Sentencia SOCIAL Nº 288/2022, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 44/2022 de 25 de Mayo de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00288/2022

NIG:07040 44 4 2019 0003934

Modelo: N20550

TIPO Y Nº DE RECURSO:RSU RECURSO SUPLICACION 0000044 /2022

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:IAA IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000769 /2019 JDO. DE LO SOCIAL nº 005 de PALMA DE MALLORCA

Recurrente/s:TELECOMUNICACION DE LEVANTE, S.L.

Abogado/a:FRANCISCO JOSE LEDESMA OLMEDO

Recurrido/s: José, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:JAIME BUENO PARDO, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Ilmos. Sres.:

D. Antoni Oliver Reus, presidente

D. Alejandro Roa Nonide

D. Víctor Manuel Casaleiro Ríos

En Palma de Mallorca, a 25 de mayo de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de suplicación n.º 44 /2022, formalizado por el letrado D. Francisco J. Ledesma Olmedo, en nombre y representación de Telecomunicación de Levante SL, contra la sentencia n.º 249/21 de fecha 10 de agosto de 2021, dictada por el Juzgado de lo Social n.º 5 de Palma de Mallorca, en sus autos demanda n.º 769/19, seguidos a instancia de la parte recurrente, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y D. José, en materia de otros derechos de Seguridad Social, siendo magistrado-ponente el Ilmo. Sr. D. Víctor Manuel Casaleiro Ríos, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1º.- El trabajador don José ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa Telecomunicación de Levante S.L. con categoría profesional de técnico especialista de instalación y reparación de telefonía con antigüedad de 1 de noviembre de 2015. El trabajador tenía asignado el número NUM000.

La empresa Telecomunicación de Levante S.L. se dedica a realizar trabajos de instalación y reparación de telefonía. La empresa es contrata de Telefónica y la mayor parte de sus procedimientos de trabajo vienen impuestos por esta empresa.

2º.- El día 30 de enero de 2018 por la tarde D. José se desplazó a la carretera Artà- Son Servera (Ma 4041) en el término municipal de Artà para proceder a reparar una avería de cobre en la zona rústica sita en el polígono 14 parcela 172.

El trabajador se desplazó al poste que se encontraba dentro de la propiedad del cliente para efectuar una comprobación en la caja de empalme de acometida. Apoyo la escalera de madera sobre un poste de madera 8E del año 1998 con una longitud de fuste de 5,90 metros que se hallaba en buenas condiciones. El trabajador ascendió por la escalera y está se fracturó por los largueros, cayendo el trabajador al suelo y sufriendo lesiones por traumatismo en la zona posterior de la cabeza.

3º.- El equipo de trabajo que utilizaba el Sr. José en el momento de producirse el accidente era una escalera de madera extensible manual modelo T12 de 2 tramos de 12 peldaños cada uno, de la marca escaleras Arizona S.L. con una altura plegada de 3,42 m y una altura desplegada de 5,94 m. La escalera había sido revisada el 17 de noviembre de 2017.

En el momento de producirse el accidente el trabajador llevaba casco puesto,

4º.- Constituía parte del trabajo habitual del trabajador subir a postes de 6 m de altura para realizar los trabajos de mantenimiento o reparación encomendados por la empresa. Para ello disponía de un cinturón de sujeción conforme a la norma EN358, diseñado para la sujeción en el lugar de trabajo y que el trabajador ata cuando ya está posicionado para trabajar. El trabajador carecía de arnés anticaída o de línea de vida de sujeción al poste.

En el Acta de Vigilancia de Prevención de Riesgos Laborares de 1 de marzo de 2018 y en relación con el trabajador accidentado se incluyen dentro de las medidas de protección individual un sistema de sujeción y dentro de las medidas referentes a herramientas y equipos escaleras con pegatina de protección.

5º.- En el momento de producirse el accidente el trabajador se encontraba solo. Era práctica habitual en la empresa que los técnicos especialistas de instalación y reparación de telefonía acudieran solos a realizar los trabajos de reparación o mantenimiento que comportasen subida a postes de 6 m de altura. Si bien para supuestos concretos podían solicitar la presencia de un recurso preventivo, para ese tipo de trabajo no se hacía. A partir de octubre de 2018 se comenzó a realizar ese tipo de trabajos con la presencia de un recurso preventivo.

La actualización de la evaluación inicial de riesgos laborales contempla como riesgo la cauda de personas a distinto nivel. Las fichas de la actualización de la evaluación de riesgos laborales datada de marzo de 2015 incluye normas de uso de escaleras de manos y comprobaciones previas de los postes de madera, así como la necesaria presencia de un recurso preventivo en todos los trabajos que impliquen una subida a un poste.

