Sentencia SOCIAL Nº 282/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1761/2017 de 14 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20160007810
Negociado: JL
Recurso: Recursos de Suplicación 1761/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº2 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 601/2016
Recurrente: Maximo
Representante: IRENE PODADERA ROMERO
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia Nº 282/17
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga, a catorce de febrero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de
suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número dos de Málaga, de 26 de junio de
2017 , en el que han intervenido como recurrente DON Maximo , dirigido técnicamente por la letrada doña
Irene Podadera Romero, y como recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, dirigido
técnicamente por el letrado don José Manuel Leonés Salido.
Ha sido Ponente JOSE LUIS BARRAGAN MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: El 28 de junio de 2016 don Maximo presentó demanda contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, en la que suplicaba ser declarado en situación de gran invalidez.



SEGUNDO: La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número dos de Málaga, incoándose el correspondiente proceso de seguridad social con el número 601-16, y en el que una vez admitida a trámite por decreto de 29 de julio de 2016, se celebraron los actos de conciliación y juicio el 21 de junio de 2017.



TERCERO: El 26 de junio de 2017 se dictó sentencia cuyo fallo era del tenor siguiente: .



CUARTO: En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes: Primero: D. Maximo , con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 -1962, figura afiliado a la Seguridad Social, régimen general, con el nº NUM002 , siendo su profesión habitual la de mecánico.

Segundo: Por sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJA en Málaga de fecha 19-12-2013, el actor fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común, con base en el siguiente cuadro clínico residual: "trombosis venosa profunda en MMII; tep masivo bilateral pulmonar crónico; saos en tratamiento con CPAP; fractura bituberositaria de rodilla derecha intervenida; meniscectomía rodilla izquierda; artrosis de cadera; y trastorno de ansiedad generalizada, trastorno de la personalidad tras traumatismo craneoencefálico " (folios 133 vuelto y ss). Conforme a ello, se le reconoció su derecho a percibir una pensión equivalente al 100% de una base reguladora de 1.029,21 euros (f. 135 vuelto).

Tercero: Con fecha 21-04-2016 la Entidad Gestora demandada dictó resolución en el expediente de revisión, a solicitud del actor, de la incapacidad permanente reconocida, determinando que el mismo no había experimentado agravación que implicara su incapacidad para realizar cualquier tipo de trabajo, confirmando la IPA referida (f. 147).

Tal resolución traía causa del siguiente cuadro clínico residual reconocido por el EVI en sesión celebrada el 19-04-2016: "antigua TEP bilateral resuelto; saos; HTA crónica; necrosis avascular de caderas; prótesis total de caderas bilateral; prótesis de rodilla derecha; osteopenia; discopatías lumbares; trastorno de ansiedad generalizada; trastorno de personalidad tras TCE " (f. 58).

Cuarto: El cuadro clínico que presentaba el actor a la fecha de revisión de la incapacidad era el descrito en el anterior ordinal. Tales lesiones limitan funcionalmente al actor para la realización de actividades que exijan la bipedestación y deambulación moderada, precisando ayuda para desplazamientos superiores a 50 metros, así como todos aquellos que requieran atención y/o concentración, así como regularidad en la prestación.

Quinto: El complemento de gran invalidez ascendería a 787 €/mensuales.

Sexto: En el test de Barthel, el actor obtuvo una puntuación total de 75 puntos conforme al detalle que obra al folio 59 vuelto de los autos, que se da por reproducido en aras a la brevedad. Por resolución de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, de fecha 26-02-2016, se reconoció al actor afecto del grado de dependencia severa grado II (f. 162 a 164). Asimismo, tiene reconocido 8 puntos del baremo de movilidad reducida (f. 165-166).

Séptimo: Figura agotada la vía administrativa previa, formalizándose la demanda que da origen a las presentes actuaciones el 29-06-2016.



QUINTO: El 28 de junio de 2017 el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, que fue impugnado por la Entidad Gestora, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO: El 26 de septiembre de 2017 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 14 de febrero de 2018.

Fundamentos

PRIMERO: La Entidad Gestora dictó resolución declarando que no procedía revisar, por agravación, el grado de incapacidad permanente absoluta reconocido al demandante. En la demanda se impugnó esa resolución solicitando la declaración del demandante en situación de gran invalidez. La sentencia del Juzgado de lo Social ha desestimado la demanda. En el recurso de suplicación se reitera lo solicitado en la demanda.



