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08/04/2021
Sentencia SOCIAL Nº 30/2021, Juzgado de lo Social - Barcelona, Sección 13, Rec 891/2019 de 25 de Enero de 2021
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Orden: Social
Fecha: 25 de Enero de 2021
Tribunal: Juzgado de lo Social Barcelona
Ponente: VIVAS GONZALEZ, JUAN JOSE
Nº de sentencia: 30/2021
Núm. Cendoj: 08019440132021100035
Núm. Ecli: ES:JSO:2021:43
Núm. Roj: SJSO 43:2021
Encabezamiento
Avenida Gran Via de les Corts Catalanes, 111, edifici S - Barcelona - C.P.: 08075
TEL.: 938874520
FAX: 938844916
E-MAIL: social13.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801944420198044017
Materia: Prestaciones
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 5213000000089119
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Juzgado de lo Social nº 13 de Barcelona
Concepto: 5213000000089119
Parte demandante/ejecutante: Romeo
Abogado/a: ANDREA SOUTO MÉNDEZ
Parte demandada/ejecutada: INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS)
En Barcelona a 22 de Enero de 2021.
Vistos por mi D. JUAN JOSÉ VIVAS GONZÁLEZ, Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Social número trece de Barcelona, los presentes autos sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL derivada de enfermedad común, tramitados bajo el núm
Antecedentes
La parte demandada, la entidad INSS, se opuso a la demanda invocando caducidad de la instancia al haberse presentado la reclamación previa en vía administrativa fuera de plazo y en cuanto al fondo también se oponía al considerar ajustadas a derecho las resoluciones del INSS impugnadas, interesando la confirmación de la resolución de la D.P del INSS de Barcelona objeto de impugnación al no concurrir los presupuestos para acoger el grado de incapacidad interesado, y previos los trámites acordase la desestimación de la demanda.
Admitiendo que en caso de estimarse la demanda, la base reguladora ascendería a la suma de 511,30 euros/mes, con fecha de efectos jurídicos el 31/10/18 y económicos el día 20/12/2018. Del mismo modo admitió que la profesión habitual del actor era la de TRANSPORTISTA. Admitiendo las como dolencias que afectaban a la parte actora las reflejadas en el informe de ICAM y reconociendo que las mismas le impedían para el desempeño de su profesión habitual.
Abierta la fase probatoria se practicaron las pruebas propuestas y admitidas con el resultado que obra en los autos, a los que me remito por economía procesal, formulando posteriormente las conclusiones los Sres. Letrados.
Tras lo cual quedaron los autos vistos para el dictado de la resolución pertinente.
Hechos
(Hechos que resultan de los folios 21 al 54 de las actuaciones).
(Hechos que resultan de los folios 40 al 42 de las actuaciones).
POR NO REUNIR EL REQUISITO DE QUE, AL MENOS TRES ANOS (UN QUINTO DEL PERIODO MININO DE COTIZACION EXIGIDO PARA CAUSAR PENSION DE INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA PARA TODO TRABAJO O GRAN INVALIDEZ EN SITUACION DE NO ALTA) SE ENCUENTREN COMPRENDIDOS DENTRO DE LOS DIEZ AñOS INMEDIATAMENTE ANTERIORES A LA FECHA DEL HECHO CAUSANTE, SEGUN LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 195.4,.EN RELACION CON EL 195.3.B), Y EN LA DISPOSICION ADICIONAL PRIMERA DE LA LEY GENERAL DE LA. SEGURIDAD SOCIAL, APROBADA POR REAL DECRETO LEGISLATIVO 8/2015, DE 30 DE OCTUBRE (BOE 31/10/15).
LESIONES.: LUMBALGIAS EN CONTEXTO DE ARTRODESIS INSTRUMENTADA.L3-L5.
Si no está conforme con la resolución adoptada podrá interponer reclamación previa a la vía jurisdiccional ante esta Dirección Provincial en el plazo de 30 días desde la recepción de esta notificación, de conformidad con lo establecido en el artículo 71 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (BOE del día 11)'.
Dicha resolución fue notificada a D. Romeo, con NIF nº NUM000, con fecha 13/02/2019.
(Los hechos consignados y probados en el punto resultan de los folios 32, 39, 43 y 44 de las actuaciones).
Dicha reclamación previa en vía administrativa fue desestimada por resolución de la D.P. del INSS de fecha 25/11/2019, consignándose en la misma como hechos los siguientes:
'Esta Dirección Provincial resolvió en 07/02/2019 denegar el derecho a la prestación por no encontrarse en situación de incapacidad permanente en ningún grado de incapacidad, derivada de enfermedad común, por no hallarse en alta o en situación asimilada a la de alta en la seguridad social en la fecha del hecho causante de la prestación, y por no reunir el requisito de que, al menos tres años (un quinto del periodo mínimo de cotización exigido para causar pensión de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o gran invalidez en situación de no alta) se encuentren comprendidos dentro de los diez dios inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante.
2.Contra esa resolución, Romeo interpone una reclamación previa por considerar que se le debe declarar una incapacidad permanente en el grado de total, derivada de enfermedad común, que se encuentra en situación de as inflada al alta desde que cesó en el RETA en fecha 31/05/2011, puesto que consta inscrito como demandante de empleo desde dicha fecha, y por lo tanto, al estar inscrito durante todo este tiempo como demandante de empleo, el mismo se entiende como un paréntesis, debiéndonos retrotraer al momento anterior a la obligación del cese de cotizar (31/05/2011), fecha en la que si reunía el requisito de carencia específica.
3. La resolución inicial se notificó a Romeo el 13/02/2019, según consta en el acuse de recibo del expediente administrativo, El escrito de reclamación previa se presentó el 18/07/2019, fuera de plazo por haber transcurrida el plazo máximo legal de 30 días'.
(Hechos que resultan de los folios 43 y 44 las actuaciones).
(Hechos que resultan del folio 1 al 15 de las actuaciones).
1/.- Del 12/09/2011 al 24/09/2012.