6º.- En la fecha en que se produjo el accidente la empresa disponía de una plantilla de entre 180 y 200 técnicos que utilizaban escaleras de madera y de fibra, habiéndose iniciado el proceso de sustitución de las escaleras de madera por las de fibra. Las escaleras de fibra disponen de un punto de anclaje para la colocación de línea de vida.

7º.- Las escaleras de madera eran objeto de revisión por parte de los auditores de la empresa. La revisión consiste en un examen visual de la escalera, así como en bajarla de la furgoneta y balancearla un poco. La revisión de la escalera no incluye la carga de pesos.

El día del accidente el auditor D. Victorio revisó la escalera que empleó D. José no apreciando defectos visibles a la inspección ocular.

8º.- Como consecuencia de las lesiones sufridas el día 30 de enero de 2018, el trabajador D. José pasó a situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo. En virtud de resolución dictada por la Dirección Provincial del INSS en fecha 20 de noviembre de 2019 el trabajador ha sido declarado en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta para toda profesión u oficio derivada de accidente de trabajo.

9º.- En fecha 12 de noviembre de 2018 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó Acta de Infracción con número NUM001 frente a la empresa Telecomunicación de Levante S.L. proponiendo la imposición a la empresa demandante de una sanción por importe de 5.406 €. Consta en autos el Acta de Infracción cuyo contenido se da aquí por reproducido.

10º.- En fecha 20 de noviembre de 2018 tuvo entrada en el Instituto Nacional de la Seguridad Social oficio remitido por la Inspección de Trabajo promoviendo el inicio de actuaciones en materia de recargo de prestaciones económicas en materia de seguridad e higiene en el trabajo derivadas del accidente de trabajo sufrido por el trabajador D. José, adjuntando propuesta realizada por el Inspector actuante.

11º.- Iniciado expediente administrativo ante la Dirección Provincial del INSS, el EVI emitió informe en fecha 17 de mayo de 2019 mediante el que propuso la imposición del recargo de un 40% de las prestaciones económicas de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo sufrido por D. José con cargo a la empresa Telecomunicación de Levante S.L..

Con fecha de salida 17 de mayo de 2019 la Dirección Provincial del INSS dictó resolución que declaró:

-La responsabilidad de la empresa Telecomunicación de Levante S.L. en la producción del accidente de trabajo sufrido por D. José el 30 de enero de 2018 por inobservancia de lo dispuesto en los Art. 14.1, 2 y 3 y 17.1 y 2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, en los Art. 3 y 4 y Anexo I, apartado 1.6 y Anexo II apartados 4.2.3 y 4.2.4 del Real decreto 1215/1997 de 18 de julio y en los Art. 3, 4 y 5 del Real decreto 773/1997 de 30 de mayo.

-Que las todas las prestaciones de Seguridad Social derivadas del citado accidente serán incrementadas por un recargo del 40% con cargo exclusivo a la empresa responsable.

12º.- Frente a dicha resolución formularon reclamación previa la empresa Telecomunicación de Levante S.L. interesando la exoneración de la obligación de pago del recargo acordado y el trabajador D. José interesando el incremento del recargo hasta el máximo legal del 50%.

La Dirección Provincial del INSS dictó resolución desestimando ambas reclamaciones previas y confirmando la resolución impugnada habiéndose agotado la vía administrativa.

13º.- Como consecuencia del accidente de trabajo sufrido por D. José se sigue procedimiento penal ante el Juzgado de Instrucción Nº 3 de Manacor con número de procedimiento Diligencias Previas 234/2018.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

QUE DESESTIMANDO LAS DEMANDADASinterpuestas por la empresa Telecomunicación de Levante S.L. y el trabajador D. José en materia de recargo de prestaciones, debo confirmar y confirmola resolución dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 17 de mayo de 2019 absolviendoa los demandados de las pretensiones ejercitadas en las dos demandas acumuladas que han dado origen al presente procedimiento.

TERCERO.-Contra dicha resolución se formalizó recurso de suplicación por la representación de Telecomunicación de Levante SL, que fue impugnado por la representación de D. José.

CUARTO.-Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el 20 de mayo de 2022 fecha en la que se llevaron a cabo dichos actos.

Fundamentos

PRIMERO. La representación procesal de la entidad Telecomunicación del Levante S.L. interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Palma de Mallorca, fundamentado su recurso al amparo del artículo 193 b) y c) LRJS.

