Sentencia SOCIAL Nº 2846/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1335/2019 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2016 0001988
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001335 /2019
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000395 /2016
Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ña PESQUERA ARCADE SL
ABOGADO/A: FRANCISCO CELESTINO PELETEIRO GALLEGO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, HEREDEROS DE Efrain
( Eulogio Y Consuelo , Adriana )
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CIPRIANO CASTREJE MARTINEZ
PROCURADOR: , DIEGO RAMOS RODRIGUEZ
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintiocho de junio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001335 /2019, formalizado por PESQUERA ARCADE SL, contra
la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0000395 /2016, seguidos a instancia de PESQUERA ARCADE SL frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, HEREDEROS DE Efrain ( Eulogio Y Consuelo , Adriana ), siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: PESQUERA ARCADE SL presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, HEREDEROS DE Efrain ( Eulogio Y Consuelo , Adriana ), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha diecinueve de noviembre de dos mil dieciocho que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 1º.- El día 10-1-13 el buque de pesca Nuevo Mugardos con matrícula 3ª-CO-2-3-04 se encontraba con su tripulación integrada por 11 hombres (patrón al mando, un segundo patrón, un primer mecánico, un segundo mecánico, un contramaestre, un cocinero y cinco marineros) faenando al oeste de Irlanda en aguas del Gran Sol.

En torno a las 8:20 h la embarcación se encontraba en la posición 52º 21 N, 013º 20 W realizando el viraje del aparejo. El viento reinante era el de WNW con fuerza 8, había mar de fondo del W y la visibilidad era buena con cielo nuboso.

El virado del aparejo es la parte final de la maniobra de pesca y tiene por objeto embarcar las capturas obtenidas a bordo del buque. Esta actividad se realiza mediante el bobinado de los cabos que sujetan el arte (cables y malletas) merced al impulso dado por el carretel de cubierta. Los cabos (parte de los cabos de arrastre desde el carretel hasta las puertas) que se encuentran en tensión durante todo el procedimiento van pasando por dos pastecas (poleas) ubicadas sobre las aletas de popa, hasta llegar al punto dónde se encuentran las puertas de arrastre. Al no poder pasar éstas por las pastecas resulta necesario puentear cable y malleta (cabos de arrastre desde la puerta a la red) para desenganchar las puertas y continuar el arriado.

Esta tarea se conoce con el nombre de engrilletado de puertas de arrastre.

Para esta operación se dispone 4 marineros a popa, 2 en la aleta de babor y 2 en la de estribor, ubicándose el contramaestre un poco más atrás sobre la cubierta para supervisar la operativa. El patrón sigue toda la maniobra desde el puente dónde se manipulan los carreteles.

Cuando las puertas de arrastre llegaron a la altura de las pastecas D. Efrain , marinero embarcado, engrilletó la puerta de babor con una cadena al objeto de estabilizarla y proceder a realizar el referido puenteado. En ese momento se rompió un eslabón de la cadena que sujetaba la puerta, de 1.100 kg de peso, lo que provocó un repentino tensado del cable de arrastre que golpeó al trabajador proyectándolo contra el enjaretado.

El contramaestre y otro marinero que se ubicaban a babor acudieron de inmediato al auxilio del accidentado comprobado que se había golpeado en la cabeza y que había perdido el conocimiento; tras una primera atención fue evacuado en helicóptero hasta Irlanda donde finalmente se produjo su fallecimiento a consecuencia de las lesiones producidas.

Durante las maniobras, el trabajador accidentado usaba casco, chaleco de trabajo en cubierta, botas de seguridad y guantes de maniobra. El impacto recibido hizo que el casco saliese proyectado hacia el agua perdiéndose. También cayó al agua el eslabón de la cadena roto.

La muestra de la cadena examinada presenta oxidación y cierto grado de corrosión -acta de infracción y testifical del Sr. Samuel y Sra. Sagrario que reconocen la oxidación aunque señalan que en la cadena que ellos examinaron era superficial y creen que no estaba afectada la resistencia del material- La Sra. Sagrario y el Sr. Samuel no examinaron la parte de la cadena por donde se produjo la rotura del eslabón ni, obviamente, el eslabón que rompió.

Pesquera Arcade, S.L. acreditó la adquisición de una cadena grado 80 con eslabón medio de 22 mm (como la implicada en el accidente) a la empresa Efectos Navales Burela, S.L. el 19-12-2011. Celsa Group certificó que dicha cadena cumplía con la normativa EN 818-2.

No existe registro alguno de operaciones de mantenimiento e inspección de la cadena cuyo eslabón se rompió el día 10-1-13; tampoco existe prueba que acredite en qué fecha se colocó la cadena adquirida por Pesquera Arcade, S.L. el 19-12-11 en el buque Nuevo Mugardos y si siquiera se llegó a instalar.