2/.- Del 25/09/2012 al 06/10/16.
3/.- Del 13/10/2016 al 12/08/2019.
4/.- Del 04/09/2019 al 07/10/2019.
5/.- Del 13/03/2020 al 12/06/2020.
6/.- Del 12/06/2020 al 16/11/2020.
Hechos que resultan del folio 81 de las actuaciones).
Percibió la renta activa de inserción y otros subsidios en los periodos 17/10/12 al 16/09/13; 22/11/13 al 21/10/14; 07/02/15 al 06/01/2016; 19/02/19 al 11/08/19.
(Hechos que resultan de los folios 78 al 80 de las actuaciones).
(Hechos admitidos por las partes - ex artículo 281.3 de la LEC).
- LUMBALGIAS EN CONTEXTO DE ARTRODESIS INSTRUMENTADA L3-L5.
(Hechos que resultan de la admisión de hechos por las partes y de los folios 32, 41, 42, 59 al 72 de las de las actuaciones.
Fundamentos
La parte demandante impugna la resolución dictada por la Dirección Provincial de Barcelona del INSS de fecha 07/02/19 que denegó el reconocimiento de grado y resolución de fecha 25/11/19 que desestimo la reclamación previa en vía administrativa.
Los hechos en los que fundo su demanda fueron los siguientes:
'I/.- Me encuentro afiliado al Sistema de la Seguridad Social con el número NUM002.
II/.- Que me fue notificada Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 08/02/2019 dictada en el Expediente referencia NUM003, por la que se deniega la situación de incapacidad permanente en base a las siguientes causas:
1. POR NO HALLARSE EN ALTA O EN STUACIÓN DE ASIMILADA A LA DE ALTA EN LA SEGURIDAD SOCIAL EN LA FECHA DEL HECHO CAUSANTE DE LA PRESTACIÓN, DE ACUERDO CON LO ESTABLECIDO EN EL Artículo 165.1 DE LA LGSS.
2. POR NO REUNIR EL REQUISITO DE QUE, AL MENOS TRES AÑOS (UN QUINTO DEL PERIODO MINIMO DE COTIZACIÓN EXIGIDO PARA CAUSAR PENSION DE INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA PARA TODO TRABAJO O GRAN INVALIDEZ EN SITUACIÓN DE NO ALTA) SE ENCUENTREN COMPRENDIDOS DENTRO DE LOS 10 AÑOS INMEDIATAMENTE ANTERIORES A LA FECHA DEL HECHO CAUSANTE, SEGÚN LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 195.4. EN RELACIÓN CON EL 195.3 B) Y LA DISPOSICIÓN ADICIONAL PRIMERA DE LA LGSS.
III/.- Que en fecha 18/07/2019 presenté escrito de REVISION DEL EXPEDIENTE CON VALOR DE RECLAMACIÓN PREVIA, sin que hasta la fecha haya sido resuelta por lo que la considero desestimada por silencio administrativo y contra la que interpongo la presente demanda por silencio.
IV.- Que por lo que respecta al hecho de no hallarse en situación de asimilada al alta, esta parte está en total desacuerdo por un doble motivo:
1.- Cesé voluntariamente en el RETA en fecha 31/05/2011 porque en esa fecha ya no estaba en condiciones de trabajar, dado que ya tenía el diagnostico de lumbopatia severa, y fui incluido en lista de espera para artrodesis en fecha 09/10/2012, siendo intervenido quirúrgicamente en fecha 16/01/2018, si bien dicha patología ya estaba constituida como invalidante desde el año 2010, que estaba siendo tratado, primero en el hospital de Sant Boi, y finalmente remitido al hospital de Bellvitge, y en vista de los malos resultados del tratamiento, se decide incluirme en lista de espera quirúrgica, en el mes de octubre de 2012, si bien desde que empecé a ser atendido en el año 2010, no he recuperado la aptitud para el trabajo, y ha sido la seguridad social la que me ha mantenido durante 6 años en lista de espera para artrodesis que finalmente se ha realizado en enero de 2018.
Por todo ello, el hecho causante se debe situar en el momento en el que cesa en el régimen de autónomo por haber perdido la aptitud para el trabajo en esa fecha y la tardanza de la seguridad social en ser intervenido no puede volverse en su contra.
2.- Dado que me encuentro en situación de asimilada al alta desde que cesé en el RETA en fecha 31/05/2011, puesto que consto inscrito como demandante de empleo desde dicha fecha.
Cese en el RETA en fecha 31/05/2011 y la inscripción como demandante de empleo se produjo en fecha 12/09/2011 y se ha mantenido de forma ininterrumpida hasta la fecha, por lo que un vacío de sellaje de 4 meses no puede considerarse como una ruptura del animus laborandi, y debe considerarse como una situación asimilada al alta.
Por lo tanto, al estar inscrito durante todo este tiempo como demandante de empleo, el mismo se entiende como un paréntesis, debiéndonos retrotraer al momento anterior a la obligación del cese de cotizar , esto es, a fecha 31/05/2011, fecha en la que sí que reunía el requisito de la carencia específica.
V/.- Que por lo que respecta a las lesiones, el dictamen del SGAM de 17/01/2019 reconoce al actor el cuadro residual de LUMBALGIAS EN CONTEXTO DE ARTRODESIS INSTRUMENTADA L3-15, reconociéndole en situación de incapacidad en grado de TOTAL para su profesión habitual de TRANSPORTISTA DE MERCANCIAS (CARGA Y DESCARGA), derivada de ENFERMEDAD COMÚN, por el Régimen General, lesiones y calificación con las que esta parte muestra su conformidad'.
Terminando por interesar el dictado de sentencia conforme a lo solicitado.
El INSS se opone a la pretensión de contrario, interesando la confirmación de las resoluciones administrativas impugnadas por considerarlas ajustadas a derecho.
Del mismo modo alego que se había producido caducidad de la instancia al no haber formulado la parte actora la reclamación previa en vía administrativa.