El recurso articula un primer motivo por la vía del artículo 193 b) LRJS para proponer la modificación de hechos probados para adicionar un total de ocho nuevos hechos probados a la sentencia.

La modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación ( Art. 193.b) LRJS), el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar en diversas ocasiones los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba. En relación a esta cuestión, la STS de 5 de junio de 2.011 (Recurso: 158/2010), reiterando doctrina, determinó los requisitos necesarios que han de concurrir para dar lugar a la revisión de hechos probados:

1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Que se cite concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento;

4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11-rco 75/10 -; 18/01/11-rco 98/09 -; y 20/01/11-rco 93/10 -).

La representación de la parte recurrente, en primer lugar, solicita la adición de ocho nuevos hechos probados con el siguiente tenor literal, respectivamente, cada uno de ellos:

1 ' La empresa aporta informe de investigación interna y análisis del accidente cuyos aspectos más relevantes son: - No se ha podido obtener información del técnico, tampoco existen testigos directos y sólo posteriores que fueron los que avisaron a las asistencias médicas - La investigación interna se realiza con los miembros del Comité de Seguridad y Salud de Teleco-Palma - Que el desplazamiento se realiza para proceder a la reparación de una avería de cobre - Que el trabajador comprueba que la avería no se encuentra ni en el interior de la casa, ni tampoco en la caja del terminal - Que se desplaza al poste y que no puede apoyar la escalera en la parte interior de la casa porque hay plantas del cliente y opta por ir al otro lado de la casa - Que la escalera había sido revisada el día anterior y se encontraba en buen estado - Que apoya la escalera sobre un pilar de piedra que sujeta la valla de delimitación de la propiedad y que para acceder a la caja apoya el larguero derecho sobre el pilar y el izquierdo sobre el vallado a la altura del sexto peldaño a 1,48 mts de altura - Que el trabajador asciende por la escalera y al pisar el séptimo peldaño (1,74 mts) por la fuerza ejercida sobre el pilar provoca la rotura del larguero izquierdo a la altura del sexto peldaño provocando la caída del trabajador desde3 una altura de 1,74 mts' .

Sostiene la adición en que conforme al documentos nº 5 aportado por la parte, a los efectos de acreditar que se presentó relato de los hechos alternativos.

Se desestima la adición. Hemos de partir de realizar una precisión, y es que no solo el juzgador determinó que no se ofreció un relato alternativo sino que el mismo , en su caso, no se probó. El relato alternativo que se aporta se sostiene en documento de parte privado, sin que acredite error alguno del juzgador a quo a la hora de realizar la valoración de la prueba, la cual determinó a tenor de los documentos obrantes, en las actuaciones no solo el de parte, y conforme a los indicios que de los mismos resultaban como sucedieron o acontecieron los hechos. Obvia por completo el recurrente, que como se indica en el fundamento de derecho primero, los medios de prueba en los que se ampara el juzgador a quo, que como indica que son de destacar por su trascendencia el informe que sobre el accidente sufrido por D. José elaboró el Equipo Técnico de Seguridad y Formación de la Dirección General de Treball, Economía Social i Salut Laboral, el atestado confeccionado por la Guardia Civil, las manifestaciones del demandante en el curso de interrogatorio y las declaraciones testificales prestadas por D. Victorio, D. Pedro Miguel y D. Marco Antonio. En concreto que respecto de la dinámica del accidente refiere que 'Los hechos probados segundo y tercero resultan del Acta de Infracción, del informe elaborado por el Equipo Técnico de Seguridad y Formación, por el atestado de la Guardia Civil y por la declaración del trabajador accidentado quien reconoció llevar puesto el casco en el momento de producirse el accidente. '

Añadir que, como hemos repetido con insistencia siguiendo la doctrina jurisprudencial en la materia, recogida entre otras en SSTS de 23 de abril de 1986, 5 marzo y 2 julio 1992, para que pueda prosperar la revisión de hechos probados el error denunciado debe emanar por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas, o interpretaciones valorativas, puesto que concurriendo varias divergentes o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones alcanzadas por el juzgador de instancia en virtud de las facultades que le confiere el art. 97. 2 LRJS, sin que quepa llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio del Juzgador de instancia por el de la parte, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el art. 2.1 LOPJ como el art. 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

Partiendo de tal doctrina, la adición debe rechazarse porque trata de fundamentarse en la valoración conjunta de diversos documentos confeccionados por la propia empresa, que aunque no consta sí fueron impugnados, tampoco consta que fueran expresamente reconocidos y mal podían serlo al tratarse de documentos en los que no había intervenido la parte demandante. Por tanto, sin poner en duda su autenticidad, tratándose de documentos emitidos por la propia empresa, conforme a lo establecido en el art. 1228 del Código Civil sólo pueden hacer prueba contra quien los emite y desde luego resultan inhábiles para la revisión de hechos probados.

