Sentencia SOCIAL Nº 2859/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3340/2017 de 10 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 3340/17 -Negociado I Sent. Núm. 2859/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.:
DOÑA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ
DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a diez de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 2859/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Obdulio , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social
número 2 de los de Huelva, Autos nº 442/2015; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA,
Magistrado Especialista del Orden Jurisdiccional Social.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por D. Romualdo contra el INSS-TGSS y el SAS, sobre Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 03/02/2017 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 'I.- D. Obdulio , nacido el NUM000 .1954, con documento nacional de identidad número NUM001 , figura afiliado a la Seguridad Social con nº NUM002 e inscrito en el Régimen General. Su profesión habitual es la de veterinario por cuenta y bajo dependencia del SAS.

II .- El 14.09.09 sufrió una caída en la escalera en el centro de trabajo que le ocasionó contusión y traumatismo en rodilla derecha.

El 29.06.10 volvió a sufrir un accidente de trabajo consistente en caída por unas escaleras de caracol causando nueva baja médica accidente de trabajo que le afectó a rodilla izquierda, siendo diagnosticado de esguince de rodilla izquierda, presentando reagudización de dolor en la misma acentuado en cara medial, impotencia funcional y edema.

El 05.07.11, se promovió expediente de incapacidad permanente que fue registrado con nº NUM003 en el que, el 19.07.11, se emitió Informe Médico de Síntesis que hacía constar, como ' deficiencias más significativas: cervicoartrosis. Gonartrosis derecha. Rizartrosis bilateral. SAOS. Diabetes Mellitus sin repercusión visceral conocida. Trastorno depresión (EC). Esguince leve rodilla izquierda. Cervicalgia mecánica (AT)' manifestando el médico evaluador que, derivado de accidente de trabajo, no presentaba menoscabo, si bien de las dolencias derivadas de enfermedad común, estaba limitado para tareas que implicaran sobrecargas importantes de rodilla derecha.

El 26.07.11 el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social la declaración del trabajador como afecto a grado permanente de invalidez, derivada de enfermedad común, revisable por agravación o mejoría a partir del 26.07.13. Dicha propuesta se aceptó por resolución de 07.09.22 de la Dirección Provincial que la elevó a definitiva.

III .- El 02.11.12 el actor promovió demanda turnada a este Juzgado promotora de los autos 1282/11 y que concluyó con sentencia firme 05.12.14 -por reproducida a los folios 104 y ss- que declaraba lo que sigue: 'Que estimando la demanda iniciadora de los autos 1282/11, se revoca la Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 04.11.11 en los únicos extremos de considerar que D. Obdulio se encuentra afecto a una situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de veterinario, derivada de accidente de trabajo. Se condena al SAS, INSS y TGSS a estar y pasar por esta declaración así como al INSS y TGSS al abono de una pensión vitalicia en cuantía equivalente al cincuenta y cinco por cien (55 %) de una base reguladora de TREINTA Y OCHO MIL CIENTO CINCUENTA Y SIETE CON TREINTA Y TRES euros (38.157,33) ANUALES, con los mínimos incrementos y revalorizaciones que correspondan legalmente y con efectos desde el 19.07.11'.

IV .- El 14.07.10 el demandante formuló denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social expidiendo dicho organismo Informe el 27.09.10 (folios 44 y ss por reproducidos) en el que se constata que: '... efectivamente existe incumplimiento de la normativa de seguridad y salud aplicable vulnerándose el Anexo I, condiciones generales de seguridad y salud en los lugares de trabajo, apartados 3 y 7 RD 486/1997 de 14 de abril por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo.

Como consecuencia de ducha infracción, la inspectora que suscribe, al amparo de lo establecido en el RD 707/02 de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento sobre el procedimiento administrativo especial de actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y para la imposición de medidas correctoras de incumplimiento en materia de prevención de riesgos laborales en el ámbito de la Administración General del Estado, procede realizar una propuesta de requerimiento de medidas correctoras al SAS con el objeto de proceder a una reorganización de los puestos de trabajo, así como sustituir las escaleras de caracol de acceso a la planta segunda del centro de trabajo por otros medios que cumplan con la normativa vigente, para que el personal pueda efectuar sus labores en condiciones de seguridad, salud y bienestar, cumpliendo con las disposiciones mínimas citados en el RD 486/97 y adoptar todas las medidas pertinentes para garantizar la seguridad y salud de los distintos funcionarios dando cumplimiento a lo prescrito en el Anexo I del RD citado'.

