Sentencia SOCIAL Nº 2985/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2381/2018 de 26 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02985/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2018 0000471
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002381 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000074 /2018
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña Alejandra
ABOGADO/A: MANUEL GOMEZ MENDOZA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Sentencia nº 2985/18
En OVIEDO, a veintiséis de diciembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias
formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA
GONZÁLEZ GONZÁLEZ y Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con
lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002381/2018, formalizado por el LETRADO D. MANUEL GOMEZ
MENDOZA en nombre y representación de Dª Alejandra , contra la sentencia número 343/2018 dictada por
JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000074/2018, seguidos
a instancia de Alejandra frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JORGE GONZÁLEZ
RODRÍGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Alejandra presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 343/2018, de fecha once de septiembre de dos mil dieciocho.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º- La actora, cuyos datos constan en la demanda y en el expediente, fue nombrado tutora de su hermana incapacitada Elena , en fecha que no consta, aceptando el cargo el 20 de mayo de 2008. Percibía una prestación familiar por menor a cargo desde el 16 de abril de 2008 .

2º- Por resolución dictada por el juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 , de 28 de abril de 2016, se denegó la rendición de cuentas anual de la tutora y se acordó librar testimonio para la remoción de la tutela, que se acordó por auto del mismo juzgado de 7 de diciembre de 2016, apreciando negligencia inexcusable en la administración del patrimonio de la incapaz en el que se nombró tutor a la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias. La Audiencia Provincial dictó sentencia el 12 de mayo de 2017 desestimando el recurso de la hoy actora.

El Letrado del Anciano del Principado de Asturias tomo posesión del cargo de tutor el 14 de julio de 2017.

3º- La Consejería acordó el 6 de octubre de 2017, revisar su prestación familiar por menor a cargo dándola de baja con efectos desde el 1 de octubre de ese año, frente al que la actora presentó reclamación previa en tiempo y forma, que fue desestimado por otra resolución de 29 de noviembre. Interpuso la demanda el 6 de febrero de 2018.

4º- La incapaz está internada en un establecimiento dependiente del Principado de Asturias .

5º- Fasad comunicó a la actora que tenía encomendada la gestión ordinaria de las tutelas del Principado de Asturias conforme con el Decreto 21/2006 de 2 de marzo, por lo que le informaba que los saldos de la cuenta que consta en la comunicación, pertenecían a la incapaz y requería a la actora para que dejara como única titular de dicha cuenta a aquélla'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimo la demanda interpuesta por Alejandra contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a los demandados de todos los pedimentos de la demanda'.



CUARTO: Con fecha 12 de septiembre de 2018 se dicto Auto de aclaración que se indica a continuación: 'en el Hecho Probado 3º donde dice: 'La Consejería acordó el 6 de octubre de 2017, revisar su prestación familiar...' debe decir: 'El Inss acordó el 6 de octubre de 2017, revisar su prestación familiar....'.



QUINTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Alejandra formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



SEXTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 11 de octubre de 2018.

SEPTIMO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 15 de noviembre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante recurre en suplicación la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Oviedo, que confirmó la decisión de extinguir la prestación por persona a cargo percibida. La persona a cargo era su hermana, mayor de edad y con una discapacidad, de la que había sido nombrada tutora, cargo del que fue removida por negligencia inexcusable en la administración del patrimonio de la tutelada.

El INSS impugna el recurso y defiende el acierto del pronunciamiento judicial. Al escrito de impugnación contesta la demandante que insiste en su recurso y alega la nulidad del auto dictado por el Juzgado en aclaración de sentencia.

2º En el primer motivo de recurso, bajo la cobertura formal del art. 193 b) LJS, la demandante solicita modificar el hecho probado tercero de la sentencia de instancia. Propone el texto siguiente: '...La Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE ASTURIAS acordó el 6 de octubre de 2017 la baja de la prestación por hijo o menor a cargo citando como causa la baja en la tutela de su hermana Doña Elena .