En segundo lugar se interesa adicionar que : ' ' Personada la Guardia Civil en el lugar de los hechos, y de acuerdo a su informe, sólo aprecia un poste de sujeción de cableado telefónico en el que presuntamente (dice) manipulaba la victima ya que el mismo presenta un corte parcial, pero ello no indica que ocurriera aquí el hecho al no apreciarse otro signo o síntoma. Todo ello, debido al tiempo transcurrido y al haberse retirado del lugar, tanto herramientas como otros elementos que hubiesen resultado útiles en el momento de realizarse la presente. Para finalizar diciendo que se desconoce la forma en que ocurre el hecho si bien por las actuaciones realizadas supuestamente se fractura una escalera que acarrea la caída del trabajador'

Basa la adición en documento nº 8 aportado por la parte, alegando que la Guardia Civil es clara cuando refiere que no tiene idea de lo que pasó y que tal informe no ratifica o complementa el acta de infracción.

Se desestima. Realiza una interpretación sesgada y faltando a la literalidad del propio contenido de la página nº 2 de 7 del informe de inspección ocular que se contiene dentro del Atestado, cambiando la redacción del mismo así como determinadas palabras que pudieran ser importantes para la interpretación. Si bien, obvia por completo el resto del contenido del informe de la Guardia Civil, segregando la única parte que le interesa al recurrente, en aras de una interpretación conforme a sus pretensiones, cercenando la libre valoración del aprueba efectuada por el juzgador a quo. No se acredita error manifiesto y evidente de valoración de la prueba por el juzgador a quo, todo lo contrario, y por ello se desestima la adición del hecho probado.

En tercer lugar, propone la adición de : ' 'Que en la declaración de la testigo Dª Guillerma, y ratificada en sede judicial, ésta manifiesta entre otras cosas que anteriormente vió a un señor subido a una escalera y cuando llegó se encontró al trabajador tirado en el suelo, boca arriba y la escalera partida por la mitad. Que la escalera medía 2,5 mts y se partió por la mitad. Habla de 2 trozos y no 2 tramos'

Ampara la adición en la declaración testifical Dª Guillerma.

Se desestima. Se pretende revisar los hechos declarados amparándose en pruebas inhábiles para obtener la revisión de hechos probados, que como se establece con toda claridad del artículo 193 b) LRJS sólo procede a la vista de pruebas documentales y periciales, y no de testificales o interrogatorio como ese realiza en el presente caso. Ello determina la inadmisión de modificación de hechos probados solicitada por el recurrente

Hemos de recordar como reiteradamente viene poniendo de manifiesto la Sala - Sentencias, entre otras, números 6.894/2002, 6.945/2002, 7.290/2002, de 29 y 30 de octubre y 13 de noviembre ( Rollos 7605/2001; 1802/2002 y 3557/2002 ), 'que en cuanto a los elementos invocados para la revisión, carecen de eficacia revisoria las manifestaciones de las partes en sus escritos o en el acto del juicio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de l.967, 10 de abril y 20 de noviembre de l. 975 ), la propia acta del juicio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de l.967, 31 de diciembre de l.975 y 28 de febrero de l.977 ), así como las pruebas de confesión en juicio y testifical ( Sentencias del Tribunal Supremo 18 de marzo de 1.974, 17 de mayo de 1.976, 24 de abril de 1.975 y 5 de junio de 1.976, y de esta Sala, números 5.437/94, de 13 de octubre y 6.131/95, de 11 de noviembre, entre otras muchas, así como también las números 2.669/99, de 8 de abril y 9.352/99, de 30 de diciembre , entre otras muchas), no pudiendo tampoco ampararse la pretensión revisoria en la falta de prueba ( Sentencias del Tribunal Supremo 26 de febrero, 15 de marzo y 22 de julio de 1.991 )'.

En cuarto lugar, plantea la adición del hecho: ' 'En el informe técnico emitido y aportado de la escalera utilizada por el trabajador en el momento del accidente se concluye que tras las comprobaciones realizadas los resultados han sido en todos los caso favorables, siempre y cuando se respeten las normas de uso por el fabricante y por las buenas prácticas de Prevención de Riesgos Laborales, las cuales han sido tenidas en cuenta en el desarrollo del presente informe'

La adición se sostiene el documento nº 9 aportado por esta parte, sosteniendo que el informe, contrariamente a lo que se ha dado por supuesto, diciendo que la escalera estaba en buen estado.