V .- El 07.04.11 el demandante formuló escrito ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (folio 41, por reproducido) expidiendo dicho organismo Informe el 30.05.11 (folios 46 y ss por reproducidos) en que informaba de lo que sigue: ' Los días 19.04.11 y 24.05.11 comparece la representación del SAS de Aracena en las dependencias de esta Inspección Provincial, Calle Rico, 15 aportando documentación justificativa del cumplimiento de la propuesta de requerimiento de medidas correctoras realizada en fecha de 27.09.10 por la que suscribe al SAS de Aracena, estando previsto el inicio de la sobras tendentes a la sustitución de las escaleras de caracol de acceso a la segunda planta del centro de trabajo por otros medios que cumplan con la normativa vigente, el día 15.06.11, requiriéndose igualmente a dicho ente para que notifique al personal del SAS de Aracena con dificultades de acceso a la segunda planta acerca de la posibilidad de uso de los despachos ubicados en la planta baja del edificio dese el inicio de las obras hasta su finalización.

En el mismo sentido se informa al denunciante que conforme a lo establecido en el art. 5 RD 707/02 de 19 de julio , por el que se aprueba el Reglamento sobre el procedimiento administrativo especial de actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y para la imposición de medidas correctoras de incumplimientos en materia de prevención de riesgos laborales en el ámbito de la Administración general del Estado dicha propuesta de requerimiento de medidas correctoras tiene carácter definitivo'.

VI.- El 28.07.14 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social expidió informe 5370076 de medidas correctoras (folios 33 y ss, por reproducidos) en la que se instaba al INSS la declaración de un recargo del 30% en todas las prestaciones económicas derivadas de la contingencia profesional de referencia a cargo de la empresa igualmente indicada por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo previsto en el art. 123 LGSS, ordenándose la apertura de expediente administrativo de recargo de prestaciones mediante Resolución de la Dirección provincial de Huelva en fecha 08.08.14 ( folio 48 por reproducido) de la que se dio cuenta al actor y al SAS.

VII.- En expediente de recargo de prestaciones nº 2014/9 el 06.10.14 el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso a la Dirección Provincial del INSS que procedía la imposición de recargo del 30% de la prestación económica por IT así como de las prestaciones que, en el futuro, el actor pudiera percibir derivadas del accidente de trabajo sufrido el 29.06.10 por el demandante, aceptando dicha propuesta la Dirección provincial el 15.10.14, que elevó a definitiva.

VIII .- Comunicada la anterior resolución al actor y al SAS, ambas partes efectuaron alegaciones, que damos por reproducidas, dictando resolución la Dirección provincial del INSS en Huelva, el 29.01.15 ( folios 84 y ss, por reproducidos) declarando la existencia de responsabilidad empresarial del SAS por falta de medidas de seguridad y salud laboral en el accidente de trabajo ocurrido el 29.06.10 y sufrido por el actor en el centro de trabajo.

IX .- Interpuesta reclamación previa por el actor, el 05.03.15, por interesar se incrementara en un 50% o 40% el porcentaje, no consta resolución expresa.

X .-La demanda que dio comienzo a los autos se interpuso el 09.04.15'.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no fue impugnado por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el actor contra la sentencia que le fue adversa, desestimando su demanda, de recargo por falta de medidas de seguridad, del Juzgado de lo Social núm. 2, de Huelva, de 3 de febrero 2017, por medio de su representación Letrada, con su primer motivo, al amparo del apartado b), del art. 193, de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, LRJS, para revisar el relato de la sentencia, citando prueba documental, en el siguiente sentido.

