Sentencia SOCIAL Nº 2992/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4898/2021 de 23 de Junio de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

A CORUÑA

SENTENCIA: 02992/2022

-

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

Correo electrónico:

NIG:36057 44 4 2020 0003018

Equipo/usuario: MF

Modelo: 402250

SECRETARIA SRA.IGLESIAS FUNGUEIRO

RSU RECURSO SUPLICACION 0004898 /2021-MFV

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000488 /2020

Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE

RECURRENTESINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, NUTER FEED,S.A. , LIMPERGAL SL DE HEUS NUTRICIÓN ANIMAL SAU

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, NOA LAGO CAROLLO , MERCEDES VILELA MIRAGAYA , , , ,

RECURRIDOS:TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Claudio

ABOGADO/A:LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ANALIA ALONSO SANTOME , ,

ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR

ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMA SRª Dª MARIA TERESA CONDE-PUMPIDO TOURON

En A CORUÑA, a veintitrés de junio de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 4898/2021, formalizado por la Letrada Dª. Mercedes Vilela Miragaya, en nombre y representación de LIMPERGAL, SL, el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la Letrado Dª. Noa Lago Carollo, en nombre y representación de DE HEUS NUTRICION ANIMAL, SAU, contra la sentencia número 48/2021 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 488/2020 y su acumulado nº 722/2020 del Juzgado de lo Social nº 5 de Vigo, seguidos a instancia de Claudio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DE HEUS NUTRICIÓN ANIMAL SAU., LIMPERGAL SL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª BEATRIZ RAMA INSUA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D Claudio presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DE HEUS NUTRICION ANIMAL, SAU, LIMPERGAL SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 48/2021, de fecha uno de febrero de dos mil veintiuno.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: ' 1.- Por medio de resolución administrativa de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 14 de febrero de 2020 se declaró la existencia de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador Don Claudio el 9 de mayo de 2019, imponiendo a LIMPERGAL SL y a DE HEUS NUTRICIÓN ANIMAL SAU un recargo del 30% en las prestaciones de Seguridad Social que se deriven por tal contingencia. Frente a esta resolución administrativa se interpuso reclamación previa que fue desestimada por resolución administrativa de 2 de junio de 2020. La empresa DE HEUS no impugnó la resolución administrativa de la Entidad Gestora. 2.-Don Claudio es trabajador con contrato indefinido de la empresa LIMPERGAL, con la categoría profesional de limpiador. Desde hacía 8 años desarrollaba las tareas de limpieza en el centro de trabajo de la empresa DE HEUS en Porriño, en una nave dedicada al almacenamiento de piensos. 3.-Don Claudio sufrió un accidente de trabajo el 9 de mayo de 2019, cuando desarrollaba sus labores de limpieza de la planta de DE HEUS en Porriño, sobre las 9 horas. Mientras limpiaba el suelo cerca de unos palets de urea, se desplazó la carga y le cayó encima. La urea se encuentra almacenada en sacos de 25 kilos que se apila sobre los palets, a 6 sacos por línea y 10 líneas de sacos de altura, pesando un total de 1.250 kilos y la altura total de cada palet es de 3 metros. Cuando ocurrió el accidente de trabajo, uno de los sacos desprendió mucho producto, lo que hizo desequilibrar el conjunto apilados. En el momento del accidente de trabajo los sacos apilados no se encontraban fletados por plástico. Es habitual en el método de trabajo que el trabajador, cuando aprecie la existencia de alguna rotura en un saco a su alcance, la tape con cinta adhesiva. Como consecuencia del accidente de trabajo el trabajador sufrió fractura en la columna vertebral, en el coxis, fractura de pelvis y fractura de tibia y peroné, causando baja por incapacidad temporal y generando las prestaciones de Seguridad Social correspondientes.4.- La empresa LIMPERGAL tiene suscrito un concierto con el servicio de prevención ajeo QUIRON PREVENCION.La evaluación de riesgos identifica los riesgos de los puestos de trabajo de forma genérica, y en concreto, los riesgos de caída de objetos en manipulación, previendo que se aseguren las cargas. Consta que ofreció formación preventiva del puesto con un curso a distancia de 2 horas y otro de 3 horas impartido por el servicio de prevención ajeno. La empresa DE HEUS, en el intercambio de información con los contratistas firmado en Lugo, establece, además de un interlocutor para las actividades de coordinación, como riesgo de especial peligrosidad los trabajos por caída de altura, con riesgo de sepultamente o hundimiento. Y se incluye la obligación de la contratista de comunicar a la titular cualquier anomalía, incidente o accidente que se produzca durante la realización de los trabajos. No consta intercambio de información con designación de coordinador para el centro de Porriño. 5.-La Inspección de Trabajo y de Seguridad Social emitió informe y acta el 6 de septiembre de 2019, proponiendo el 30% del recargo de las prestaciones y una sanción de 2.046€ por falta grave. El acta considera que no se ha desarrollado un método de trabajo adecuado, que concurre falta de evaluación de riesgos derivados por caída objeto, y falta de formación e información sobre los riesgos y medidas preventivas para el caso de rotura de un saco para evitar el desplome'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando en parte la demanda principal interpuesta por Don Claudio y desestimando la acumulada interpuesta por LIMPERGAL, SL, debo declarar y declaro que procede el recargo de prestaciones en el 40% y la responsabilidad solidaria en el mismo de las empresas LIMPERGAL SL y DE HEUS NUTRICIÓN ANIMAL, SAU, modificando en tal sentido la resolución administrativa de la Entidad Gestora de 14 de febrero de 2020; y condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, a LIMPERGAL, SL y a DE HEUS NUTRICIÓN ANIMAL SAU a estar y pasar por esta declaración y a su cumplimiento'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DE HEUS NUTRICION ANIMAL, SAU y LIMPERGAL SL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 4 de octubre de 2021.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimando en parte la demanda principal interpuesta por Don Claudio y desestimando la acumulada interpuesta por LIMPERGAL SL, declaró que procede el recargo de prestaciones en el 40% y la responsabilidad solidaria en el mismo de las empresas LIMPERGAL SL Y DE HEUS NUTRICIÓN ANIMAL SAU, modificando en tal sentido la resolución administrativa de la Entidad Gestora de 14 de febrero de 2020; y condena al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, a LIMPERGAL SL y a DE HEUS NUTRICIÓN ANIMAL SAU a estar y pasar por esta declaración y a su cumplimiento, anuncian recurso de suplicación y lo interponen después LIMPERGAL SL Y DE HEUS NUTRICIÓN ANIMAL SAU Y EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada.