Se desestima la adición. Nos remitimos a lo expuesto respecto de la adición primera.

En quinto lugar se expone la adición del hecho ' 5 ' 'Que el fabricante certifica que el modelo de escalera cumple con los requisitos establecidos en las normas UNE/EN 131-1, 2, 3 y 4'

En sexto y séptimo lugar, ' 'El trabajador ha recibido curso formativo de prevención de accidentes de trabajo en postes'y ' 'El trabajador posee certificado de curso de trabajos en altura facilitado por la empresa, con procedimientos, posicionamientos y uso de equipos de trabajo'.

Basa la modificación respectivamente en los documentos nº 12 y 13 aportados por la recurrente. No se expone la trascendencia de las respectivas adiciones en relación a la pretensión ejercitada.

Se estima la adición, sin perjuicio de su transcendencia que se valorará conforme a los demás hechos probados y elementos fácticos obrantes en los fundamentos de derecho de la sentencia, acorde a las pretensiones ejercitadas.

Por último interesa la adición del hecho probado : ' Que el día 29 de Enero de 2018, el día de antes del accidente, el trabajador firma la entrega de los equipos de trabajo (donde está la escalera) y de protección individual una vez revisados, comprometiéndose a hacer uso de éstos y en el momento de detectar alguna anomalía solicitar y proceder a su sustitución'.

Ampara la adición en documento nº 13 aportado, alegando que el acta de infracción que sirve de base a este recargo, se hace todo el tiempo referencia a que el trabajador había solicitado anteriormente al accidente la sustitución de la escalera en cuestión. Y se da como indicio de que el material estaba en mal estado. Pues bien, refiere que si reclama porque la escalera cruje y quiere que la cambien no es lógico a entender del recurrente que dé el visto bueno y firme la conformidad de que está bien.

Se desestima la adición. No siendo un documento reconocido por el trabajador, y por comparación del Tribunal con el resto de documentos que compone el documento número trece, y donde consta la firma del trabajador, por cuanto la similitud del firma y letra no es correlativa. Por ello, siendo documento no hábil para la modificación del hecho probado, se desestima.

SEGUNDO. El segundo de los motivos del recurso de suplicación se articula por la vía del artículo 193 c) LRJS se denuncia la indebida aplicación de la legislación vigente y jurisprudencia aplicable.

La representación de la parte recurrente considera infringidos por aplicación incorrecta el artº 22.9 de la Ley 23/2015 de 21 de Julio en relación con el artº 164 del Texto Refundido de la Seguridad Social y el artº 1.1 del Real Decreto 1300/195 de 21 de Julio. Asimismo infringe lo dispuesto en el artº 3, puntos 1 y 2 del Real Decreto 1215/1997 y 4.23 del mismo en relación con los artículos 3, 4 y 5 del Real Decreto 773/1997 de 30 de Mayo y 17.2 de la Ley 31/1995 de 8 de Noviembre con sus preceptos tipificadores y sancionadores

En esencia, reitera que no se puede acreditar fehacientemente como ocurrió el accidente e incide que se le sanciona en base a suposiciones de cómo ocurrieron los hechos. Alega que lo único que se tiene claro es que se fracturó una escalera de forma extraña y que se produjo una caída con desgraciadas consecuencias. Que ésta es la premisa que se utiliza para condenar al recargo de prestaciones, pero esta parte entiende que con ella no se puede apreciar responsabilidad alguna por parte de la empresa.

Manifiesta que la cuestión es acreditar el nexo de causalidad entre el accidente y la falta de medidas de seguridad invocadas, que a su entender no es así porque refiere saber qué es exactamente lo que ocurrió.