SEGUNDO: Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el demandante solicita: -La siguiente nueva redacción del hecho probado cuarto: . Basa su pretensión en el contenido de los folios 167 a 170, 172 a 174, 176 a 179, 183 a 186, 189, 191, 194, 196, 201, 202, 209, 210, 212 a 214, 221, 234, 236, 237, 238, 242, 246 y 247 de las actuaciones, entre los que se encuentra el informe pericial emitido a su instancia.

-La adición del siguiente nuevo hecho probado: . Basa su pretensión en el contenido del folio 166 de las actuaciones.

Instituto Nacional de la Seguridad Social no impugna expresamente los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La revisión fáctica pretendida por el demandante del hecho probado cuarto no puede prosperar, pues esta Sala de lo Social tiene declarado en reiteradas ocasiones que si ante la existencia de dictámenes médicos contradictorios, el Magistrado de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , llegó a una determinada conclusión sobre los padecimientos que sufre el trabajador, la misma ha de prevalecer sobre la interpretación subjetiva de cualquiera de las partes, máxime si tenemos en cuenta la reiterada doctrina jurisprudencial según la cual ante la disparidad de diagnósticos, ha de aceptarse normalmente el que ha servido de base a la resolución que se recurre, debiendo resaltarse que el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida, cosa que no consta ocurra en el supuesto de autos. En efecto, basta con advertir que el Juzgado ha basado su convicción en el dictamen médico emitido en el curso del expediente administrativo, en decisión legítima, al ser prueba válidamente practicada en el proceso, sin que las pruebas de contraste que don Maximo alega para modificar el hecho cuarto dispongan, legalmente, de un superior valor de convicción ni obra en autos evidencia alguna de que, a los ojos de la comunidad científica médica, resulte temerario acoger la conclusión del Informe del Equipo de Valoración de Incapacidades. Estamos, en realidad, ante pruebas dotadas, a priori, de análogo valor legal de convicción, lo que deja a quien preside el juicio oral en libertad de criterio para formar la suya, en los extremos no coincidentes, con cualquiera de ambas versiones o, incluso, mediante una conjunta valoración, sin que su decisión, cualquiera que sea dentro de ese abanico de posibilidades, resulte revisable por la Sala, ya que no es ignorancia de lo que los autos evidencian, sino mera opción entre alternativas equiparables. Dicho en otros términos, no corresponde a la Sala valorar esas pruebas y ver cuál le ofrece más convicción, porque no es una segunda instancia, sino simplemente corregir el error en que haya podido incurrir el Juzgado por ignorar una versión indubitadamente revelada en los autos. Equivocación no cometida en el actual litigio, máxime si se tiene en cuenta que el Informe Pericial emitido a instancia del demandante por el doctor Darío el 18 de noviembre de 2015 (folios 167 y 168) luego ratificado en el acto del juicio llega a unas conclusiones distintas a las del Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 20 de abril de 2016 (folio 58) pero no evidencia error científico alguno en las mismas; que la Resonancia Magnética Nuclear de Pelvis-Cervical de 8 de febrero de 2013 (folio 169) objetiva unas patología cervicales y en pelvis intranscendentes para la modificación del fallo de la sentencia recurrida; que la Hoja de Seguimiento de Consulta emitida por la doctora Marisol el 1 de febrero de 2016 (folios 172 y 173) se limita a reseñar los fármacos diagnosticados a la demandante sin distinguir entre los anteriores y los posteriores al 20 de marzo de 2012, fecha de efectos de la incapacidad permanente absoluta declarada en el expediente de revisión del grado de invalidez; que el Informe Clínico de Consulta emitido por del doctor Leonardo el 22 de junio de 2015 (folios 174 y 210) diagnostica dolor poliarticular, lo cual es compatible con la redacción del hecho probado que se pretende revisar; que el Informe Clínico de Consulta y el Informe de Alta de Consultas emitidos por el doctor Virgilio el 15 de enero de 2016 (folio 176) y el 5 de septiembre de 2016 (folio 