La actora interpuso reclamación previa a la via judicial social el 13 de noviembre de 2017 basándose en que a pesar de la baja en la tutela de su hermana, los gastos inherentes a sus necesidades de la vida diaria y el vestido han sido a cargo de la citada prestación que se cargan a una cuenta conjunta que tiene la actora con su hermana en la cantidad bancaria LIBERBANK, e incluso en la sentencia de la AP, que se acuerda la remoción de la tutela, se dice en el fundamento tercero, párrafo penúltimo, que las obligaciones materiales de la actora no desaparecen con la remoción de la tutela. También alega el articulo 352.2.a del Texto Refundido de la LGSS , en cuanto a la falta de los padres, fallecidos, y ser su única hermana le corresponde la prestación por mandato legal de prestación de alimento, vestido y habitación. Sin que exista previsión legal para privar de dicha prestación por privación de la tutela'.

Basa el intento revisor en resolución del INSS que revoca la prestación, reclamación previa, resolución del INSS que desestima la reclamación previa, sentencia de la Audiencia Provincial y fotocopia de libreta de ahorros de LIBERBANK.

El motivo debe desestimarse por varias razones.

El Juzgado por medio de auto de aclaración de fecha 12 de septiembre de 2018 corrigió el error del hecho tercero, que atribuía a la Administración del Principado de Asturias la decisión revocatoria de la prestación discutida cuando fue el INSS el que la dictó.

El Juzgado en dicho auto cita como norma de cobertura de la aclaración solicitada por el INSS el art.

241.1 y 2 LEC , lo que origina la crítica de la recurrente porque la solicitud de la Entidad Gestora se presentó después del plazo de 2 días hábiles desde la notificación de la sentencia. Pero la rectificación podía realizarse en cualquier momento pues en rigor corrige un error material manifiesto ( art. 214.3 LEC ). La extinción por el INSS de la prestación era un hecho admitido por todas las partes, ya figuraba en los hechos de la demanda y en toda la fundamentación de la sentencia está presente su naturaleza de prestación de Seguridad Social, bajo la responsabilidad del INSS. El propio hecho tercero aunque encabezado por la mención errónea a la Consejería, al referirse a resoluciones que fueron dictadas por el INSS, circunstancia conocida por todas las partes, abunda igualmente en dicho carácter de error material manifiesto. En cualquier caso la equivocación carece de importancia aunque se impone su corrección formal.

Consta asimismo en el hecho la presentación por la demandante de la reclamación previa así como su desestimación y es innecesario consignar en el relato judicial alegaciones de aquélla pues en el proceso no se ha cuestionado su insuficiencia o falta de congruencia con la demanda.

No cabe por otra parte consignar razonamientos aislados de la sentencia de la Audiencia Provincial.

Esta resolución es relevante porque confirma la remoción de la demandante como tutora de su hermana incapaz, dato que la sentencia de instancia recoge en el hecho probado segundo. La referencia que hace la recurrente al 'penúltimo párrafo del fundamento de derecho tercero', a fin de recalcar que a pesar de la remoción tiene obligaciones para con su hermana incapacitada, carece de relevancia para influir en la decisión del presente asunto, pues no altera ese dato fundamental de la remoción, del que la extinción de la prestación de Seguridad Social fue consecuencia. Además, la Audiencia Provincial en dicho párrafo, se limita a señalar que 'el apartamiento del cargo no condiciona las relaciones personales de la incapaz con sus parientes y allegados, de modo que una y otra podrán seguirle prestando el apoyo y cariño que suponen podría faltarle de confirmarse la designación discutida', y de esta afirmación no cabe extraer elemento alguno que pueda apoyar la pretensión actora.