Por último, expone que la propuesta de recargo deriva del presunto incumplimiento por parte de la empresa y que concuerda con el acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo, a la vista de las pruebas: 1.- Infracción por incumplimiento del artº 3 puntos 1 y 2 del RD 1215/197 de 18 de Julio 'Los equipos de trabajo no eran adecuados al trabajado que debía realizarse': Alegando que no era así tanto el equipo, la formación y las instrucciones proporcionadas por la empresa cumplen escrupulosamente con lo establecido en el punto 1. Sobre el punto 2, refiere que el Inspector actuante no tiene en cuenta que en ningún momento se conoce el trabajo concreto a realizar en ese momento es presuntamente en altura. 2.- Infracción por incumplimiento del artº 4.23 del anexo II del citado Real Decreto: 1.- 'Los trabajos a más de 3,5 mts que requieran movimientos o esfuerzos peligrosos para la estabilidad del trabajador sólo se realizarán si se utiliza un equipo de protección individual anticaídas o se adoptan medidas de protección'. Al respecto se realizan dos observaciones. La primera, indica que no se sabe aún si estaba o no estaba a más de 3,5 mts de altura. La segunda, que nadie ha acreditado como se llega a la conclusión de que el trabajador hacía trabajos en altura que requerían movimientos o esfuerzos peligrosos. 2.- 'No se emplearán escaleras de mano y en particular de más de 5 metros cuya resistencia no se tengan garantías' Reitera que la parte no sabe cómo se llega a esta conclusión. ¿Porqué se dice que no tenía garantía la escalera? La escalera estaba bien y el trabajador da su conformidad el día anterior. Si no hubiese sido así se le habría cambiado tal y como se dice en el documento. Y por otra parte, tal y como se afirma en la sentencia, más de la mitad de los trabajadores empleaban el mismo modelo de escalera, iguales, sin que se hubiese producido incidente alguno nunca

Las cuestiones que se reproducen en el recurso, son las mismas que se suscitaron en la instancia, y que como el juzgador a quo refleja en la sentencia de instancia : ' - Que no existe prueba alguno de cómo se produjo el accidente de trabajo al no existir testigos presenciales y no recordar el trabajador accidentado cómo tuvo lugar el siniestro. Por lo tanto, alega la empresa demandante, el Acta de Infracción parte de meras suposiciones. -Que la empresa demandante no incurrió en infracción normativa alguna susceptible de haber provocado el accidente de trabajo no existiendo nexo de causalidad entre la actuación empresarial y el accidente. -Que concurrió imprudencia temeraria del trabajador accidentada'

Respecto a la primera de las cuestiones, se concluye en el mismo sentido que la sentencia de instancia, ello por cuanto el hecho probado segundo, el cual permanece inalterado, y establece que ' 2º.- El día 30 de enero de 2018 por la tarde D. José se desplazó a la carretera Artà- Son Servera (Ma 4041) en el término municipal de Artà para proceder a reparar una avería de cobre en la zona rústica sita en el polígono 14 parcela 172. El trabajador se desplazó al poste que se encontraba dentro de la propiedad del cliente para efectuar una comprobación en la caja de empalme de acometida. Apoyó la escalera de madera sobre un poste de madera 8E del año 1998 con una longitud de fuste de 5,90 metros que se hallaba en buenas condiciones. El trabajador ascendió por la escalera y ésta se fracturó por los largueros, cayendo el trabajador al suelo y sufriendo lesiones por traumatismo en la zona posterior de la cabeza.'

El razonamiento, análisis e interrelación de la prueba realizada por el juzgador establece la presunción en base a indicios de los medios de prueba obrante en las actuaciones que lleva a cabo el juzgador a quo, no se puede más que compartir, dado su acertado análisis y razonamiento a tenor de la prueba obrante, por cuanto determina en el fundamento de derecho segundo ' ... a la vista del atestado policial, documento elaborado por funcionarios públicos en el ejercicio de su cargo poco tiempo después de producirse el siniestro, la forma en la que tuvo lugar el accidente de trabajo objeto de los presentes autos es la que se describe en los hechos probados de la presente resolución. Debe decirse que las investigaciones efectuadas tanto por la Técnico de Equipo Técnico de Seguridad y Formación de la Dirección General de Treball, Economía Social i Salut Laboral Dña. Pura por después por el Inspector de Trabo actuante lejos de descartar la forma de producción del accidente que se ha descrito, la corroboran. Por lo tanto, sí se conoce cómo se produjo el accidente de trabajo.'

A lo expuesto añadir como dispone la Sentencia del Tribunal Supremo, 1ª, de fecha 3 de febrero de 2016, que '... «Por otra parte, como recuerda la Sentencia 586/2013, de 8 de octubre , con cita de otras anteriores, 'las infracciones relativas a la prueba de presunciones solo pueden producirse en los casos en que se ha propuesto esta forma de acreditación de hechos en la instancia o ha sido utilizada por el juzgador, o cuando éste ha omitido de forma ilógica la relación existente entre los hechos base que declara probados y las consecuencias obtenidas; pero no en aquellos casos, como el presente, en los cuales el tribunal se ha limitado a obtener las conclusiones de hecho que ha estimado más adecuadas con arreglo a los elementos probatorios que le han sido brindados en el proceso sin incurrir en una manifiesta incoherencia lógica( Sentencias 836/2005, de 10 de noviembre, EDJ 197576 , y 215/2013 bis, de 8 de abril , EDJ 67725)'. Al igual que en el caso resuelto por la citada Sentencia 586/2013, de 8 de octubre , EDJ 201118, en el presente, ni la parte propuso la aplicación de presunción alguna ni el tribunal hizo otra cosa que obtener las conclusiones de hecho que ha estimado más adecuadas con arreglo a las pruebas practicadas y realizar las valoraciones jurídicas que ha considerado oportunas en relación a tales hechos. Por ello, no se ha aplicado el art. 386.1 LEC , ni por tanto puede haber sido infringido»...'