Subsidiariamente admitía las dolencias y las limitaciones enunciadas en la demanda fijando como fecha de efectos el 28/12/18, y una base reguladora de 511,30 euros siendo la fecha de efectos jurídicos el 31/10/18 y económicos el 20/12/2018. Del mismo modo reconoció que la profesión habitual del actor era la de TRANSPORTISTA DE MERCANCIAS. Discutiendo que estuviese dado de alta o en situación asimilada al tiempo del hecho causante y que tuviese el periodo de carencia mínimo para lucrar dicha prestación de IPTOTAL.
El objeto de la presente litis, de conformidad con expuesto por los Letrados intervinientes, se centra en determinar si se había producido caducidad de la instancia, y en caso de rechazar dicha alegación si procediendo reconocer el grado de incapacidad permanente en caso de concurrir los presupuestos legales para lucrar la misma.
Son pruebas propuestas y practicadas por las partes, la documental presentada, expediente administrativo, en los términos que obran en la grabación.
La prueba ha sido valorada conforme a las reglas de la sana critica, teniendo en cuenta lo dispuesto por la LEC en ex los artículos 319 y 326 de la LEC cuanto a los documentos públicos y privados.
De la prueba practicada, valorada en conjunto y conforme a las reglas anteriores han resultado probado los siguientes hechos:
(Hechos que resultan de los folios 21 al 54 de las actuaciones).
(Hechos que resultan de los folios 40 al 42 de las actuaciones).
POR NO REUNIR EL REQUISITO DE QUE, AL MENOS TRES ANOS (UN QUINTO DEL PERIODO MININO DE COTIZACION EXIGIDO PARA CAUSAR PENSION DE INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA PARA TODO TRABAJO O GRAN INVALIDEZ EN SITUACION DE NO ALTA) SE ENCUENTREN COMPRENDIDOS DENTRO DE LOS DIEZ AñOS INMEDIATAMENTE ANTERIORES A LA FECHA DEL HECHO CAUSANTE, SEGUN LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 195.4,.EN RELACION CON EL 195.3.B), Y EN LA DISPOSICION ADICIONAL PRIMERA DE LA LEY GENERAL DE LA. SEGURIDAD SOCIAL, APROBADA POR REAL DECRETO LEGISLATIVO 8/2015, DE 30 DE OCTUBRE (BOE 31/10/15).
LESIONES.: LUMBALGIAS EN CONTEXTO DE ARTRODESIS INSTRUMENTADA.L3-L5.
Si no está conforme con la resolución adoptada podrá interponer reclamación previa a la vía jurisdiccional ante esta Dirección Provincial en el plazo de 30 días desde la recepción de esta notificación, de conformidad con lo establecido en el artículo 71 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (BOE del día 11)'.
Dicha resolución fue notificada a D. Romeo, con NIF nº NUM000, con fecha 13/02/2019.
(Los hechos consignados y probados en el punto resultan de los folios 32, 39, 43 y 44 de las actuaciones).
Dicha reclamación previa en vía administrativa fue desestimada por resolución de la D.P. del INSS de fecha 25/11/2019, consignándose en la misma como hechos los siguientes:
'Esta Dirección Provincial resolvió en 07/02/2019 denegar el derecho a la prestación por no encontrarse en situación de incapacidad permanente en ningún grado de incapacidad, derivada de enfermedad común, por no hallarse en alta o en situación asimilada a la de alta en la seguridad social en la fecha del hecho causante de la prestación, y por no reunir el requisito de que, al menos tres años (un quinto del periodo mínimo de cotización exigido para causar pensión de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o gran invalidez en situación de no alta) se encuentren comprendidos dentro de los diez dios inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante.
2.Contra esa resolución, Romeo interpone una reclamación previa por considerar que se le debe declarar una incapacidad permanente en el grado de total, derivada de enfermedad común, que se encuentra en situación de as inflada al alta desde que cesó en el RETA en fecha 31/05/2011, puesto que consta inscrito como demandante de empleo desde dicha fecha, y por lo tanto, al estar inscrito durante todo este tiempo como demandante de empleo, el mismo se entiende como un paréntesis, debiéndonos retrotraer al momento anterior a la obligación del cese de cotizar (31/05/2011), fecha en la que si reunía el requisito de carencia específica.
3. La resolución inicial se notificó a Romeo el 13/02/2019, según consta en el acuse de recibo del expediente administrativo, El escrito de reclamación previa se presentó el 18/07/2019, fuera de plazo por haber transcurrida el plazo máximo legal de 30 días'.
(Hechos que resultan de los folios 43 y 44 las actuaciones).
(Hechos que resultan del folio 1 al 15 de las actuaciones).
1/.- Del 12/09/2011 al 24/09/2012.
2/.- Del 25/09/2012 al 06/10/16.
3/.- Del 13/10/2016 al 12/08/2019.
4/.- Del 04/09/2019 al 07/10/2019.
5/.- Del 13/03/2020 al 12/06/2020.
6/.- Del 12/06/2020 al 16/11/2020.
Hechos que resultan del folio 81 de las actuaciones).
Percibió la renta activa de inserción y otros subsidios en los periodos 17/10/12 al 16/09/13; 22/11/13 al 21/10/14; 07/02/15 al 06/01/2016; 19/02/19 al 11/08/19.
(Hechos que resultan de los folios 78 al 80 de las actuaciones).
(Hechos admitidos por las partes - ex artículo 281.3 de la LEC).
- LUMBALGIAS EN CONTEXTO DE ARTRODESIS INSTRUMENTADA L3-L5.
(Hechos que resultan de la admisión de hechos por las partes y de los folios 32, 41, 42, 59 al 72 de las de las actuaciones.
Procede ahora analizar la primera cuestión planteada por la entidad gestora con ocasión de la contestación en forma oral de la demanda, la cual abarca la excepción material de caducidad en la instancia.
No cabe duda alguna de que la presentación de la reclamación previa es extemporánea, toda vez que se presenta cuando ha transcurrido con creces el plazo de los 30 días a que se refiere el art. 71.2 LRJS.
