar que obró con la diligencia debida debe ser la exigible conforme a la naturaleza de la obligación y a las circunstancias de las personas, de tiempo y lugar y en definitiva a un buen empresario de la misma actividad en que se encuentre encuadrado ( art. 1104 del Código Civil) Apoyando incluso tal solución, la necesidad de incentivar al empresario empleador de las normas de prevención, porque en otro caso, la objetivización de su responsabilidad desmotivaría el gasto en prevenir siniestros.

Partiendo de los hechos probados de la sentencia recurrida y que no son desvirtuados de la articulación del recurso, no cabe entender en modo alguno que en el caso de autos la parte actora prueba los hechos constitutivos de su pretensión de forma suficiente, y especialmente que el actor

.- se halle afecto de enfermedad pleuropulmonar relacionada con la exposición al amianto;

.- prestase sus servicios por cuenta de las empresas navieras en contacto directo o indirecto con el amianto.

La sala debe partir de los hechos probados obrantes en la resolución recurrida y de los que con tal condición aparecen en la fundamentación jurídica y de este modo aparece como elemento fáctico de relevancia que si bien consta que acreditada la omisión de medidas de seguridad en materia de prevención de riesgos laborales por las empresas empleadoras del actor, UNIÓN NAVAL DE LEVANTE y UNIÓN NAVAL DE VALENCIA, en relación con los puestos de trabajo en los que existía exposición directa o indirecta al amianto, tal como se declaró probado en la sentencia de 14 de septiembre de 2009 del Juzgado de lo Penal n.º 2 de Valencia.

Ahora bien, no consta acreditado que existe en el actor enfermedad profesional relacionada con el contacto con amianto tampoco, al no obrar informe del Servicio Valenciano de Salud del que se desprenda dicha valoración médica, ni tampoco dictámenes de los equipos médicos de valoración del Instituto Nacional de la Seguridad Social, y las periciales son contradictorias en este punto, no apreciándose diagnóstico alguno de enfermedad profesional calificable como enfermedad pleuropulmonar sino que es una apreciación médica del propio perito de la parte demandante. Lo único cierto es que el actor se le diagnosticó cáncer de colon tras una atención médica en urgencias en abril de 2018, como consecuencia de la cual fue remitido a Oncología (para seguimiento de neo de sigma), que a su vez remitió a Neumología (por hallazgo de derrame pleural izquierdo en el seguimiento de neo de sigma), y en este unidad el derrame pleural que padecía el demandante quedó resuelto con secuelas de engrosamiento pleural pero sin apreciar enfermedad, no llevando siquiera a efecto pruebas funcionales respiratorias. Por ello no cabe concluir que el actor sufra enfermedad pleuropulmonar susceptible de ser indemnizada, como lesión que haya generado una afectación en el actor, no pudiendo valorarse tal situacion del actor como las situaciones que han determinado para otros trabajadores que acreditado el contacto directo o indirecto con el amianto fallecieron como consecuencia de dolencias de etiología profesional o presentan lesiones graves (v.gr. 'mesotelioma pleural maligno sarcomatoide', incluido en la lista de enfermedades profesionales con el código 6A0301 en el Anexo I del Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre)

A ello se une que no obra en el caso del actor de forma minima la exposicion a amianto del actor de forma direta o indeirecta, no practicando prueba alguna al respecto, ni documental ni testifical ni otro medio válido en derecho del que se infiera cuáles eran las funciones concretas del demandante, ellugar en que se prestaban los servicios, las condiciones en que se desarrollaba la actividad laboral, el tiempo e intensidad de exposición al amianto, etc.... no siendo bastante para ello el que en la empresa se utilizase amianto (cuestion no discutida y reconocida en multitud de resoluciones) y que el actor pudiera hacer tales referencias a los servicios sanitarios

Por tal razón la conclusión a la que llega la sentencia de instancia se ajusta a la legalidad, a tenor de los hechos probados, y sin que pueda partir la sala de otros diferentes puesto que no constan lesiones de relevancia derivadas del contacto directo o indirecto con el amianto. No pudiendo de este modo (tal es lo que se pretende mediante la articulación del último motivo de infracción jruridica) proceder la sala a valoar de forma total y conjunta el material probatorio de las actuaciones. Como ha señalado la jurisprudencia de modo reiterado -por todas se pueden citar las SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) o 4 de julio de 2017 (rec. 200/2016), que recogen pronunciamientos anteriores- 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL (referencia que se debe entender hecha al vigente art. 97.2LRJS) únicamente al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación (en este caso suplicación) sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08; 13/07/10 - rco 17/09; y 21/10/10 -rco 198/09)'.

Razones estas que impiden reconocer el derecho a la indemnización de daños por parte de las empresas empleadoras, lo que determina por otra parte que no procede analizar siquiera la responsabilidad que pudieran tener el resto de codemandadas en razón de su situación como tenedoras de capital social (en los términos que como propias de la demanda acepta la sentencia recurrida por no suponer modificación de la demanda) y que en todo caso al menos respecto a Banco de Santander S.A. excluye la resolución recurrida como falta de legitimación pasiva en razón de la mera tenencia de capital social.

Por lo que en definitiva procede en aplicación de las previsiones del art 202 de la LRJS estimar el recurso exclusivamente en cuanto a la estimación de la falta de legitimación pasiva de Banco de Santander S.A. que debe quedar sin efecto, declarando la legitimación pasiva de la citada entidad, si bien se debe mantener la estimación de la excepción de modificación sustancial de la demanda alegada y la desestimación de la demanda formulada por la parte actora.

SEPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita, y sin que estimación parcial del recurso en caunto a la consideración de la falta de legitimación pasiva de Banco de Santander S.A. no pueda determinar la consideración de la citada entidad como parte vencida en el recurso puesto que la parte vencida en el recurso a la que alude el art 235 de la LRJS es aquella que hubiera actuado como recurrente y cuya pretensión hubiera sido rechazada ( STS 12-7-93, 18-5-94 y 21-1-02).

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Ruperto frente a la sentencia dictada por el Juzgado Social numero 15 de Valencia de fecha 22-9-20 en autos 16/20, y revocando parcialmente la misma procede desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por Banco de Santander S.L. manteniendo el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes:4545 0000 35 2824 20,o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a veintitres de septiembre de dos mil veintiuno.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.