Se trata de una doctrina jurisprudencial plenamente aplicable a este recurso, pues la Audiencia Provincial no realiza invocación alguna al art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que regula las presunciones judiciales, ni hace uso de estas, sino que ha valorado una serie de hechos y de datos económicos, la mayoría de ellos públicos y de libre acceso y conocimiento por cualquier interesado, así como determinadas pruebas, como son los informes obrantes en el proceso penal, para alcanzar la conclusión sobre la inexactitud del folleto.»( TS 1ª 3-2-16)

Añadir que ' ..- Entre los medios de prueba admitidos en la Ley, se encuentra la presunción judicial regulada en el art 386 Lec. Este precepto regula cómo el tribunal, a partir de unos hechos admitidos o probados, puede «presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano».

El posible control de la presunción judicial mediante un recurso extraordinario por infracción procesal se reduce a si «el proceso deductivo no se ajusta a las reglas de la lógica por no ser el hecho deducido producto de una inferencia lógica desarrollada a partir de los hechos acreditados» ( sentencias 471/2008, 27 de mayo de 2008 y 192/2015, de 8 de abril). Sin perder de vista que esta prueba «no requiere de la existencia de un resultado único, sino que es posible admitir diversos resultados lógicos de unos mismos hechos base, pues de no ser así no nos encontraríamos ante una verdadera presunción, sino ante los ' facta concludentia' » ( sentencia 192/2015, de 8 de abril). En este contexto la revisión en el recurso extraordinario por infracción procesal se ciñe a «la sumisión a la lógica de la operación deductiva, quedando reservada a la instancia la opción discrecional entre diversos resultados posibles ( sentencias 686/2014, de 25 de noviembre y 192/2015, de 8 de abril ).» ( TS 1ª 29-3-2017 )

Ello es lo que concurre en el presente caso el juzgador ha efectuado un pormenorizado análisis de la prueba, de modo absolutamente lógico y racional, alcanzando la conclusión, clara y coherente, de cómo se produjo el accidente.

Por ello las alegaciones en tal sentido esgrimidas en el recurso de suplicación carecen de virtualidad alguna.

Como se reitera en la STS de 12 de julio de 2007, para que surja la responsabilidad empresarial deben darse los siguientes requisitos:

a) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial

b) Que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador

c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS de 6 de mayo de 1998 ) pues en casos singulares la conducta del trabajador puede determinar no sólo la graduación de la responsabilidad sino también incluso su exoneración ( SSTS 30.jun.03 y 16.ene.06 , entre otras), pero para ello, como veremos, la conducta de la víctima debe operar como causa exclusiva del accidente sin que concurra con un incumplimiento imputable al empresario.

En tal sentido, el art. 15.4 LPRL 'tiene claramente por objeto que el empresario no pueda eludir en circunstancias normales su responsabilidad alegando la existencia de concurrencia de culpas por parte del trabajador'. En el mismo sentido, la mencionada sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2007 en la que se señala que 'la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene cuando no opera como causa exclusiva del accidente entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia no temerarias que pudiera cometer el trabajador'.

En esta misma línea, el Tribunal Supremo en la sentencia de 20 de enero de 2010 (RUD 1239/2009 ) descarta las concurrencias de culpas como causa de exoneración de responsabilidad. Desde esta perspectiva puede afirmarse que la única imprudencia del trabajador que permite exonerar al empresario del recargo es aquélla que aparece como causa exclusiva o excluyente del accidente.

Por su parte, el art.96 LRJS establece que 'en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

Y concurriendo un incumplimiento empresarial causalmente relacionado con el accidente, tampoco la imprudencia o culpa de otro trabajador sirve para exonerar de responsabilidad al empresario, sin perjuicio de las acciones que este puede ejercitar frente a ese trabajador, a quien no alcanza la responsabilidad sobre el recargo de prestaciones, que recae directamente sobre el empresario infractor, tal como se establece el artículo 123.2 LGSS .