Sin embargo, para resolver esta cuestión hemos de partir del tenor literal del art. 71.4 in fine LRJS, según el cual 'Del mismo modo podrá reiterarse la reclamación previa de haber caducado la anterior, en tanto no haya prescrito el derecho y sin perjuicio de los efectos retroactivos que proceda dar a la misma'.
Conforme a este precepto procesal, el cual asume la jurisprudencia recaída sobre esta materia, el hecho de que transcurra el plazo para presentar la reclamación previa, conlleva a la caducidad, deviniendo firme la resolución administrativa, sin embargo, no impide que se pueda presentar una reclamación previa posterior, la cual tiene valor de nueva solicitud y no de reclamación administrativa previa, lo que conlleva que resulte de aplicación el art. 53.1 in fine LGSS de 2015, esto es, que de estimarse la pretensión del trabajador, los efectos económicos del reconocimiento de la prestación se retrotraen a los tres meses inmediatamente anteriores a la fecha de la resolución (administrativa o judicial) que reconozca el derecho.
Así pues, como recuerda la STSJ de Andalucía, sede Sevilla, de 23 de septiembre de 2019, rec. Nº 1544/2019, 'Ningún problema plantea la presentación por los beneficiarios de la reclamación previa una vez dictada la resolución denegatoria y transcurrido el plazo para ello; pues el TS tiene declarado de manera reiterada, entre otras en la sentencia de 17/1/17, recurso 3393/2015, que el defectuoso agotamiento de la vía administrativa previa en materia de prestaciones de Seguridad Social, por inobservancia del plazo de treinta días que establece el artículo 71.2 LRJS, no afecta al derecho material controvertido, ya que la indicada caducidad no afecta a las acciones para reivindicar los derechos de Seguridad Social objeto del expediente 'caducado', que pueden promoverse de nuevo en cualquier momento siempre que la acción no haya decaído por el transcurso del tiempo. Resulta inadmisible, dice la referida sentencia, que el incumplimiento de un plazo preprocesal pueda comportar la pérdida de acción para hacer valer un derecho sustantivo cuya prescripción se determina por años. Tampoco plantea problema la aplicación, en los supuestos de presentación tardía de la reclamación previa tras una inactividad inicial, de lo establecido en el artículo 53.1 LGSS en cuanto a la fecha de efectos de la prestación reconocida'.
Es por todo lo razonado que debe ser desestimada la excepción de caducidad en la instancia según se ha opuesto esta excepción material por la entidad gestora demandada.
En cuanto a la teoría del paréntesis indicar que la sentencia del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA, Social sección 1 del 21 de julio de 2020 ROJ: STSJ CAT 6927/2020 - ECLI:ES:TSJCAT:2020:6927 ha señalado para un supuesto que guarda similitud con el que es objeto de litis que '
a) Si el sujeto causante tiene menos de treinta y un años de edad, la tercera parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió los dieciséis años y la del hecho causante de la pensión.
b) Si el causante tiene cumplidos treinta y un años de edad, la cuarta parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió los veinte años y la del hecho causante de la pensión, con un mínimo, en todo caso, de cinco años. En este supuesto, al menos la quinta parte del período de cotización exigible deberá estar comprendida dentro de los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante.
En los supuestos en que se acceda a la pensión de incapacidad permanente desde una situación de alta o asimilada a la de alta, sin obligación de cotizar, el período de los diez años, dentro de los cuales deba estar comprendido, al menos, una quinta parte del período de cotización exigible, se computará, hacia atrás, desde la fecha en que cesó la obligación de cotizar.
En los casos a que se refiere el párrafo anterior y respecto de la determinación de la base reguladora de la pensión, se aplicará lo establecido, respectivamente, en el artículo 197, apartados 1, 2 y 4.
4. No obstante lo establecido en el apartado 1, las pensiones de incapacidad permanente en los grados de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez derivadas de contingencias comunes podrán causarse aunque los interesados no se encuentren en el momento del hecho causante en alta o situación asimilada a la de alta.
En tales supuestos, el período mínimo de cotización exigible será, en todo caso, de quince años, distribuidos en la forma prevista en el último inciso del apartado 3.b).
5. Para causar pensión en el Régimen General y en otro u otros del sistema de la Seguridad Social, en los casos a que se refiere el apartado anterior, será necesario que las cotizaciones acreditadas en cada uno de ellos se superpongan, al menos, durante quince años.
2.2. La teoría del ' paréntesis':
La Sala IV resuelve la cuestión relativa si para acreditar el requisito de carencia específica exigido para causar prestaciones por incapacidad permanente es de aplicación la 'doctrina del paréntesis' en supuestos en los que el causante se encontraba en alta en la fecha del hecho causante, y si debe abrirse un sólo paréntesis que cubra el periodo en que no existió obligación de cotizar o si cabe abrir tantos paréntesis como periodos sin obligación de cotizar acredite el interesado cuando se han alternado periodos de actividad laboral con otros de inscripción como demandante de empleo sin cobrar prestaciones. Entiende la Sala IV, tras sistematizar la jurisprudencia en relación a la acreditación del periodo de carencia específica para causar la prestación de gran invalidez, que los tiempos excluidos del periodo computable son los inmediatamente anteriores al hecho causante en que el asegurado no pudo cotizar por circunstancias de infortunio o ajenas a su voluntad, entre las que se encuentran la situación de paro involuntario no subsidiado siempre que exista una permanente inscripción como demandante de empleo, pudiendo excluirse del periodo computable aquellos en que durante breves periodos de tiempo no aparece como demandante de empleo siempre que no se revele la voluntad de apartarse del mundo laboral, pudiendo abrirse varios paréntesis cuando se han alternado periodos de actividad laboral con otros de inactividad con inscripción en la oficina de empleo, por lo que como en los años anteriores al hecho causante el actor alternó periodos de actividad y cotización con otros de inscripción como demandante de empleo, periodos en los que se produjeron cortas interrupciones (6 meses a lo más), se cubre el periodo de carencia específica para reconocer el derecho a la prestación solicitada.