Conforme a las facturas aportadas por la actora desde que el buque entró en funcionamiento en el año 2004 se adquirieron 5 metros de cadena A/R E/M de 16 mm el 30-11-04; 8 metros de cadena E/M A/R de 22 mm grado 80 el 19-4-06; 8 metros de cadena E/M A/R de 22 mm grado 80 el 23-7-08; 8 metros de cadena E/M A/R de 22 mm grado 80 el 19- 12-11 La marca fabricante de la cadena recomiendo cambiar la misma cada 2 años de uso, si bien es orientativo dicho plazo y depende de las condiciones de su uso para realizar su cambio por otra -testificales y documental obrante en autos- -acta de infracción de Inspección de Trabajo que obra en las actuaciones y cuyas conclusiones no han sido desvirtuadas por la prueba desplegada en el acto de juicio: presunción de certeza- Se entiende por la Inspección de Trabajo que la actora incumplió la previsión del art. 12.16.b) de la LISOS por incumplir la normativa de prevención de riesgos laborales en relación con las 'diseño, elección, instalación, disposición, utilización y mantenimiento de los lugares de trabajo, herramientas, maquinaria y equipos'. La sanción se impuso finalmente fue 6.000 euros tipificada en grado mínimo.

Se da por reproducido en su integridad el informe técnico sobre el accidente elaborado por el CIAIM que obra en las actuaciones.

Se da por reproducido el informe elaborado por Inspección de Trabajo de fecha de registro de salida de 18-1-16 firmado por D. Jose Carlos , Inspector de Trabajo 2º .- Se promovió expediente de recargo por falta de medidas de seguridad, resolviéndose en el mismo fijando un recargo del 40% -expediente administrativo- Frente a dicha resolución, se formuló reclamación administrativa previa. Esta reclamación fue desestimada.

(expediente administrativo aportado por el INSS).



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: DESESTIMO la demanda formulada por Pesquera Arcade, S.L. frente al INSS, TGSS, Herederos de Efrain ( Eulogio y Consuelo y Adriana ) y, en consecuencia, confirmo íntegramente la resolución del INSS en la que impone a la demandante recargo de prestaciones del 40%.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado por HEREDEROS DE Efrain . Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda formulada por la empresa Pesquera Arcade S.L. frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y Herederos de Efrain ( Eulogio y Consuelo y Adriana ) y, en consecuencia, confirma íntegramente la resolución en la que se impone a la demandante recargo del prestaciones del 40%.

Frente a este pronunciamiento se alza la representación de la empresa Pesquera Arcade S.L., interponiendo recurso de suplicación e interesando que se dicte sentencia en la que se acuerde, con revisión de los hechos probados, y examen de la infracción de las normas jurídicas y jurisprudencia aplicables al caso, revoque la sentencia dictada en instancia, estableciendo que no existe responsabilidad de la recurrente, por no existir prueba que lo acredite.



SEGUNDO.- Para ello, en el primero de los motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita la parte que se modifique el relato fáctico de la sentencia, y concretamente el hecho probado primero, para que: 1º Se añada a la dicción del párrafo séptimo: 'El trabajador tenía competencia como marinero, fue calificado como apto en el último reconocimiento médico y tenía reconocida experiencia den su trabajo.

También consta la existencia de formación preventiva, impartida por el SPRA y, concretamente sobre riesgos específicos de los puestos de trabajo y, entrega de distintos EPIS, entre los que figura un casco', con base en los documentos obrantes a los folios 13 a 16 y 75 de autos.

2º Se sustituya el párrafo octavo por lo siguiente: 'La cadena que rompió, fue entregada, una vez llegó a Puerto el buque 'NUEVO MUGARDOS' a don Alejo (funcionario Inspector de buques de Capitanía Marítima), y depositada en el pañol de almacenaje de la Capitanía Marítima de A Coruña. La muestra de la cadena únicamente fue examinada por el Sr. Alejo y por la Sra. Sagrario . Dicha cadena se encontraba en buen estado, sin corrosión de ningún tipo', con base en los documentos obrantes a los folios 289 a 308 de autos y la testifical del Sr. Alejo .

3º Que se sustituya el tenor del párrafo noveno por: 'La Sra. Sagrario y el Sr. Alejo fueron los únicos que examinaron la cadena que se rompió. La Sra. Sagrario midió dos eslabones de los extremos y el eslabón central de la cadena que se rompió, para obtener un muestreo más veraz del grosor general de los eslabones de la cadena', con base en los documentos obrantes a los folios 289 a 308 y la testifical del Sr. Alejo .

4º En el párrafo decimoprimero postula que se agregue: 'Pero si bien es cierto este registro no existe, y así lo ha afirmado la CIAIM. Dicha Comisión Permanente indica que, el registro y adecuado mantenimiento de las eslingas de cadena, no se contempla específicamente en la normativa marítima aplicable a este buque.

La Direccion General de la Marina Mercante, no ha incluido, dentro de la normativa que han de cumplir los pesqueros de arrastre, la obligatoriedad de disponer de registros y reconocimientos de las cadenas u cables utilizados en la tracción y control de los aparejos de pesca.', añadiendo que 'Sin embargo , el buque 'NUEVO MUGARDOS', estaba dotado de los medios tecnológicos más avanzados y, concretamente, tiene instalado desde su construcción, el sistema denominado Scantrol 2000, es este un sistema automático de tracción y control de tensiones para la ayuda a las maniobras de pesca de arrastre. Asimismo se dispone de sensores de longitud y de presión del aparejo. Este avanzado sistema precisamente evita las tensiones y presiones inadecuadas.' , con base en los documentos obrantes a los folios 25 a 31, 38 a 41 y 309 a 321 de autos y la testifical del Técnico de Prevención Externo de la Empresa.