Una adecuada solución de recursos conlleva resolver primero las revisiones de hecho formuladas, para una vez constatada la resultancia fáctica, resolver sobre las infracciones jurídicas.

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados se pretende alterar:

1º/ modificando el hecho probado tercero, para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal:

'Don Claudio sufrió un accidente de trabajo el 9 de mayo de 2019 cuando desarrollaba sus labores de limpieza de la planta de DE HEUS en Porriño, sobre las 9 horas. Mientras limpiaba el suelo cerca de unos palets de urea, se desplazó la carga y le cayó encima. La urea se encuentra almacenada en sacos de 25 kilos que se apila sobre los palets, a 6 sacos por línea y 10 líneas de sacos de altura, pesando un total de 1.250 kilos y la altura total de cada palet es de 3 metros. Cuando ocurrió el accidente de trabajo, uno de los sacos desprendió mucho producto, lo que hizo desequilibrar el conjunto apilado. En el momento del accidente de trabajo los sacos apilados no se encontraban fletados por plástico. Como consecuencia del accidente de trabajo el trabajador sufrió fractura en la columna vertebral, en el coxis, fractura de pelvis y fractura de tibia y peroné, causando baja por incapacidad temporal y generando las prestaciones de Seguridad Social correspondientes'.

Se ampara en el contrato suscrito entre DE HEUS NUTRICION ANIMAL SAU que obra en Autos así como en las declaraciones realizadas ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de O Porriño en las DP 337/2019. Y en que no existe prueba que avale la expresión 'Es habitual en el método de trabajo que el trabajador, cuando aprecie la existencia de alguna rotura en un saco a su alcance, la tape con cinta adhesiva.'

Reiteradamente venimos poniendo de manifiesto que la alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina «obstrucción negativa», resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral vigente otorga al Juzgador de apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-, pudiendo formar su criterio teniendo en cuenta hasta la conducta de los litigantes.