La doctrina del paréntesis se sintetiza en la STS de 24 noviembre 2010 . RJ 20111211.
El examen de la cuestión precisa recordar que de nuestra doctrina sobre la materia se extraen conclusiones que nuestra sentencia de 23 de diciembre de 2005 (Rec. 5282/04 ) ( RJ 2006, 595) resume diciendo:
1) No cabe, en ningún caso, la reducción de los períodos de carencia o cotización impuestos en las normas legales y reglamentarias.
2) El listado legal de situaciones asimiladas al alta no es exhaustivo, así es de ver en los artículos 125.2 de la LGSS- 94, y 36.17 del Real Decreto 84/1996 que aprobó el 'Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social'. Y ello permite entender que, desde la aprobación de la Constitución existe una laguna legal que debe ser integrada. ( s. de 23-10-99, rec. 2638/98 ).
3) Los tiempos excluidos del periodo computable, son en principio aquellos inmediatamente anteriores al hecho causante, en que el asegurado no pudo cotizar por circunstancias de infortunio o ajenas a su voluntad. La Sala ha considerado como tales:
A) la situación de paro involuntario no subsidiado siempre que exista una permanente inscripción como demandante de empleo ( ss. de 29-5-92 (rec. 1996/91) ( RJ 1992, 3619) de Sala General , 1-7-93 (rec. 1679/92 ) ( RJ 1993, 6879) , 1-10-02 (rec. 4436/99 ), 25-10-02 ( 1/02 ) ( RJ 2003, 1907) y 12-7-04 (rec. 4636/03 ) ( RJ 2004, 5585) entre otras) porque esta situación acredita el 'animus laborandi', o lo que es igual, como señaló la sentencia de 26-5-03 (rec. 2334/02 ) ( RJ 2003, 5090) , 'la voluntad de no apartarse del mundo laboral';
B) la antigua situación de invalidez provisional, en la que no existía obligación de cotizar ( ss. de 10-12-1993 (rec. 1091/92 ) ( RJ 1993, 9771) , 24-10-1994, (rec. 3676/93 ) ( RJ 1994, 8106) y 7-2-00, (rec. 109/99 ) entre otras);
C) la percepción de una prestación no contributiva de invalidez ( ss. de 28-10-98 (rec. 584/98 ), 9-12-99 (rec. 108/99 ), 2-10-01 (rec. 9/2001 ) ( RJ 2001, 8978) y 20 de diciembre de 2005 (rec. 2398/04 ) ( RJ 2006, 585) , en que tampoco se cotiza;
D) el periodo de internamiento en establecimiento penitenciario, con el consiguiente alejamiento del mercado laboral, cuando el recluso ha mostrado durante él, su disponibilidad para el trabajo mediante la realización de servicios personales ( ss. de 12-11-96, rec. 232/96 ( RJ 1996, 8556) ; 19-7-01, rec. 4384/00 ( RJ 2002, 580) ; y 26-12-01, rec. 1816/01).
E) La existencia comprobada de una grave enfermedad 'que conduce al hecho causante, por la que es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta' ( ss. de 28-1-98 (rec. 1385/97 ) ( RJ 1998, 1056) y 17-9-04 (rec. 4551/03 ) ( RJ 2004, 6320) .
4) Por igual razón, cabe también excluir del periodo computable a efectos del cumplimiento de los requisitos de alta y carencia, un 'interregno de breve duración en la situación de demandante de empleo', que no es revelador de esa 'voluntad de apartarse del mundo laboral' ( Ss. de 29-5-92 (rec. 1996/91) ( RJ 1992, 3619) antes citada , 12-3-98 (rec. 2307/97 ) ( RJ 1998, 2565) , 9-11-99 (rec. 4916/98 ), 25-7-00 (rec. 4436/99 ) ( RJ 2000, 7194) y 18-12-01 (rec. 559/01 ) ( RJ 2002, 2975) invocada como referencial). Por el contrario, no es posible incluir en esta excepción, los casos de voluntaria e injustificada solución de continuidad entre la baja en la Seguridad Social y la inscripción como demandante de empleo o las posteriores interrupciones de esta última situación. ( s. de 19-7-01, rec. 4384/00 (RJ 2002, 580) ).
5) 'La valoración de la brevedad del intervalo de ausencia del mercado de trabajo se ha de hacer en términos relativos, que tengan en cuenta el tiempo de vida activa del asegurado, su 'carrera de seguro', y también en su caso, la duración del período de reincorporación al mundo del trabajo posterior a su alejamiento temporal' ( s. de 25-7-2000, rec. 2808/99 ( RJ 2000, 9666) ); en definitiva, si su duración es poco significativa en proporción al tiempo de cotización acreditado.( s. de 18-12-01, rec. 559/01 ).
Esa concepción de la ' teoría del paréntesis' se reitera en nuestra sentencia de 13 de junio de 2006 (Rec. 175/05 ) ( RJ 2006, 8329) , donde tras recordarse que en nuestra sentencia de 12 de julio de 2004 (Rec. 4636/03 ) ( RJ 2004, 5585) se señaló que ' la jurisprudencia de esta Sala desde una perspectiva flexibilizadora y humanizadora de los requisitos de estar en alta y de reunir las cotizaciones suficientes para la prestación que se reclama, ya en una antigua sentencia dictada por el Pleno de la misma, de fecha 29 de mayo de 1992 , en recurso 1996/91 ( RJ 1992, 3619) , dejó sentada doctrina de que cuando se acredita una voluntad de acceder al trabajo puesta de manifiesto por la inscripción en la Oficina de Empleo, ese periodo de ausencia de cotización debe configurarse como un paréntesis que haga retrotraer el momento a partir del cual se ha de computar el periodo de carencia específica desde el momento en que se cesó en el trabajo efectivo y cotizado.'.