189) diagnostican un cuadro de dolor en la cintura lumbar compatible con la redacción del hecho probado que se pretende revisar; que los Informes emitidos por el doctor Arsenio el 28 de noviembre de 2014 (folio 177) y el 1 de agosto de 2016 (folio 185) son compatibles con la hipertensión arterial crónica y el síndrome de apnea obstructiva del sueño que figuran en el hecho probado que se pretende revisar; que el Informe Clínico emitido por el doctor Gabino el 25 de mayo de 2015 (folio 178 y 247) diagnostica una disnea de origen respiratorio, compatible con la TEP que figura en el hecho probado que se pretende revisar; que la Hoja Interconsulta emitida el 20 de marzo de 2015 (folio 179) es ilegible, con lo que carece de eficacia revisoria alguna; que las Hojas Informativas de Prescripciones de 25 de septiembre de 2015 y 14 de febrero de 2017 (folios 183 y 184) no avalan la redacción alternativa propuesta; que los Informes Clínicos de Consulta emitidos por el doctor Prudencio el 17 de febrero de 2017 (folio 186) y el 25 de mayo de 2017 son posteriores a la fecha del hecho causante; que el Informe de Alta de Urgencia de 25 de septiembre de 2016 (folio 191) diagnostica dolorimiento generalizado, patología compatible con la redacción del hecho probado que se pretende revisar; que el Informe de Alta de Hospitalización Provisional emitido por el doctor Prudencio el 13 de octubre de 2015 (folios 196 y 197) es inmediato a la intervención quirúrgica de realineación del aparato extensor y prótesis patelar, y la fecha del hecho causante es de un año después, siendo, en todo caso, compatible con la redacción del hecho probado que se pretende revisar; que los Informes Clínicos emitidos por el doctor Pedro Miguel el 5 de enero de 2015 (folio 202) y el 17 de noviembre de 2015 (folio 201) diagnostican trastorno orgánico de la personalidad y trastorno de ansiedad generalizado, patologías que aparecen recogidas en el hecho probado que se pretende revisar; que la prescripción de terapias respiratorias de 16 de marzo de 2012 (folio 209) es anterior a la fecha del hecho causante del expediente de revisión del grado de invalidez en el que fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta y, por ello, carece de eficacia revisoria alguna; que la Hoja de Evolución y Curso Clínico de Consulta emitida por el doctor Elias el 18 de enero de 2016 (folios 212 a 214) diagnostica trastorno de la personalidad orgánico y síndrome postconmocional, patologías compatibles con la redacción del hecho probado que se pretende revisar; que el Informe emitido por profesional que no consta el 30 de noviembre de 2011 (folios 220 y 221) es anterior a la fecha del hecho causante del expediente de revisión del grado de invalidez en el que fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta y, por ello, carece de eficacia revisoria alguna de agravaciones posteriores a esa fecha; que la Resonancia Magnética sin contraste IV de 5 de abril de 2014 (folio 234) es compatible con la patología lumbar que figura en el hecho probado que se pretende revisar, siendo la patología cervical intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida; que el Informe emitido por el doctor Luis el 30 de enero de 2015 (folio 236) no avala la redacción alternativa propuesta; que el Informe emitido por el doctor Jose Francisco el 20 de noviembre de 2014 (folio 237) es totalmente compatible con la patología lumbar que figura en el hecho probado que se pretende revisar siendo la patología cervical intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida; que el Informe de 14 de junio de 2010 (folio 238) es anterior a la fecha de efectos de la declaración de incapacidad permanente absoluta y, por ello, carece de eficacia revisoria de las posibles agravaciones producidas después de la misma; que el Informe del Servicio de Reumatología de 28 de mayo de 2015 (folio 242) diagnostica osteopenia, patología que aparece reflejada en el hecho probado que se pretende revisar; y que la Resonancia Magnética de Cráneo sin contraste de 27 de abril de 2012 (folio 246) es compatible con el trastorno de personalidad tras traumatismo craneoencefálico que figura en el hecho probado que se pretende revisar.