5º El párrafo décimo quinto pide que se sustituya el segundo apartado del mismo por: '...Se propone una sanción en grado mínimo de 6.000 euros. No obstante, el acta de infracción no es firme por hallarse el procedimiento sancionador paralizado de oficio, en fecha 12 de diciembre de 2013, al iniciarse un procedimiento penal sobre los mismos hechos, en el Juzgado de Instrucción nº 6 de A Coruña. Se ha suspendido hasta que recaiga sentencia firme o auto de sobreseimiento', con base en los folios 76, 78, 115 y 116 de autos.

6º Peticiona que se amplíe el contenido del párrafo décimo cuarto, en los siguientes términos: '...No obstante, el Inspector, para determinar que la cadena, elemento básico del pleito, estaba en mal estado, se basó únicamente en las aseveraciones realizadas en el informe de la CIAIM que son erróneas', con base en los documentos obrantes a los folios 25 a 31, y 289 a 308 de autos.

7º Finalmente pide que se añada a la redacción del párrafo décimo sexto: '...Todas las conclusiones que resultan del citado informe de la CIAIM, son meramente teóricas, elaboradas sin ningún previo examen del eslabón de la cadena que rompió. El técnico que elaboró el informe nunca vio físicamente la cadena, ni hizo mediciones y, sus conclusiones las obtiene tras el visionado de una foto remitida por correo electrónico por don Alejo , Inspector de Buques de la Capitanía Marítima de A Coruña. El Sr. Alejo fue el Inspector que recibió la cadena y la depositó en el pañol de almacenaje de Capitanía Marítima, fue quien sacó las fotos, midió la cadena y las remitió a la persona que realizó el informe de la CIAIM', con base en los documentos obrantes a los folios 289 a 308 y 25 a 31 de autos.

El recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 ( RTC 199318) , 294/1993 (RTC 1993294 ) y 93/1997 (RTC 199793) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LECiv , así como el art. 97.2 LPL (en la actualidad art. 97 LRJS ). Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez 'a quo'.

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras) c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir 'documento' en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 lrjs , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Con base en esta doctrina, no se puede aceptar la adición solicitada al párrafo séptimo del hecho probado primero de la sentencia, por cuanto, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencias de 15 de enero de 1990 , 12 febrero de 1990 , 23 de julio de 1990 , 5 de octubre de 1990 , 23 de abril de 1994 y 10 de julio de 1995 , los informes emitidos por la Inspección de Trabajo y las actas de la Inspección no tienen el carácter de documentos con eficacia probatoria para evidenciar un error de hecho en el recurso extraordinario y carecen de virtualidad revisora en cuanto no son vinculantes ni dan fe de los hechos que contienen, aportando simplemente elementos de juicio a tener en cuenta por el juzgador dentro de la valoración conjunta de la prueba practicada.

Tampoco puede darse el valor revisorio pretendido a los documentos obrantes a los folios 13 a 16, pues de los mismos no se extrae lo que la parte pretende, salvo en lo referido a la entrega de los EPIS, pero en el párrafo octavo del mismo hecho probado ya consta que el trabajador utilizaba los allí reseñados, siendo inútil la inclusión, al ser una reiteración, al menos parcial.

En cuanto a la mutación peticionada al párrafo octavo, no puede aceptarse ya que, por un lado, nada alega la parte para suprimir la redacción del mismo dada por el juez a quo y respecto al texto de la sustitución: 1º No existe documento o pericia, que permita tener por probado que la cadena entregada a D. Alejo , una vez llegó a puerto el Buque Nuevo Mugardos, fuera la que se rompió y ocasionó el accidente; 2º La parte se basa en testifical del Sr. Alejo y de la Sra. Sagrario , que, como se ha señalado, es inhábil a efectos revisorios; 3º Tampoco es hábil a efectos revisorios el contenido de un acta notarial, donde se refleja las condiciones del pañol de almacenaje y la manifestación del notario de que, por lindar, pared en medio, con zona marítima, está sujeto a los efectos corrosivos de la salitre y en la que también se recogen unas determinadas manifestaciones del Sr. Alejo , toda vez que el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para que se pueda pretender la modificación fáctica en este trámite de Suplicación, que se base en un soporte probatorio documental o pericial, y resulta que las manifestaciones realizadas a presencia notarial no tienen valor documental, sino de testifical documentada.

4º Tampoco puede servir a los efectos revisorios, un presunto informe pericial unido al acta notarial, pues la práctica de la prueba pericial, a tenor de lo dispuesto en el artículo 93.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , debe realizarse en el acto del juicio, presentando los peritos su informe y ratificándolos, dando oportunidad al juzgador y a las partes de realizar las preguntas y peticionar las aclaraciones que estimen oportunas, lo que no consta que haya ocurrido en el presente caso.

No puede aceptarse la modificación del párrafo noveno, por los motivos expuestos en los apartados 2º, 3º y 4º de la denegación del modificado del párrafo anterior.