En definitiva, el Tribunal Supremo se ha cuidado de realizar una interpretación humanizadora, flexible e individualizada de los requisitos exigidos para el reconocimiento de prestaciones, que tienden a proteger situaciones de necesidad, evitando así rigideces que en ocasiones desnaturalizarían el propio espíritu protector de la Seguridad Social. Y ello le ha permitido eludir el criterio general de estar inscrito como demandante de empleo sin interrpución para considerar que, pese a estas rupturas temporales, sigue vivo el 'animus laborandi' y, consiguientemente, se cumple el requisito de estar en situación asimilada al alta cuando el alejamiento intermedio del sistema obedece a especiales circunstancias, entre ellas cuando aparece en fecha anterior o coetánea a la interrupción de la inscripción una dolencia tan deteriorante de la voluntad del trabajador que introduce un desorden en la vida diaria del mismo, el cual explica el abandono de los trámites burocráticos necesarios para el acceso o la permanencia en la oficina de empleo. Habiendo precisado también el Tribunal Supremo que un interregno de breve duración en la situación de demandante de empleo no revela una voluntad de apartarse del mundo laboral ( STS de 14 de abril de 2000 [ RJ 2000, 3954] y las que en ella se citan; así como la doctrina de esta Sala, entre otras STSJ Catalunya núm. 2449/2003 de 15 abril. AS 20032095.'.
Trasladando la anterior doctrina al caso de autos, y teniendo en cuenta la prueba practicada, debemos declarar probado que D. Romeo, con NIF nº NUM000, estuvo de alta en el régimen especial de trabajadores autónomos en el periodo comprendido entre el 01/07/2006 al 31/08/2011.
Que el mismo modo ha resultado probado que D. Romeo, con NIF nº NUM000, ha estado inscrito como demandante de empleo los siguientes periodos:
1/.- Del 12/09/2011 al 24/09/2012.
2/.- Del 25/09/2012 al 06/10/16.
3/.- Del 13/10/2016 al 12/08/2019.
4/.- Del 04/09/2019 al 07/10/2019.
5/.- Del 13/03/2020 al 12/06/2020.
6/.- Del 12/06/2020 al 16/11/2020.
Hechos que resultan del folio 81 de las actuaciones.
Por ultimo también se prueba por la parte actora que p
Hechos que resultan de los folios 78 al 80 de las actuaciones.
Siendo así las cosas se aprecia desde el cese en la actividad como autónomo, una continuidad en la disposición de mantenerse en el mercado de trabajo cursado periodos en los que percibió la prestación por desempleo, la renta activa de inserción y otros en los que sin percibir tales prestaciones estuvo inscrito como demandante de empleo, salvo unos meses que como sostiene la jurisprudencia no pueden determinar la exclusión de dicha teoría.
En cuanto al alta o situación de asimilación debe indicarse que los efectos que produce el alta efectiva en la Seguridad Social, respecto al devengo de prestaciones, se amplían a situaciones que se consideran como asimiladas a la de alta de manera que continúan comprendidos en el campo de aplicación del Régimen en el que estén encuadrados quienes habiendo cesado en la prestación de servicios se encuentren en alguna de las situaciones siguientes:
1. Situación legal de desempleo, total y subsidiado.
2. El paro involuntario, una vez agotada la prestación (contributiva o asistencial), siempre que mantengan la inscripción como desempleados en la oficina de empleo. Aunque haya intervalos de no inscripción (TSJ Granada 28-1-09, EDJ 51949; TSJ Cataluña 8-1-10, EDJ 27087), si su duración es poco significativa en proporción al tiempo de cotización (TSJ Galicia 29-3-12, EDJ 65018). Pero esta situación no es asimilada al alta para prestación de IT (TSJ Galicia 23-11-09, EDJ 308381).
3. Los períodos de inactividad entre trabajos de temporada.
4. La situación, cotizada, del trabajador durante el período correspondiente a vacaciones anuales retribuidas que no hayan sido disfrutadas con anterioridad a la finalización del contrato. Con la salvedad en lo que respecta al subsidio por riesgo durante el embarazo o durante la lactancia natural (TSJ Madrid 29-1-10, EDJ 33864).
5. La situación de incapacidad temporal, una vez extinguido el contrato de trabajo (TS 20-1-95 , EDJ 159; 19-2-97, EDJ 515; TSJ C.Valenciana 29-6-10, EDJ 268596); así como la situación de riesgo durante el embarazo (TSJ Asturias 1-7-10, EDJ 148175; TSJ Castilla-La Mancha 22-4-10, EDJ 113564).
6. El tiempo de tramitación de un despido declarado improcedente o nulo).
7. La situación de suspensión de empleo y sueldo por razones disciplinarias (TS 30-5-00, EDJ 29041; 4-6-02).
8. La excedencia forzosa (nº 8682) y la excedencia por cuidado de hijo con reserva de puesto de trabajo; así como la excedencia por cuidado de familiar; y
9. El traslado del trabajador por la empresa al extranjero. Mientras dure la situación de desplazados se mantiene la obligación de cotizar a la Seguridad Social española, por lo que pueden causar cualquier prestación (OM 27-1-1982).
10. La suscripción de convenio especial.
11. Los trabajadores que no se encuentren en alta ni otra situación asimilada, después de haber prestado servicios en puestos con riesgos de enfermedad profesional, a los solos efectos de declaración de incapacidad permanente por dicha contingencia.
12. La situación de baja de los trabajadores por cuenta ajena a los solos efectos de conservación del derecho a la asistencia sanitaria (nº 589). En cuanto al periodo de 90 días después de la baja en el RETA.
13. Quiénes tienen suspendido su contrato de trabajo por huelga legal o cierre patronal se encuentran en una peculiar situación de alta especial, en la cual los trabajadores no causan baja en la Seguridad Social (nº 4154)..
14. Los períodos de prisión, de acuerdo con la Ley de Amnistía.
15. La situación de los trabajadores que cesen en sus empresas a causa de procesos de reconversión (LGSS disp.trans.6ª.1).