Modificar el hecho probado cuarto, para añadir al mismo que 'en fecha 07.09.2009 el demandante formula escrito ante la Dirección del Centro de Trabajo donde se denuncian las numerosas caídas y percances que se venían produciendo en las escaleras de caracol y se solicita el cambio de las mismas', añadiendo también que 'el 14.07.10 el demandante formuló denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social expidiendo dicho organismo informe el 27.09.2010 en el que constata que efectivamente existe incumplimiento grave de la normativa de seguridad y salud aplicable vulnerándose el Anexo I, condiciones generales de seguridad y salud en los lugares de trabajo, Apartados 3 y 7 RD 486/1997 de 14 de abril por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo'; en el hecho sexto añadir al comienzo que 'el .1.04.2014, a instancia de la parte actora se promueve Expediente de Recargo de Prestaciones ante el INSS' y en el hecho noveno, añadir tras 'el porcentaje', 'por la gravedad del incumplimiento'.

Hay que indicar que la revisión del relato de la sentencia ha de basarse en documento o prueba pericial que obrante en autos haga patente, sin necesidad de conjeturas, hipótesis ni razonamientos, el error del Juez, cuya facultad de apreciación conjunta de las pruebas practicadas que le otorga el art. 97. 2 de la LRJS, no puede verse afectada ni desvirtuada por conclusiones distintas de la parte interesada, pues ello supone desplazar la función de enjuiciar a dicha parte, función de enjuiciar que viene reservada en exclusiva a los Jueces y Tribunales por el art. 117. 3 de la CE y art. 2. 1 de la LOPJ, SSTS. 16 de marzo, 5 de mayo 1987 y 18 enero 1988, entre otras muchas, exigiendo la revisión de hechos probados los siguientes requisitos, SSTS.

19 de febrero y 21 de diciembre 1998 y de 8 enero 2000, jurisprudencia que se mantiene, STS, Sala 4ª, de 28 de enero 2014, rec. 16/2013, fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, citar concretamente la prueba documental o pericial que, por si sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara y precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento, circunstancias que aquí se acreditan, respecto a la primera de las peticiones de revisión, respecto a la segunda y tercera, no se añade nada de importancia, a lo que ya consta en la sentencia, por lo que en tal sentido habrá de ser estimado parcialmente el motivo articulado y modificado el relato en el sentido dicho.



SEGUNDO.- Articula el recurrente un segundo y último motivo, al amparo del apartado c), del art. 193 LRJS, en el que denuncia, la infracción del Anexo I, punto 5, del Real Decreto 486/1977, de 14 de abril por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo, art. 12.16.b), del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, entendiendo que no se tomó medida correctora alguna, tras el escrito de 7 de septiembre 2009, ante la dirección del centro, donde se solicita el cambio de escaleras, por los percances allí sucedidos y una vez sucedido el AT, el 27 de septiembre 2010, se le ordena la sustitución de las escaleras de caracol, sin que se sustituyeran en el plazo concedido, por lo que siendo un incumplimiento grave, el recargo debe fijarse como mínimo en un 40%.