Tampoco puede admitirse el añadido pedido al párrafo décimo primero, pues ya consta que no existe registro de operaciones de mantenimiento e inspección; en cuanto al contenido de los informes de la CIAIM, emitidos por entidad oficial muy cualificada respecto a la investigación de accidentes e incidentes marítimos, no es hábil a los efectos revisorios, pues no se trata de un documento fehaciente, sino de un conjunto de conclusiones, realizadas sobre la forma en que se pudo producir el accidente y las posibles causas del mismo, en base a la información de la que dispone, así como de recomendaciones a adoptar para evitar determinados riesgos que se han podido detectar, sin perjuicio de que puedan y deban ser valorados por el juez a quo, de forma conjunta con el resto de la prueba; finalmente, como ya se ha expuesto repetidamente, la testifical es inhábil a los efectos revisorios solicitados.

Sí debe aceptarse la sustitución del segundo apartado del párrafo décimo quinto, pues de los documentos invocados se extrae, sin necesidad de argumentación ni de interpretación, que la propuesta de sanción no ha sido seguida de imposición de la misma, por estar paralizado el expediente sancionador por la existencia de procedimiento penal, en los términos que se exponen por la parte, pudiendo resultar relevante para la resolución de la litis.

No puede atenderse a la adición peticionada al párrafo décimo cuarto, por ser fruto de una conclusión de parte, sin que pueda entenderse extraída de documento hábil, condición de la que no gozan, como se ha señalado más arriba, los informes de la CIAIM, y siendo inhábil, a estos efectos, como de forma reiterada se ha expuesto, al testifical.

Finalmente, tampoco es posible aceptar el añadido al párrafo décimo sexto, pues es fruto de una interesada conclusión de parte, que no puede entenderse extraída de medios no hábiles, a efectos revisorios del relato de hechos probados.



TERCERO.- Seguidamente, en el apartado A) del segundo de los motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la parte la infracción del artículo 42.5 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre y de la Jurisprudencia contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2009 , argumentando, en síntesis, que la declaración de hechos probados que contenga una sentencia firme del orden jurisdiccional contencioso administrativo, relativa a la existencia de infracción normativa de prevención de riesgos laborales vinculará al orden social de la jurisdicción en los que se refiere al recargo, en su caso, de la prestación económica del sistema de Seguridad Social, por lo que no puede dictarse sentencia en materia de recargo de prestaciones sin que el acta de infracción sea firme.

Debe señalarse, en primer lugar, que se trata de una cuestión nueva, pues no existe evidencia alguna de que la parte hubiera alegado dicha cuestión ni en vía administrativa, ni en vía jurisdiccional, siendo buena prueba de ello el que nada conste el respecto ni en el reclamación previa, ni en la demanda en su día interpuestas, lo que motiva que no deba entrarse a conocer sobre el citado motivo del recurso.

Pero es que, aun cuando así no fuera, la infracción denunciada no se produce, ya que la suspensión del expediente administrativo de recargo prestacional precisa la existencia de un sustrato legal que le sirva de fundamento pues, de no existir, debe prevalecer el principio de celeridad que debe afectar a todos los expedientes en materia de prestaciones de la Seguridad Social, y, ante la inexistencia de precepto legal que lo imponga, la paralización del expediente administrativo de tramitación del acta de infracción levantada por razón de este mismo accidente laboral y de imposición de la correspondiente sanción, no determina la suspensión del presente expediente de recargo.

Es más, derivándose, en el presente caso, la paralización del expediente administrativo de imposición de sanción, de la existencia de un procedimiento penal, la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2004 se refiere a la determinación de si procede suspender la tramitación de un expediente administrativo de recargo por falta de medidas de seguridad, cuando los hechos determinantes del accidente de trabajo que generaron las prestaciones, están siendo objeto de investigación en proceso penal pendiente, llegando a solución negativa interpretando los artículos 123.3 de la Ley General de la Seguridad Social y 16.2 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996 , subrayando la prevalencia del principio de celeridad que debe afectar a todos los expedientes en materia de prestaciones de la Seguridad Social, y que la orden de paralización contenida en el artículo 3.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000 y en el artículo 3.1 de la Ley de 7 de abril de 1988 afectaba 'exclusivamente al procedimiento sancionador, que es el regulado en dicha norma, y el de imposición de medidas de seguridad no tiene ésta consideración. Cierto es que la naturaleza jurídica del recargo por falta de medidas de seguridad es un tanto compleja teniendo algunos matices propios de la sanción, aunque, acaba teniendo una consideración sui géneris que le aparta de la sanción propiamente dicha al ser beneficiarios de su cuantía el trabajador o sus causahabientes...Por otra parte la imposición de éste recargo no afecta al principio 'non bis in idem'. Conviene recordar a éste respecto que la sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de noviembre de 1985 (RTC 1985, 159) ( RTC 1985, 159) señalaba que 'es cierto que la regla 'non bis in idem' no siempre imposibilita la sanción de unos mismos hechos por autoridades de distinto orden y que los contemplen, por ello, desde perspectivas diferentes (por ejemplo, como ilícito penal o como infracción administrativa o laboral), pero no lo es menos que sí impide el que por autoridades del mismo orden, y a través de procedimientos distintos se sancione repetidamente la misma conducta'. La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2009 se pronuncia, al respecto, en el mismo sentido.

Respecto a la no paralización del expediente administrativo para el reconocimiento del recargo hasta que se resuelva el procedimiento dirigido a sancionar el incumplimiento del empresario de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales, se han pronunciado las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de 4 de julio de 2000; del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 22 de enero de 2004 y 19 de abril de 2006 ; del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, de 29 de noviembre de 2004 , 18 de abril de 2005 y 30 de mayo de 2005 ; del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, de 2 de junio de 2006 y del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, de 2 de julio de 2007 .