Y la documental que se alega para revisar no resulta con literalidad suficiente. Este Tribunal tiene reiteradamente dicho que el recurso de Suplicación es extraordinario y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo, y a tales efectos son invocables documentos y pericias, y exclusivamente en tanto que tales pruebas -documentos y pericias evidencien por sí mismos el error sufrido en la instancia, de manera que -por ello a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente ( SSTS de 17-octubre-90 [RJ 19907929] y 13-diciembre-90 [RJ 19909784]), hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia, entre otras, de 3-3-00 [AS 2000487], 14-4-00 [AS 20001087], 15-4-00...).

2º/ modificando el hecho probado cuarto, para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal:

'La empresa LIMPERGAL tiene suscrito un concierto con el servicio de prevención ajeno QUIRON PREVENCION. La evaluación de riesgos identifica los riesgos del puesto de trabajo del trabajador. Consta que ofreció formación preventiva del puesto con un curso a distancia de 2 horas y otro de 3 horas impartido por el servicio de prevención ajeno. En el contrato suscrito entre LIMPERGAL SL y DE HEUS NUTRICIÓN ANIMAL SAU se establece la obligación del personal de LIMPERGAL SL de comunicar al responsable de las instalaciones las irregularidades detectadas'

La empresa DE HEUS, en el intercambio de información con los contratistas firmado en Lugo, establece, además de un interlocutor para las actividades de coordinación, como riesgo de especial peligrosidad los trabajos por caída, con riesgo de sepultamiento o hundimiento. Y se incluye la obligación de la contratista de comunicar a la titular cualquier anomalía, incidente o accidente que se produzca durante la realización de los trabajos'

Se ampara en: -plan de prevención de riesgos laborales realizado por QUIRONSALUD, así como en los contratos suscritos entre LIMPERGAL SL y DE HEUS NUTRICION ANIMAL SAU.

La pretensión se rechaza. Como ya señalamos en autos Rec-num. 1543/11 de esta misma Sala y Sección, la modificación propuesta presenta un claro signo conclusivo-valorativo más que meramente fáctico, resultando de la interpretación de los documentos que hace la parte recurrente, debiendo recordarse a este respecto que la prueba ha de ser fehaciente, es decir, debe reflejar la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque, si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria.

SEGUNDO. - Mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, al amparo de la letra c) del art 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social alegan los recurrentes infracción del art. 164 del Texto Refundido de la Ley General de La Seguridad Social.

La cuestión jurídica para resolver en recurso radica en determinar si procede la imposición de recargo en un 30% como contiene la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social o si por el contrario procede confirmar el 40% fijado por la resolución recurrida. O si no procede recargo alguno.

Como señalamos en nuestra sentencia de STSJ, Social sección 1 del 31 de octubre de 2019 (ROJ: STSJ GAL 5704/2019- ECLI:ES:TSJGAL:2019:5704) Recurso: 2205/2019

'.... la jurisprudencia ( TS s. 26-5-2009) indica que los presupuestos determinantes de la responsabilidad litigiosa son: - El incumplimiento empresarial de alguna medida de seguridad general o especial que, ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad. - La causación de un daño efectivo en la persona del trabajador. - La relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso, susceptible de ruptura cuando la infracción es imputable al propio interesado.

La deuda de seguridad que corresponde al empresario determina que actualizado el riesgo (AT), para enervar su posible responsabilidad ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible.

Esa carga de la prueba ( art. 217 LEC) abarca los hechos constitutivos (secuelas derivadas de AT) y los impeditivos, extintivos u obstativos (diligencia exigible), porque la disponibilidad y facilidad probatoria hace más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empleador demostrar la concurrencia de ésta.

Respecto del grado de diligencia exigible, la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente ( arts. 14.2, 15 y 16 LPRL), porque la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo e, igualmente, porque los términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL ('... deberá garantizar la seguridad ... en todo los aspectos relacionados con el trabajo ... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad') y 15.4 LPRL ('La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'), imponen una elevación de la diligencia exigible, aunque la producción del AT no determina necesariamente la responsabilidad empresarial, que admite supuestos de exención; así, el empresario no incurre en responsabilidad cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito o cualquier otro factor excluyente como indica el artículo 96.2 LRJS, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario ( arts. 1105 Código Civil -CC-, 15.4 LPRL), aunque en todos estos casos corresponde al empleador probar la concurrencia de esa posible causa de exoneración.