Según el relato de la sentencia, tal como ha quedado modificado, el actor trabajando como veterinario para el SAS, en fecha 07.09.2009 formula escrito ante la Dirección del Centro de Trabajo donde se denuncian las numerosas caídas y percances que se venían produciendo en las escaleras de caracol, existente entre la planta baja y la planta en la que se ubican los despachos y se solicita el cambio de las mismas, sufriendo una caída en la escalera (de caracol), del centro de trabajo, el 14 de septiembre 2009, ocasionándole contusión y traumatismo en la rodilla derecha, sufriendo nuevo accidente, en la misma escalera, el 29 de junio 2010, causando nueva baja médica por AT, siendo diagnosticado de esguince en rodilla izquierda, presentando reagudización de dolor en la misma, acentuado en cara medial, impotencia funcional y edema. Se promueve expediente de incapacidad y en IMS de 19 de julio 2011, se hace constar como deficiencias más significativas, cervicoartrosis, gonartrosis derecha, rizartrosis bilateral, SAOS, Diabetes Mellitus, sin repercusión visceral conocida, trastorno depresivo, esguince leve rodilla izquierda, y cervicalgia mecánica, concluyendo que derivado de AT no presentaba menoscabo, si bien las dolencias derivadas de EC, implicaban limitaciones de sobrecarga importante de rodilla derecha, el EVI, en dictamen de 26 de julio propuso al actor como afecto de IPT/EC, proposición aceptada por el INSS en Resolución de 7 de septiembre 2012, formulando demanda que concluyó con sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2, de Huelva, de 5 de diciembre 2014, firme, declarando que la IPT, derivaba de AT. El 14 de julio 2010, formula denuncia ante la Inspección de Trabajo que en informe de 27 de septiembre 2010, constata incumplimiento de la normativa de seguridad y salud apartados 3 y 7, Real Decreto 486/1997, de 14 de abril y como consecuencia de dicha infracción, al amparo de lo establecido en el Real Decreto 707/2002, de 19 de julio, Reglamento sobre el sobre el procedimiento administrativo especial de actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y para la imposición de medidas correctoras de incumplimientos en materia de prevención de riesgos laborales en el ámbito de la Administración General del Estado, procede a realizar una propuesta de requerimiento de medidas correctoras al SAS, para reorganizar los puestos de trabajo y suprimir las escaleras de caracol. El 24 de mayo 2011, aporta el SAS documentación justificativa del cumplimiento de la propuesta de requerimiento, estando previstas las obras de sustitución de la escalera de caracol y el 15 de junio 2011, le requieren para se utilicen mientras dura la obra, los despachos de la planta baja del edificio, informándose al actor que la propuesta de requerimiento tiene carácter definitivo.

El 28 de julio 2014 la ITSS instaba al INSS la declaración de un recargo del 30% de las prestaciones y en expediente de recargo el EVI propuso al INSS la imposición de un recargo del 30%, aceptando dicha propuesta el INSS, por Resolución de 15 de octubre 2014 y tras alegaciones de las partes, por Resolución del INSS de 29 de enero 2015, se declaraba la existencia de responsabilidad empresarial del SAS.

El art. 14.2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales, LPRL, establece que el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores y art. 15, el empresario aplicará las medidas que integran el deber general de prevención previsto en el artículo anterior, con arreglo a los siguientes principios generales: a) Evitar los riesgos. b) Evaluar los riesgos que no se puedan evitar. c) Combatir los riesgos en su origen. d) Adaptar el trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la concepción de los puestos de trabajo, así como a la elección de los equipos y los métodos de trabajo y de producción, con miras, en particular, a atenuar el trabajo monótono y repetitivo y a reducir los efectos del mismo en la salud. e) Tener en cuenta la evolución de la técnica. f) Sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro.

El concepto de responsabilidad por el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores.

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución, obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador ( STS 26 de marzo de 1999), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998), esto último que aquí no sucede, dado que sin que se acredite una imprudencia temeraria del trabajador, existen las faltas empresariales ya indicadas. En último lugar como afirma esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000) del juego de los ' artículos 14.2, 15.4 y 17.1 L.P.R.L., se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador', mas ello, no quiere decir 'que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones', declarando también, STS. Sala 4ª, de 15 de octubre 2014, rec.

3164/2013 que 'la propia existencia de un daño pudiera implicar - se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado (porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable)'. Por lo que a idéntica conclusión podemos llegar aplicando la jurisprudencia de esta Sala contenida en la referida STS/IV 30- junio-2010, que aplica la clásica normativa civil de la culpa contractual, conforme a la cual 'la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual', que 'La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo (AT), para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá - incluso- de las exigencias reglamentarias' y que, en cuanto a la carga de la prueba, ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC, del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv, tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos (secuelas derivadas de AT) y de los impeditivas, extintivos u obstativos (diligencia exigible), cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria (es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta) y que el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario (argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL), pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida.

En este caso, se acreditó, aunque le fue pedido, la no sustitución de las escaleras de caracol que conectaba la planta baja y la primera, donde se situaban los despachos, escalera prohibida por el Anexo I.

A).7.5º, del Real Decreto 486/1977, de 14 de abril por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo, sancionable como falta grave, por el art. 12.16.b), del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, sin que adoptara medida alguna per se, aunque ocurriera el AT, por dichas circunstancias, por lo que al empresario, en este caso, sin acreditar las medidas preventivas, se le debe imputar.