En efecto, el artículo 42.5 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, se limita a disponer que los hechos probados de la sentencia firme del orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo vincularán al orden social en lo que se refiere al recargo, sin regular causa de suspensión alguna del procedimiento laboral, de forma directa ni indirecta. Son cosas absolutamente distintas el que la sentencia firme, ya dictada, vincule al Juez Laboral y que deban paralizarse las actuaciones hasta que aquélla se dicte. De haberlo querido así el legislador sin duda habría introducido en el precepto examinado una causa de suspensión automática en tanto se resolviera el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto.

Finalmente señalar que para que los hechos probados de una sentencia dictada por los órganos jurisdiccionales del orden contencioso administrativo, relativo a la infracción de la normativa de prevención de riesgos laborales, vincularan al orden social de la jurisdicción, en lo que se refiere al recargo, dicha sentencia tendría que existir y ser firme, sin que en este caso exista evidencia de procedimiento ante el orden contencioso administrativo en esta materia, y mucho menos de sentencia y de su firmeza.



CUARTO.- A continuación, en el apartado B) del mismo motivo del recurso y con idéntico amparo procesal, denuncia la parte la transgresión del artículo 53.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto y de la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 17 de junio de 1997 , argumentando, en síntesis, que el acta de infracción tipificó como única infracción la supuesta corrosión de la cadena, que en ningún momento ha sido analizada por la Inspección de Trabajo ni por la CIAIM, por lo que las manifestaciones de la Inspección de Trabajo no están amparadas por la presunción de certeza.

Para analizar el papel de la denominada 'presunción de certeza' de las actas e informes de la Inspección de Trabajo, ha de partirse de la doctrina fijada por el Tribunal Constitucional y por la Sala Tercera del Tribunal Supremo al respecto, al ser la contencioso administrativa la jurisdicción competente, hasta el 11 de noviembre de 2011, para conocer de la impugnación de las resoluciones administrativas relativas a la imposición de sanciones por todo tipo de infracciones de orden social, que puede extraerse de la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2000 , con cita de otras muchas, en el siguiente sentido: a) La presunción de veracidad de las actas de la Inspección se encuentra en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al Inspector actuante.

b) La presunción de certeza de las actas es perfectamente compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia, ya que el artículo 52.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, se limita a atribuir a tales actas el carácter de prueba de cargo, dejando abierta la posibilidad de practicar prueba en contrario. En otras ocasiones, la compatibilidad entre ambas presunciones es justificada en base a que la presunción de veracidad no es prueba tasada pudiendo ser desvirtuada por otras pruebas.

c) La presunción de certeza queda limitada solo a los hechos que, por su objetividad, son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta como pueden ser documentos o declaraciones incorporados a la misma.

d) En cualquier caso esa presunción de certeza desplaza la carga de la prueba al administrado, de suerte que es este quien debe acreditar, con las pruebas precisas, que no se ajustan a la realidad los hechos descritos por la Inspección. Pero no faltan sentencias -ad exemplum sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 16 de abril de 1996 , 17 de abril de 1998 y 19 de julio de 1999 , que señalan que 'Sentado el criterio, en materia sancionadora, de la presunción de inocencia por el Tribunal Constitucional que desplazan la carga de la prueba a quien acusa, desde dicha perspectiva constitucional, el artículo 38 D 1860/75, de 10 de Julio, no otorga a dicha presunción un carácter absoluto, sino la posibilidad de ser enervado por otras pruebas, sin que ello suponga invertir la carga de la prueba sino actuar contra el acto de prueba aportado de contrario. En el caso presente está en juego la eficacia que debe concederse al material probatorio aportado para la fijación del hecho infractor y, a este respecto, recuerda la STS de 23 de junio de 1987 (RJ 1987, 6525) que la doctrina general sobre la carga de la prueba y que encuentra expresión en el artículo 1214 CC (LEG 1889, 27), puede sintetizarse señalando que cada parte ha de probar el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor, pudiendo intensificarse o atemperarse, según los casos, en virtud del principio de la buena fe procesal'.

En esa línea se ha señalado por la jurisprudencia que la actuación documentada de la Inspección en la correspondiente acta, que reúne los requisitos normativamente establecidos, constituye un medio documental de prueba susceptible de ser valorado por el tribunal y con capacidad para destruir la presunción iuris tantum en que consiste la presunción de inocencia del administrado, sin perjuicio, claro está, de que su resultado deba ser contrastado con el de otros medios de prueba utilizados en el proceso. Igualmente se ha señalado que la denominada presunción de certeza de las actas no afecta a la carga de la prueba que se ajusta a las reglas generales contenidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según las cuales a cada parte corresponde la carga formal de probar los hechos que constituyen el supuesto de la norma que invoca a su favor, y asumir las consecuencias de la falta o ausencia de dicha prueba e) La presunción de certeza que el ordenamiento jurídico atribuye a las Actas de la Inspección de Trabajo no excluye un control jurisdiccional de los medios empleados por el Inspector para obtener su convicción y poder apreciar así los límites fácticos a los que resulta razonable extender aquella presunción, de forma que, cuando en un proceso se acredite la falta de adecuación de los hechos consignados o, al menos, se introduzca la duda respecto de la certeza de los mismos en razón a la prueba practicada o a la documental aportada, desfigurados estos, la presunción de certeza debe ceder en beneficio del administrado, con la consecuencia inherente de estimarse que no concurren los presupuestos fácticos determinantes de las infracciones imputadas.

f) Es exigible que el contenido de las actas, ya sean de infracción o de liquidación determinen las 'circunstancias del caso' y los 'datos' que hayan servido para su elaboración. En todo caso, las infracciones pueden deducirse, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando entre un hecho o hechos demostrados y aquel que se trate de deducir haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

g) No se reconoce presunción de certeza a las simples apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas.