Los datos sobre la cuenta conjunta en LIBERBARK se basan en unas fotocopias de libreta de ahorro a nombre de la demandante y su hermana (folios 164 a 167). En la forma presentada no constituye un documento al que pueda atribuirse decisivo valor probatorio, por lo que carece de idoneidad para alterar el relato fáctico de la sentencia. En cualquier caso, el hecho de la imputación de gastos a dicha cuenta tampoco constituye un dato con trascendencia para influir en la decisión del asunto, dado que la extinción o no de la prestación de Seguridad Social no depende de tal circunstancia.

Por último, las manifestaciones finales del texto alternativo, con la invocación del art. 352.2 a) LGSS y las referencias a la prestación de alimentos entre hermanos son de carácter jurídico, por lo que no forman parte del relato de hechos probados.



SEGUNDO.- En el segundo motivo de recurso, por el cauce procesal habilitado en el art. 193 c) LJS, denuncia la infracción de los arts. 351 a 356, en especial el 352.2 a), del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, el art. 143.2 del Código Civil . Cita asimismo los arts. 10 y 17 del Real Decreto 1335/2005, de 11 de noviembre , y las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero y 19 de noviembre de 2003 por su referencia en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 23 de noviembre de 2004 .

Ninguna de estas normas avala la pretensión ejercitada y tampoco la jurisprudencia, en la que no se incluye la sentencia del TSJ de Madrid, sin valor para sentarla ( art. 1.6 del Código Civil ). La sentencia de instancia recoge que la demandante era beneficiaria de la asignación económica por hijo o menor a cargo, que comprende los casos en que la persona a cargo es mayor de edad y está afectada de una discapacidad igual o mayor a 65%. La condición de tutora de su hermana era la determinante de su relación con dicha prestación y una vez removida del cargo y encomendado éste a la Administración del Principado de Asturias, desaparece la legitimación de la demandante para representar a su hermana o defender en el proceso judicial sus intereses jurídicos y desde luego para accionar por el mantenimiento de una prestación cuya finalidad es la protección de la persona con discapacidad sujeta a tutela. Es el nuevo tutor el encargado de defender los intereses de ésta.

El art. 352.2 a) de la Ley General de la Seguridad Social , que declara beneficiarios de la asignación, que en su caso y en razón de ellos, hubiera correspondido a sus padres, a los huérfanos de padre y madre, menores de dieciocho años o mayores de dicha edad y que sean personas con discapacidad en un grado igual o superior al 65 por ciento, en nada altera que, removida del cargo de tutor, la demandante no pueda pretender el mantenimiento de la prestación. Tampoco los arts. 10 y 17 del Real Decreto 1335/2005, de 11 de noviembre , por el que se regulan las prestaciones familiares de la Seguridad Social, permiten sustentarlo una vez perdida por la demandante la condición de tutora. Asimismo, la obligación establecida en el art. 143 del Código Civil , al expresar que los hermanos sólo se deben los auxilios necesarios para la vida, cuando los necesiten por cualquier causa que no sea imputable al alimentista, y se extenderán en su caso a los que precisen para su educación, es totalmente independiente del objeto y la regulación de la prestación económica por persona a cargo (hijo, menor o con discapacidad) que desde luego no responde a su cobertura. Además, en este sentido, la sentencia señala que la demandante 'nada acredita sobre los cuidados que dice paga a su hermana'.

Por último, conviene mencionar que el INSS, para marcar la separación entre la reclamación actora y la protección de la persona con discapacidad aclara en el escrito de impugnación del recurso que 'la hermana tutelada por el Principado cobra asimismo una pensión de orfandad absoluta (...), más otra por hijo a cargo (...). Es el tutor actual el encargado de representar y defender los intereses económicos de dicha persona y la demandante no puede atribuirse unas facultades que ha perdido tras la decisión judicial sobre la remoción de la tutela.

Por lo expuesto.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Alejandra contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº2 de OVIEDO, dictada en los autos seguidos a su instancia contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre PRESTACION HIJO A CARGO, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.