La adición propuesta de un nuevo hecho probado se desprende de la resolución de Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía de 25 de febrero de 2016 (folios 162 a 166). No obstante, se desestima la misma por considerarla intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida.



TERCERO: Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurso denuncia infracción, por errónea interpretación e inaplicación, de los artículos 104 d ) y 194.6 del Texto Refundido del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , por entender que las lesiones del demandante se han agravado y son constitutivas de gran invalidez.

Instituto Nacional de la Seguridad Social impugna este motivo del recurso de suplicación alegando que aunque las lesiones del demandante le impiden trabajar no le impiden la realización de los actos más esenciales dela vida diaria, razón por la cual la sentencia recurrida, al desestimar la demanda, no ha incurrido en la infracción legal denunciada.

Debe hacerse constar que es doctrina consolidada de esta Sala la de que la revisión, por agravación, del grado de la invalidez permanente reconocido al trabajador debe partir de la constatación de que, por un lado, realmente se haya producido una agravación, lo que debe manifestarse por la puesta en relación de las lesiones existentes en el momento de la inicial declaración y en el momento de la solicitud de revisión -o, en su caso, en el momento de la revisión de oficio-, y de que, por otro, el cuadro clínico objetivado en el procedimiento de revisión determine la modificación del grado de invalidez. La puesta en relación de los incombatidos hechos probados segundo y tercero de la sentencia recurrida evidencia que se han acentuado las lesiones osteoarticulares. Por lo que habrá que valorar si esa agravación es o no suficiente para revisar por agravación el grado de incapacidad permanente absoluta que tenía reconocido.

La gran invalidez se define como la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos. Y las lesiones del demandante no le impiden la realización de dichas actividades ni conllevan la ayuda permanente de una tercera persona o para caminar distancias inferiores a cincuenta metros.

La efectividad o trasposición del reconocimiento del grado de dependencia ya ha sido examinado por esta Sala con reiteración, habiéndose señalado que esa efectividad únicamente tiene amparo normativo - susceptible, en caso de ser infringido, del motivo del artículo 193 c), que no lleva a formularse aquí- cuando haya sido reconocido el grado de invalidez, lo que repercute en la situación de dependencia - sentencia de 1 de septiembre de 2014 [ROJ: STSJ AND 6875/2014 ]-: "Y es que la disposición adicional primera del Real Decreto 504/2007, de 20 de abril , por el que se aprueba el baremo de valoración de la situación de dependencia establecido por la Ley 39/2006, de 14 de septiembre, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia, bajo el epígrafe , establece lo siguiente: <1. A efecto de lo previsto en la disposición adicional novena de la Ley, a las personas que tengan reconocido el complemento de gran invalidez, se les reconocerá la situación de dependencia, con el grado y nivel que se determine mediante la aplicación del baremo establecido en el artículo anterior, garantizando en todo caso el grado I dependencia moderada, nivel I ".

Pues, en definitiva, como ha señalado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo con ocasión de analizar la correspondencia entre la acción protectora de la Seguridad Social en el ámbito de la incapacidad permanente y las normas de protección de la discapacidad -consideraciones jurisprudenciales válidas para la dependencia aquí examinada-, son distintos los propósitos de protección que persiguen ambas regulaciones - sentencia de 12 de mayo de 2008 [ROJ: STS 2873/2008]-; o cuando afirma que la equiparación y automaticidad que contiene la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad -hoy derogada por la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y su inclusión social, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre- sólo tiene efectos limitados -sentencia de 9 de diciembre de 2008 [ROJ: STS 7204/2008]-; o, en palabras de esta Sala, la automaticidad de la homologación opera únicamente en el ámbito y para las previsiones de la Ley 51/2003 - sentencia de 5 de julio de 2012 [ROJ: STSJ AND 15513/2012 ]-.

En todo caso, de admitirse un cierto paralelismo o correspondencia conceptual entre el grado de dependencia y gran invalidez, tal vez éste se produciría respecto del Grado III de Dependencia Severa que, de acuerdo con el artículo 26.1 c) de la citada Ley 39/2006 , va referido a la persona que necesita ayuda para realizar varias actividades básicas de la vida diaria varias veces al día y, por su pérdida total de autonomía física, mental, intelectual o sensorial, necesita el apoyo indispensable y continuo de otra persona o tiene necesidades de apoyo generalizado para su autonomía personal, situación que no concurre en el demandante.

Por último, el reconocimiento de un grado de discapacidad del 72% es plenamente compatible con la situación de incapacidad permanente absoluta.

En estas circunstancias, la sentencia recurrida, al declarar que el demandante no se encuentra en situación de gran invalidez, no ha incurrido en infracción alguna de los artículos 200 y 194.1 d), en la redacción vigente en el artículo 194.6, de acuerdo con la disposición transitoria vigésimo sexta del Testo Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 2015, lo que conduce a la desestimación del recurso de suplicación formulado contra la misma, y a su confirmación.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por DON Maximo y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número dos de Málaga, de 26 de junio de 2017 , dictada en el procedimiento 601-16.

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.