Pero con independencia de que, en aplicación de dicha doctrina, se produzca o no la presunción iuris tantum del acta de infracción, lo cierto y verdad es que ello desplegará sus efectos respecto a la impugnación del acta de infracción, pero no puede tener la relevancia que la parte pretende, a los efectos de dejar sin efecto el recargo impuesto, pues no sólo puede y debe ser valorado el contenido del acta por el juez a quo, de forma conjunta con el resto de la prueba practicada, sino que, como ha señalado la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 10 de abril de 2013 , '...la posible revocación en vía administrativa o incluso judicial o la declaración de la nulidad de la infracción administrativa sancionada no afecta al procedimiento relativo al recargo por falta de medidas de seguridad que es el que nos ocupa y ello es así porque la Ley 42/1997, de 14 de noviembre (RCL 1997, 2721), en su artículo 7 diferencia claramente las diversas medidas que derivan de la actividad inspectora.

En su aparado 4 contempla la iniciación de un procedimiento sancionador, cuyos trámites se regulan en el artículo 52 del Real Decreto Legislativo 5/2000 (RCL 2000, 1804 y 2136), correspondiendo la competencia para su tramitación y resolución a la autoridad laboral.

De otra parte y en su apartado 8 se prevé como consecuencia de la actuación inspectora la iniciación de un expediente de recargo, correspondiendo la competencia descansa al Instituto Nacional de la Seguridad Social y cuya tramitación se corresponde con las previsiones del artículo 16 de la Orden Ministerial de 18-1-96 (RCL 1996, 263, 456).

La resolución dictada por la autoridad laboral lo es en el procedimiento administrativo sancionador de su propia competencia, y las consecuencias que eventualmente pudieran derivarse de su revocación en vía administrativa o contencioso administrativa o incluso de su anulación o declaración de nulidad, tendrían efectos exclusivamente para dicho expediente, pero no pueden trasvasarse a otros, en este caso al de recargo, pues ha de recordarse la independencia de la sanción administrativa que se haya podido imponer a la empresa recurrente por los incumplimientos imputados en dicha vía y de las vicisitudes del procedimiento administrativo, respecto del recargo en prestaciones de seguridad social por el incumplimiento de medidas de seguridad e higiene, porque se trata de ámbitos de responsabilidad de distinta naturaleza, cuya determinación viene guiada y normada por principios y reglas diferentes, debiendo destacarse incluso que para que se imponga el recargo por falta de medidas de seguridad no es precisa la existencia de una previa acta de infracción ( artículo 27 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo (RCL 1998, 1373 y 1552), por el que se aprueba el Reglamento general sobre Procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social)...'.

También se pronuncia en la materia la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de fecha de 20 de enero de 2009 , señalando: 'Sobre la cuestión planteada en este motivo, esto es, sobre la posibilidad de confirmar un recargo de prestaciones impuesto sin que exista una declaración previa y firme de infracción de normas de seguridad, ya se ha pronunciado esta Sala en la reciente sentencia de 10 de junio de 2008, recaída en el Recurso de Suplicación núm. 2809/2007 , y como en ella se dijo se ha de reiterar ahora que 'aun cuando existe una conexión jurídica indudable entre la infracción administrativa y el derecho del trabajador al recargo de prestaciones, lo cierto es que el legislador expresamente no condiciona la exigencia del recargo a la previa imposición de la sanción administrativa. Antes al contrario, consagra la independencia entre ambos ( art. 123.3 LGSS ). Así se reconoce en el art. 27 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo (RCL 1998, 1373, 1552), que si hay acta de infracción o resolución administrativa se acompañará al informe propuesta de la Inspección de Trabajo que inicia el procedimiento administrativo para declarar la responsabilidad empresarial por el recargo, pero el informe propuesta puede formularse sin que se haya practicado previamente acta de infracción, justificándose razonadamente tal circunstancia'.



QUINTO.- Finalmente, en el apartado C) del igualmente citado motivo del recurso y con el mismo amparo procesal, denuncia la parte que se ha producido la vulneración del artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, y de la doctrina jurisprudencial relativo a los requisitos determinantes de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo, contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre 2014 , argumentando que la resolución administrativa que acuerda la imposición del recargo carece del requisito que exige la norma para poder considerar que se ha infringido, al no haberse acreditado el incumplimiento por parte de la empresa de ninguna norma específica y concreta referida a seguridad e higiene que fuera de aplicación, partiendo el acta de infracción de la base de que la cadena estaba en mal estado, lo que no se ha acreditado, como tampoco que se rompiese debido a un deficiente estado de conservación, con un elevado grado de desgaste y corrosión, por lo que no puede imponerse recargo en grado alguno.