16. Los trabajadores a los que se reconozcan auxilios económicos de carácter periódico (D 1646/1972 art.22), se les considera en situación asimilada a la de alta, a efectos de que puedan causar las prestaciones de invalidez permanente, jubilación y muerte y supervivencia (OM 31-7-1972 art.9); como la renta garantizada de ciudadanía (TSJ Valladolid 20-12-18, EDJ 687492 ).
17. Las víctimas del terrorismo, a efectos de las pensiones extraordinarias previstas (nº 9892).
18. A los trabajadores afectados por el síndrome del aceite tóxico se les considera en situación asimilada al alta, a efectos de las pensiones de jubilación, incapacidad permanente y muerte y supervivencia, derivadas de contingencias comunes, siempre que: cesaran por tal causa en el ejercicio de su actividad laboral o profesional; no hayan podido reanudar dicha actividad; y hayan estado en alta en alguno de los regímenes de la Seguridad Social. El régimen en el cual son considerados en dicha situación es en el que el trabajador afectado se encontrase encuadrado cuando cesó en su actividad (OM TAS/4033/2004).
Lo anterior debe ser matizado teniendo en cuenta que el listado legal de situaciones asimiladas al alta no es exhaustivo (TSJ Galicia 29-3-12, EDJ 65018). La exigencia del requisito de estar afiliado y en alta para causar derechos a las prestaciones de la Seguridad Social se ha de interpretar sin rigor formal, con flexibilidad y criterio humano e individualizador acorde con la realidad y circunstancia de cada supuesto en concreto, con el fin de evitar supuestos no justificados de desprotección (TS 26-1-98, EDJ 267; 23-2-17, EDJ 23565 ).
2) Las circunstancias que se han venido ponderando para aplicar la doctrina flexible, humanizadora e individualizada son:
- la enfermedad que provoca la declaración de invalidez ya estaba instaurada y con carácter invalidante en la fecha en que se produjo el cese en el trabajo;
- la situación de alta en Seguridad Social existe cuando se inicia la enfermedad, cuyo posterior desarrollo es tan grave que explica que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta;
- cuando, en fecha anterior o coetánea a la interrupción de la inscripción, aparece una dolencia tan deteriorante de la voluntad del trabajador (enfermedad mental, etilismo crónico, adición prolongada a otras drogas, etc.) que explica el abandono de la permanencia en la oficina de empleo (TS 10-7-09, EDJ 229113).
3) Se considera situación asimilada al alta a efectos de desempleo un trabajador que solicita una excedencia voluntaria y, antes de que el plazo por el que fue concedida se agote, solicita su reingreso, que no es atendido (TSJ Galicia 25-1-19, EDJ 507200 ).
En el caso de autos, el actor acredito que tras cesar en el régimen de RETA, estuvo percibiendo subsidios ( RAI) y se mantuvo como demandante de empleo durante los periodos indicados en los hechos probados en los párrafos anteriores, cumpliendo por tanto las exigencias en virtud de dicha teoría para cumplir dichas exigencias.
Según el art. 194.1 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, 'la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial; b) Incapacidad permanente total; c) Incapacidad permanente absoluta; y, d) Gran invalidez.
Conforme la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta del TRLGSS, hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo, será de aplicación la siguiente redacción:
1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados:
a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.
b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.
c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.
d) Gran invalidez.
2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.
3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.
4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.
5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.
6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.'
Dos. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo, todas las referencias que en este texto refundido y en las demás disposiciones se realizasen a la 'incapacidad permanente parcial' deberán entenderse hechas a la 'incapacidad permanente parcial para la profesión habitual'; las que se realizasen a la 'incapacidad permanente total' deberán entenderse hechas a la 'incapacidad permanente total para la profesión habitual'; y las hechas a la 'incapacidad permanente absoluta', a la 'incapacidad permanente absoluta para todo trabajo'.'.
Sobre los grados de incapacidad permanente debemos de citar la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de Burgos, Sala de lo Social, Sentencia 164/2020 de 7 May. 2020, Rec. 133/2020 que sintetiza muy bien los criterios y presupuestos a tener en cuenta para el reconocimiento de tales grados de incapacidad permanente razonando:'
1) Alteración grave de la salud, lo que hace referencia a que las diversas enfermedades deben ser intelectualmente integradas y valorarse la totalidad de ellas en su conjunto, de tal modo, que aunque los diversos padecimientos que integren su estado patológico, considerados aisladamente, no determinen un grado de incapacidad, sí pueden llevar a tal conclusión, si se ponderan y valoran conjuntamente, con independencia de la contingencia, común o profesional, que las haya originado; exige también la norma un tratamiento médico previo y el alta en dicho tratamiento, cuya no finalización impide, temporalmente, la valoración.
2) El carácter objetivable de las reducciones anatómicas o funcionales ('susceptibles de determinación objetiva'), lo que implica la exigencia de que se pueda fijar un diagnóstico médico, de forma indudable de acuerdo con los criterios comúnmente aceptados de la ciencia médica, y huyendo de las meras especulaciones subjetivas, o de las vaguedades, inconcreciones o descripciones carentes de base científica.
3) La condición permanente y previsiblemente definitivas de las lesiones, esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que 'no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.
4) La gravedad de las reducciones, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de 'que disminuyan o anulen' su capacidad laboral en función de la profesión habitual o del grado de incapacidad que se postule; constituyéndose éste en el requisito central de la incapacidad permanente, pues resulta intrascendente una lesión -por grave que sea- que no incide en la capacidad laboral. A su vez, como luego se verá, según que el grado de afectación de la capacidad laboral sea mayor o menor, estaremos ante uno u otro grado de la misma.
En ese sentido, procede primeramente resaltar que la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, ha venido elaborando cuáles son los contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema de la Seguridad Social, y en su consecuencia, cómo debe de realizarse la valoración de las dolencias del trabajador que, siendo objetivables, sean tenidas previsiblemente como definitivas, tal y como finalmente queden judicialmente acreditadas, que son las que conforman las que tienen que ser, a esos efectos, tenidas en cuenta ( artículo 134.1 de la LGSS EDL 1994/16443).