Y asimismo también hemos afirmado que, TSJ, Social sección 1 del 25 de junio de 2019 (ROJ: STSJ GAL 4128/2019 - ECLI:ES:TSJGAL:2019:4128) Recurso: 4812/2018; 'la doctrina sentada por la Sala Cuarta sobre la materia en sus recientes sentencias de 12 de julio de 2007 (R. 938/2006) y 26 de mayo de 2009 (R. 2304/2008) o 12-6-2013 (R.793/2012) entre otras; en la primera de ella se dice: 'Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones.

Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'....

'Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

'Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

'A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador ( STS 26 de marzo de 1999), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ).'.

'(...) Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2, 15.4 y 17.1 L.P.R.L, 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.

Por otra parte, dicha doctrina ha tenido reflejo en el mandato procesal del Art. 96.2 de la LRJS que dispone que 'en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

TERCERO. - Y así, señalamos en nuestra sentencia de STSJ, Social sección 1 del 29 de enero de 2019 (ROJ: STSJ GAL 303/2019 - ECLI:ES:TSJGAL:2019:303) Sentencia:379/2019 Recurso: 2726/2018, que:

'....El artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social denunciado, establece que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador. Tal concepto de responsabilidad por el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'.

Establece la STS/IV 27-abril-2016 (rcud 2943/2014 ) --, que 'En general, sobre la problemática de la carga de la prueba en materia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y su solución por la jurisprudencia de esta Sala, cuyo doctrina se refleja en el art. 96.2 LRJS , 'se razona en nuestra STS/IV 30-junio-2010 (Sala General -rcud 4123/2008), que 'la propia existencia de un daño pudiera implicar ... el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable]', aplicando la clásica normativa civil de la culpa contractual, conforme a la cual 'la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual', que 'La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias' y que, en cuanto concretamente a la carga de la prueba, 'ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC, del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LE Civ , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]' y que 'el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente', destacando expresamente que 'La referida doctrina jurisprudencial se ha visto reflejada ulteriormente en el art. 96.2 LRJS ..., en el que se preceptúa que 'En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira' ( STS/IV 27-enero-2014 -rcud 3179/2012 ).

De los hechos probados se infiere que:

TERCERO.-Don Claudio sufrió un accidente de trabajo el 9 de mayo de 2019, cuando desarrollaba sus labores de limpieza de la planta de DE HEUS en Porriño, sobre las 9 horas. Mientras limpiaba el suelo cerca de unos palets de urea, se desplazó la carga y le cayó encima. La urea se encuentra almacenada en sacos de 25 kilos que se apila sobre los palets, a 6 sacos por línea y 10 líneas de sacos de altura, pesando un total de 1.250 kilos y la altura total de cada palet es de 3 metros. Cuando ocurrió el accidente de trabajo, uno de los sacos desprendió mucho producto, lo que hizo desequilibrar el conjunto apilados. En el momento del accidente de trabajo los sacos apilados no se encontraban fletados por plástico. Es habitual en el método de trabajo que el trabajador, cuando aprecie la existencia de alguna rotura en un saco a su alcance, la tape con cinta adhesiva. Como consecuencia del accidente de trabajo el trabajador sufrió fractura en la columna vertebral, en el coxis, fractura de pelvis y fractura de tibia y peroné, causando baja por incapacidad temporal y generando las prestaciones de Seguridad Social correspondientes.

CUARTO.- La empresa LIMPERGAL tiene suscrito un concierto con el servicio de prevención ajeo QUIRONPREVENCION. La evaluación de riesgos identifica los riesgos de los puestos de trabajo de forma genérica, y en concreto, los riesgos de caída de objetos en manipulación, previendo que se aseguren las cargas. Consta que ofreció formación preventiva del puesto con un curso a distancia de 2 horas y otro de 3 horas impartido por el servicio de prevención ajeno. La empresa DE HEUS, en el intercambio de información con los contratistas firmado en Lugo, establece, además de un interlocutor para las actividades de coordinación, como riesgo de especial peligrosidad los trabajos por caída de altura, con riesgo de sepultamente o hundimiento. Y se incluye la obligación de la contratista de comunicar a la titular cualquier anomalía, incidente o accidente que se produzca durante la realización de los trabajos. No consta intercambio de información con designación de coordinador para el centro de Porriño.