Cierto es que si la conducta del trabajador causante directo del accidente revistiera tal grado de temeridad, que no pudiera preverse o evitarse por el empresario, haciendo inútiles las adecuadas medidas preventivas adoptadas, este podría quedar exonerado de responsabilidad.

También se ha de tener presente la Sentencia núm. 359/2010 de 28 septiembre de esta Sala que dispone que ' El recargo de prestaciones previsto en el artº 123 de la LGSS , al tener un naturaleza punitiva, debe ser aplicado con carácter restrictivo, según viene declarando las sentencias de ésta Sala de 13 de octubre de 1998 , 21 de noviembre de 1993 , y de 13 de noviembre de 2001 , entre otras, lo que significa que su operatividad queda subordinada al diáfano acreditamiento de una infracción normativa concreta en materia de seguridad laboral, sin que tal recargo pueda fundamentarse en la vulneración de un precepto que imponga obligaciones genéricas así como también se condiciona a la indiscutible prueba del oportuno nexo causalidad entre aquélla infracción y el accidente de trabajo.'

Sin embargo, en el presente caso, y conforme a los hechos probados, podemos determinar que el accidente se produjo por incumplimiento al no disponer de los medios necesarios respecto de los riesgos que se habían evaluado.

Respecto de la infracción por parte de la empresa de la normativa vigente en materia de seguridad en el trabajo y la de una incidencia decisiva en la producción del accidente.

Incumplimiento del artº 3 puntos 1 y 2 del RD 1215/197 de 18 de Julio, sostiene el recurrente que demostrado que no era así ya que, tanto el equipo, la formación y las instrucciones proporcionados por la empresa cumplen escrupulosamente con lo establecido en el punto 1. Sobre el punto 2, el Inspector actuante no tiene en cuenta que en ningún momento se conoce el trabajo concreto a realizar en ese momento es, presuntamente en altura.

El Art. 3. y 2 del Real Decreto 1215/1997 de 18 de julio, así como lo dispuesto en el Anexo I apartado 1.6 del citado Real Decreto, reitera que no se ha desvirtuado su cumplimiento, es decir se alcanza la misma conclusión, dado que no solo por la conclusión alcanzada por el juzgador respecto el estado, mal estado, de la escalera, sino que se carecía también de linea de vida y otros medios preventivos adicionales.

A ello añadir que el hecho probado quinto determina que ' 5º.- En el momento de producirse el accidente el trabajador se encontraba solo. Era práctica habitual en la empresa que los técnicos especialistas de instalación y reparación de telefonía acudieran solos a realizar los trabajos de reparación o mantenimiento que comportasen subida a postes de 6 m de altura. Si bien para supuestos concretos podían solicitar la presencia de un recurso preventivo, para ese tipo de trabajo no se hacía. A partir de octubre de 2018 se comenzó a realizar ese tipo de trabajos con la presencia de un recurso preventivo. La actualización de la evaluación inicial de riesgos laborales contempla como riesgo la caída de personas a distinto nivel. Las fichas de la actualización de la evaluación de riesgos laborales datada de marzo de 2015 incluyen normas de uso de escaleras de manos y comprobaciones previas de los postes de madera, así como la necesaria presencia de un recurso preventivo en todos los trabajos que impliquen una subida a un poste.'

Si bien, partiendo del hecho no controvertido de la formación de los trabajadores, y compartiendo el razonamiento efectuado por el juzgador a quo, se ha de precisar que la empresa no adoptó o mejor dicho adoptó posteriormente lo establecido en 2015 la última de las medidas recomendadas en la evaluación de riesgo para proceder a realizar trabajos en altura. Es decir, no es que se discuta sobre una opción u otra que pudieran ser más o menos iguales, sino que dentro de la evaluación de riesgo de trabajo en altura realizados para llevar a cabo el trabajo encomendado se optó por la ultima.

En consecuencia se desestima el recurso de suplicación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución.

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la entidad Telecomunicación de Levante SL contra la sentencia dictada el 10 de agosto de 2021 por el juzgado de lo Social nº 5 de Palma de Mallorca, en los autos 769/19, y en su consecuencia confirmar la sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir efectuado por la entidad Telecomunicación de Levante SL, una vez firme la presente resolución.

Se determina el importe de las costas a favor del letrado impugnante D. Jaime Bueno Pardo en la suma de 726 euros, IVA incluido, a cuyo pago se condena a la entidad recurrente Telecomunicación de Levante SL.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala Cuarta de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander, sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-65-0044-22a nombre de esta Sala el importe de la condenao bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander IBAN ES55 0049-3569-92-0005001274, y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander, sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0044-22.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS, están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

b) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

c) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así se acuerda y firma.