Doctrina ésta, que hasta el momento, cabe que se pueda resumir en los siguientes términos:
a) Que debe de acomodarse la decisión que en cada supuesto se deba de adoptar, a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas particularidades del caso a enjuiciar.
b) Que, dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cual sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante, o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, actualmente en el artículo 137 de la LGSS EDL 1994/16443.
c) Que esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible; sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial, y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad, como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles, y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta.
d) Así como, finalmente, el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros.
... Sentado lo anterior debemos de señalar que es doctrina reiterada de los distintos Tribunales Superiores de Justicia, que se habrá de entender por incapacidad permanente total conforme el artículo 137.4 de la LGSS, las dolencias que inhabiliten al trabajador para la realización de todas o las más fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.
Tal como se declara por el artículo 137.1 de la LGSS, se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las más fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. De acuerdo con el artículo 136 de la LGSS, la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de tareas específicas para su profesión, y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabiliten para desarrollar todas o las más fundamentales tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia y con rendimiento económico aprovechable y sin que se trata de la mera posibilidad de ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias de continuidad, dedicación y eficacia. Reiterada doctrina jurisprudencial que, interpretando el art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , ha declarado que debe reconocerse el grado de incapacidad permanente absoluta cuando las secuelas del accidente o de la enfermedad, definitivas e irreversibles impidan al trabajador prestar cualquiera de los quehaceres retribuidos que ofrezca el mundo laboral, no pudiendo ser entendido ello a través de una interpretación literal y rígida que nos llevaría a la imposibilidad de su aplicación, y sí por el contrario, en forma flexible para su adaptación a las cambiantes formas en que la actualidad laboral se muestra, valorando primordialmente la real capacidad de trabajo residual que el enfermo conserva, y teniendo en cuenta que el desempeño de todo trabajo retribuido lleva consigo el sometimiento a una disciplina laboral, trabajo que siempre se requiere ha de desarrollarse con profesionalidad y de modo continuo no susceptible de fases de reposo y de fases de actividad.
Como mantiene la jurisprudencia, deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( STS de 18-1- 1988 y de 25-1-1988), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS de 25-3-1988) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros ( STS de 12-7-1986 y de 30-9- 1986), por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias ( STS de 21-1-1988).
Por tanto, no se trata de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS de 6-2-1987), y estando por ello incapacitado para asumir cualquier género de responsabilidad laboral, por liviana o sencilla que sea la profesión u oficio elegido ( STS de 29-09-87). En consecuencia, habrá invalidez permanente absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( STS de 23-3-1988 y de 12-4-1988). Es en tal sentido que se ha declarado que lo preceptuado en el artículo 137.5 de la LGSS EDL 1994/16443 no debe ser objeto de una interpretación literal y rígida, que llevaría a una imposibilidad de su aplicación, sino que ha de serlo de forma flexible.'
Además de lo anterior, en la valoración a realizar no cabe tener en cuenta las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo por razón de su falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de provenir de alteraciones en su salud, según recoge el primero de estos preceptos y reitera la Sala de lo Social del Tribunal Supremo interpretando la normativa precedente, de análogo contenido ( STS de 23 de junio de 1986).
Dicho lo anterior, en cuanto a las dolencias que afectan a la parte actora y las limitaciones que las mismas provocan en su capacidad laboral no han sido objeto de controversia por cuanto la defensa del INSS admitió como dolencias D. Romeo, con NIF nº NUM000, las consistentes en lumbalgias en contexto de artrodesis instrumentada L3-L5, y que las mismas impedían al actor desempeñar su profesión habitual de transportista, procede reconocer al actor el grado de incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión habitual derivada de enfermedad común, la cual se ha de calcular sobre el 55% de la base reguladora fijada en 511,30 euros/mes, con una fecha de efectos jurídicos desde el 31/10/2018 y fecha de efectos económicos desde el 20/12/2018, con la revalorizaciones y actualizaciones que procedan.
Como consecuencia de lo anterior, procede la revocación de las resoluciones de la D.P. del INSS de Barcelona de fecha 07/02/19 y de 25/11/19.
VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación al caso
Fallo
Que debo estimar y estimo la demanda formulada por D. Romeo, con NIF nº NUM000, asistido de la letrada Dª MERIXELL FERNÁNDEZ LÓPEZ, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, defendido y representado por el Letrada del Cuerpo de la Administración de la Seguridad Social Dª. PALOMA ACOSTA PEREGRIN, y en consecuencia con revocación de las resoluciones de la D.P. del INSS de Barcelona de fecha 07/02/2019 y 25/11/2019 que fueron objeto de impugnación en el presente, procede reconocer al actor D. Romeo, con NIF nº NUM000, grado de incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión habitual de TRANSPORTISTA DE MERCANCIAS, derivada de enfermedad común, con derecho a lucrar pensión de incapacidad permanente total, la cual se ha de calcular sobre el 55% de la base reguladora fijada en 511,30 euros/mes, con una fecha de efectos jurídicos desde el 31/10/2018 y fecha de efectos económicos desde el 20/12/2018, con la revalorizaciones y actualizaciones que procedan.
En materia de costas, no se hacen pronunciamientos expresos.
Notifíquese la presente resolución a las partes. Esta sentencia no es firme, cabe contra ella recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña, que deberá ser anunciado ante este Juzgado en el plazo de cinco días desde su notificación, en el modo y forma previstos en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, arts. 194 y 196. Al interponer el recurso, todo el que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o, en su caso, beneficiario de la asistencia jurídica gratuita entregará resguardo de haber constituido deposito en la cuenta de depósitos y consignaciones que este Juzgado ( art. 229.1.a) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).
Así por esta mi sentencia la pronuncio, mando y firmo juzgando en la instancia.
El Magistrado
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