Pues bien, el artículo 123.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, establece que todas las prestaciones económicas por accidente de trabajo se vienen recargando de un 30% a un 50% de su importe, según la gravedad de la falta -a apreciar por las Direcciones Provinciales del INSS, en decisión revisable por el orden jurisdiccional de lo Social-, 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos, o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo'.

Por su parte, el artículo 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales establece, en su primer apartado, que 'los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo', continuando en el párrafo segundo declarando que 'en cumplimiento del deber de protección el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el Capítulo IV de esta Ley'.

La doctrina sostenida por esta Sala en materia de recargo de prestaciones de seguridad social por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo se recoge, entre otras, en sentencias tan remotas como las de 25-4-2002 y 24-3-2001 , señalando: 1º) Que existe una obligación empresarial de garantizar a los trabajadores que prestan servicios bajo su dependencia, una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo, tal y como resulta de lo establecido en el artículo 19.1 del Estatuto de los Trabajadores a la par que un derecho de todo trabajador a mantener su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene en el trabajo; 2º) Que la citada obligación estaba plasmada con carácter general en la Orden de 9 de marzo de 1971 por la que se aprobaba la Ordenanza General de seguridad e higiene en el trabajo, que en su artículo 7 establecía como obligación empresarial la de 'adoptar cuantas medidas fueren necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la Empresa; 3º) Que en la actualidad, la Ley 31/95 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales plasma los anteriores principios en el artículo 14, a través de lo que se ha venido denominando, por la doctrina, la 'deuda de seguridad' que todo empleador asume con sus productores, constituyendo tal normativa la positivación del principio general de derecho 'alterum non laedere', debiendo entenderse que el nivel de vigilancia que impone a los empleadores el artículo 14 de la Ley de Prevención de Riesgos , ha de valorarse con criterios de racionabilidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal cooperador a los fines de la convivencia industrial, en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos, sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores.

Si bien existía una reiterada doctrina judicial que establecía que el recargo de prestaciones por infracción de medida de seguridad tiene naturaleza mixta de 'indemnización sancionadora', y dada tal naturaleza sancionadora del recargo, era obligada interpretación restrictiva y que su imposición exigía, como requisitos generales, los de: A) Que la empresa haya incumplido alguna medida de seguridad, general o especial, y que ello resulte cumplidamente acreditado, porque al ser medida sancionadora resulta aplicable la constitucional presunción de inocencia; B) Que medie relación de causalidad entre la infracción y el accidente de trabajo, lo cual ha de resultar ciertamente probado, porque una obligada interpretación restrictiva (derivada de la naturaleza sancionadora) determina que esa relación de causalidad no se presuma y la carga de la prueba sobre tal causalidad corresponde al accidentado o a sus causa habientes; C) Que exista culpa o negligencia por parte de la empresa, porque la responsabilidad no es objetiva; D) Que esa culpa o negligencia sea apreciable a la vista de la diligencia exigible, que resulta ser la propia de un prudente empleador, atendidos criterios de normalidad y razonabilidad, que son también los recogidos en el artículo 16 del Convenio 155 OIT, dicha doctrina ha sido modalizada y parcialmente modificada como consecuencia de lo dispuesto en el artículo 96.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social : 'En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

En el presente caso, la recurrente, parte de una serie de circunstancias fácticas que no constan en el relato fáctico de la sentencia y cuya introducción no ha obtenido, debiendo tenerse en cuenta, para valorar la imposición o no del recargo, lo que consta en el indicado relato fáctico.

Así, en el hecho probado primero, párrafos 2º a 6º, se relata cómo se produjo el accidente del que se deriva el fallecimiento del trabajador siniestrado y si bien es cierto y así se constata en el párrafo 7º, que el siniestrado portaba, en el momento de producirse el accidente, EPIS facilitados por la empresa, no es esta la cuestión que se discute, ni tampoco la existencia de recursos preventivos externos y el correspondiente plan de seguridad, sino si la rotura de la cadena podría haberse previsto y evitado, con la consecuencia de que el accidente no se había producido.

No existen elementos de juicio suficientes para determinar la causa de la rotura de la cadena, pues el eslabón roto, en unión de otros, fueron lanzados al mar por la fuerza del impacto, pero la parte recurrente, como señala el juez a quo, no ha acreditado que había tomado las medidas razonables y suficientes para intentar evitar el accidente.

Fuera de la discusión del grado de oxidación y corrosión de la cadena depositada en la dependencia de la Capitanía Marítima de A Coruña, lo cierto y verdad es que, si bien resulta acreditado que la empresa había adquirido en distintos momentos temporales diversos metrajes de cadenas de distintos mm y grados desde el 30 de noviembre de 2004 hasta el 19 de diciembre de 2011, no existe prueba alguna de que se hubieran sustituido cadenas a bordo, y que, caso de haberlo sido, en qué momentos temporales y en qué aparatajes, ni tampoco de que la cadena entregada en la Capitanía Marítima y sobre la que se pretende centrar la discusión de que se hallaba en buen estado, fuera parte de la cadena rota que ocasionó el accidente.