QUINTO.-La Inspección de Trabajo y de Seguridad Social emitió informe y acta el 6 de septiembre de 2019, proponiendo el 30% del recargo de las prestaciones y una sanción de 2.046€ por falta grave. El acta considera que no se ha desarrollado un método de trabajo adecuado, que concurre falta de evaluación de riesgos derivados por caída objeto, y falta de formación e información sobre los riesgos y medidas preventivas para el caso de rotura de un saco para evitar el desplome.

A la vista de la resultancia fáctica de la resolución recurrida y de la jurisprudencia anteriormente referida, consideramos que las circunstancias constatadas en los hechos probados corrobora la conclusión obtenida por el INSS en cuanto a que el recargo debe ser impuesto en un porcentaje del 30%, porque no cabe duda que existió responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, pero procede matizar esa responsabilidad, con la conducta desarrollada por el demandante, y demás circunstancias concurrentes.

Es cierto como señala la sentencia de instancia, que, no aparece evaluado el riesgo específico derivado de la presencia de trabajadores en zonas peligrosas cuando los sacos apilados pierdan garantías de estabilidad, ni se estableció concretamente el riesgo de abandonar el lugar cuando se detecte una fuga de piensos que pueda exceder de lo normal, parámetro que tampoco es conocido. No existía coordinación preventiva en el centro de trabajo, ni tampoco una evaluación del riesgo, que era previsible, pues ante el apilamiento de material, el riesgo de caída concurre.

Pero como también se señala en los hechos probados, la evaluación de riesgos identifica los riesgos de los puestos de trabajo de forma genérica, y en concreto, los riesgos de caída de objetos en manipulación, previendo que se aseguren las cargas. Consta que se ofreció formación preventiva del puesto con un curso a distancia de 2 horas y otro de 3 horas impartido por el servicio de prevención ajeno. La empresa DE HEUS, en el intercambio de información con los contratistas firmado en Lugo, establece, además de un interlocutor para las actividades de coordinación, como riesgo de especial peligrosidad los trabajos por caída de altura, con riesgo de sepultamente o hundimiento. Y se incluye la obligación de la contratista de comunicar a la titular cualquier anomalía, incidente o accidente que se produzca durante la realización de los trabajos.

Por lo que la circunstancia de que no conste que esta información se refiriera en concreto al centro de Porriño, ni que hubiera identificado un coordinador de seguridad, permite considerar una conducta de mayor gravedad que impida la imposición del recargo en su grado mínimo. Y en cuanto a la conducta habitualmente asumida por el trabajador, esto es, el tapar con cinta las roturas de los sacos, consideramos que no estando acreditado que la empresa diera la orden de actuación, ni tan siquiera que lo tolerara, permita elevar el grado fijado en la resolución recurrida.

En consecuencia consideramos con el juzgador de instancia, que ha existido una infracción específica del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo. Además de la obligación genérica del artículo 3 de esta norma -sobre equipos de trabajo-se vulnera la específica descrita en el punto 1.2 del anexo II (los trabajadores deberán poder acceder y permanecer en condiciones de seguridad en todos los lugares necesarios para utilizar, ajustar o mantener los equipos de trabajo).

Ahora bien, ponderando todos los elementos en conflicto, ante una sanción administrativa grave propuesta por la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social y un incumplimiento como el que ha quedado acreditado, el porcentaje del 30% fijado por el INSS resulta ajustado a derecho. Y en este sentido debe ser resuelto el recurso. En consecuencia,

Fallo

Que estimando en parte el recurso interpuesto por la representación procesal de la empresa LIMPERGAL SL y estimando los recursos interpuestos por la por la representación procesal de la empresa DE HEUS NUTRICIÓN ANIMAL SAU y por EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha uno de febrero de 2021, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Vigo , en autos SSS 488 y 722 social 5 (acumulados)/2020, revocamos la sentencia recurrida, y declaramos que el porcentaje en que procede imponer el recargo de prestaciones, es el del 30% y la responsabilidad solidaria en el mismo de las empresas LIMPERGAL SL Y DE HEUS NUTRICIÓN ANIMAL SAU, ratificando la resolución administrativa de la Entidad Gestora de 14 de febrero de 2020. Condenando a las demandadas a estar y pasar por la anterior declaración.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.