Según declara la STS. Sala 4ª, de 4 de marzo 2014, rec. 788/2013, a la que cita en el mismo sentido, la de la misma Sala, de 17 de marzo 2015, rec. 2045/2014, 'El art. 93.1 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social de 1974 -LGSS 74-, que es el aplicable al caso (y la misma redacción tiene el art.

123.1 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social de 1994 -LGSS-) establece un recargo 'de un 30 a un 50 por 100' de las prestaciones económicas por riesgos profesionales cuando ha existido infracción de las normas preventivas de tales riesgos. El precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la 'gravedad de la falta'.

Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con ésta directriz legal' y reitera la STS. Sala 4ª, núm. 335, de 26 de abril 2016, rec. 149/2015, en un supuesto en el que se había denegado la petición de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, en vía administrativa, que 'en atención a esa directriz o criterio general del art. 123 de la LGSS, como atinadamente sostiene el Ministerio Fiscal, el recurso merece favorable acogida, en la misma línea ya expresada por esta Sala en su reciente sentencia de 17 de marzo de 2015 (R. 2045/14), porque, según se infiere de la jurisprudencia antes aludida ( SSTS 4-3-2014 y 17-3-2015, RR.

788/13 y 2045/14, y las que en ellas se citan, en especial la de 19-1-1996, R. 536/95), la configuración de aquella norma ' supone reconocer un amplio margen de apreciación al Juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de la gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador'.

En el supuesto examinado, como se ha indicado, las escaleras de caracol que conectaban la planta baja y la primera, donde se situaban los despachos, eran unas escaleras prohibidas por el Anexo I. A.7.5º, del Real Decreto 486/1977, de 14 de abril por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo, sancionable como falta grave, por el art. 12.16.b), del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, cuando suponga incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, siempre que dicho incumplimiento cree un riesgo grave para la integridad física o la salud de los trabajadores afectados y especialmente en materia de diseño, elección, instalación, disposición, utilización y mantenimiento de los lugares de trabajo, herramientas, maquinaria y equipos, sin que adoptara medida alguna per se, aunque ocurriera el AT, por dichas circunstancias, por lo que en una apreciación ponderada del recargo, en las circunstancias en que ocurrieron los hechos, el mismo se debe establecer en el 40%, procediendo por ello, la estimación de este último motivo y del recurso, debiendo ser revocada la sentencia recurrida, declarando que el actor tiene derecho a que la prestación que percibe en concepto de Incapacidad Total para su profesión habitual de veterinario, sea incrementada con un recargo del 40%, condenando al SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, a estar y pasar por tal declaración y al pago del recargo al que se le condena.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar el recurso interpuesto por la representación Letrada de D. Obdulio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2, de Huelva, de fecha 3 de febrero 2017, en virtud de demanda presentada a su instancia, en reclamación de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, debiendo revocar la resolución recurrida, declarando que el recurrente tiene derecho a que la prestación que percibe en concepto de Incapacidad Total para su profesión habitual de peón de veterinario, sea incrementada con un recargo del 40%, condenando al SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, a estar y pasar por tal declaración y al pago del recargo al que se le condena.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin preparase recurso, la presente sentencia será firme.

Se advierte a la recurrente que durante el plazo referido, tendrá a su disposición en la oficina judicial del Tribunal Superior de Justicia los autos para su examen, debiendo acceder a los mismos por los medios electrónicos o telemáticos, en caso de disponerse de ellos.

También se le advierte que el recurso se preparará mediante escrito dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53; el escrito de preparación deberá estar firmado por abogado, acreditando la representación de la parte de no constar previamente en las actuaciones, y expresará el propósito de la parte de formalizar el recurso, con exposición sucinta de la concurrencia de los requisitos exigidos. El escrito deberá: exponer cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos y hacer referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción, debiendo, las sentencias invocadas como doctrina de contradicción, haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso.

Asimismo se le advierte que, si recurre, deberá acreditar haber efectuado el depósito de 600 euros, el la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, abierta en la entidad Banco de Santander, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-3340-17, especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un recurso.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.