Tampoco existe prueba alguna de que las cadenas para engratillar las puertas de babor fueran revisadas, en qué forma y con qué frecuencia, ni tampoco de que, caso de haber sido sustituidas en algún momento, con qué frecuencia. Ni cómo eran mantenidas, engrasadas, etc.

Es cierto que no existen requisitos específicos de seguridad aplicables a las cadenas, ni tampoco es equipo sujeto a inspección reglamentaria, ni hay obligación de llevar registros de los elementos que soportan tracción y corrosión durante el arrastre.

También lo es que las Normas Técnicas de Prevención confeccionadas por el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el trabajo no son de aplicación obligatoria y vinculante, como tampoco las recomendaciones sobre seguridad de la Comisión Permanente de Investigación de Accidentes e Incidentes Marítimos.

Sin embargo ello no puede llevar a la conclusión de la irresponsabilidad de la empresa recurrente, pues: 1º Por un lado, existen normas de mantenimiento, observación y sustitución emitidas por los fabricantes y/o importadores y/o distribuidores de las cadenas homologadas, que razonablemente deben ser respetadas; 2º Tanto las NTP como los informes de la CIAIM son públicos y accesibles vía internet, fijando parámetros razonables de qué debe hacerse en materia de prevención, unas de forma preventiva y los otros como conclusiones de los accidentes e incidentes investigados.

3º Todas esas recomendaciones, deben ponerse en contacto con las normas genéricas en materia de prevención de riesgos, contenidas en los artículos 14 , 15.1 , 16.3 y 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgos .

4º Igualmente y con mayor motivo, deben ser puestas en conexión con las normas específicas en materia de equipos de trabajo y buques de pesca, contenidas en los artículos 3.1 , 4.2 y 4 del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio , en relación con los apartados 1.7 de su Anexo I y 1.4 de su Anexo II y con el artículo 5.1 y el punto 2.6 y 7 del Anexo I del Real Anexo I del Real Decreto 1216/1997, de 18 de julio , siendo totalmente significativo respecto al incumplimiento de medidas de seguridad, que el artículo 4.2 del Real Decreto 1215/1997 imponga al empresario la obligación de 'adoptar las medidas necesarias para que aquellos equipos de trabajo sometidos a influencias susceptibles de ocasionar deterioros que puedan generar situaciones peligrosas estén sujetos a comprobaciones y, en su caso, pruebas de carácter periódico, con objeto de asegurar el cumplimiento de las disposiciones de seguridad y de salud y de remediar a tiempo dichos deterioros.

Igualmente, se deberán realizar comprobaciones adicionales de tales equipos cada vez que se produzcan acontecimientos excepcionales, tales como transformaciones, accidentes, fenómenos naturales o falta prolongada de uso, que puedan tener consecuencias perjudiciales para la seguridad', y que el apartado 4 del mismo precepto legal establezca 'los resultados de las comprobaciones deberán documentarse y estar a disposición de la autoridad laboral. Dichos resultados deberán conservarse durante toda la vida útil de los equipos', así como que el punto 1.7 del Anexo I establezca 'En los casos en que exista riesgo de estallido o de rotura de elementos de un equipo de trabajo que pueda afectar significativamente a la seguridad o a la salud de los trabajadores deberán adoptarse las medidas de protección adecuadas...'.

Igualmente es claro y manifiesto el incumplimiento del artículo 5.1 del Real Decreto 1216/1997 , que establece 'El armador, sin perjuicio de la responsabilidad del Capitán, para preservar la seguridad y la salud de los trabajadores, deberá: 1.Velar por el mantenimiento técnico de los buques, de las instalaciones y de los dispositivos, en particular de los que se mencionan en los anexos I y II del presente Real Decreto, y porque los defectos observados que puedan afectar a la seguridad y a la salud de los trabajadores se eliminen lo antes posible' Es por todo ello que, como ha resuelto el juez a quo, existe infracción por parte de la empresa de medidas de seguridad, tanto genéricas como específicas; que existe un daño para el trabajador tan evidente que se ha producido su muerte; y existe una clara relación de causalidad entre la infracción cometida y el resultado dañoso.

En consecuencia procede desestimar el recurso.



SEXTO.- De conformidad con lo que viene establecido en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede acordar la expresa imposición de condena en las Costas del recurso a la parte recurrente vencida en el mismo, que no goce del beneficio de justicia gratuita, es decir la empresa, incluyendo dicha condena en las costas del recurso la cantidad de quinientos cincuenta euros (550 euros), en concepto de honorarios del Letrado impugnante del recurso.

De conformidad con lo establecido en el artículo 204.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , procede acordar la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal, una vez sea firme esta sentencia.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D. FRANCISCO CELESTINO PELETEIRO GALLEGO, en la representación que tiene acreditada de la EMPRESA PESQUERA ARCADE S.L., contra la sentencia de fecha diecinueve de noviembre de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de los de A Coruña , en autos seguidos a instancia de la RECURRENTE, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y los HEREDEROS DE D. Efrain ( Eulogio Y Consuelo Y DÑA. Adriana ), debemos confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida, imponiendo a la RECURRENTE las Costas del recurso, que incluyen la cantidad de quinientos cincuenta euros (550 euros), en concepto de honorarios del Letrado impugnante del recurso.

Procede acordar la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal, una vez sea firme esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.