Sentencia SOCIAL Nº 3279/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1287/2019 de 21 de Junio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0000783
RM
Recurso de Suplicación: 1287/2019
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 21 de junio de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3279/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Covadonga frente a la Sentencia del Juzgado Social 1
Tarragona de fecha 21 de noviembre de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 773/2017 y siendo
recurridos Activa Mutua 2008, Monfruits Export, S.L., INSS (Tarragona) y TGSS (Tarragona), ha actuado como
Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Incapacidad temporal, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha que contenía el siguiente Fallo: 'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por DÑA. Covadonga contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ACTIVA MUTUA 2008 y MONTFRUITS EXPORT S.L por prestaciones de incapacidad temporal y debo absolver y absuelvo a las demandadas de los pedimentos de la actora.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' 1º.- La parte actora DÑA. Covadonga , afiliada a la Seguridad Social con nº NUM000 , siendo su profesión habitual la de mozo de almacén eventual inició una situación de Incapacidad Temporal, derivada de accidente de trabajo, el pasado día 31-10-13 con el diagnóstico 'FRACTURA DE DIAFISIS DE TIBIA/PERONE-ABIERTA' cuando prestaba sus servicios profesionales bajo la dependencia de la mercantil MONTFRUITS EXPORT, S.L. La actora fue dada de alta el 7-10-14.

(documento nº 1 del ramo de prueba de la parte actora, documento nº 1 a 4, 15 y 16 del ramo de prueba de la empresa) 2º.- La actora pasó nuevamente a situación de Incapacidad temporal por recaída el 20-10-14 siendo dada de alta el 17-4-15.

(documento nº 5 aportado por la mutua) 3º.- La empresa MONTFRUITS EXPORT, S.L. tenía concertadas las prestaciones de accidente de trabajo con ACTIVA MUTUA 2008, estando al corriente de pago.

(hecho incontrovertido) 4º.- Interpuesta demanda por la actora impugnando la resolución del INSS por la que se la declaraba afecta a unas lesiones permanentes no invalidantes, según CEI DE 9-4-15, por el accidente de trabajado acaecido el pasado 31-10-13, y solicitando la Incapacidad Permanente Parcial, se dictó sentencia firme el pasado 20-4-17 por el Juzgado de lo Social de Tortosa desestimándola.

En el hecho probado cuarto de dicha resolución se hizo constar expresamente ' En el supuesto de prosperar la pretensión de la actora, la base reguladora para la Incapacidad Permanente Parcial sería de 621,50 euros, con fecha de efectos de 27-2-15 ' Sentencia que obra en autos y se da por reproducida íntegramente.

( sentencia de 20-4-17 aportada por el INSS) 5º.- Interpuesta por la actora en fecha de 14-1-14 reclamación de cantidad contra la empresa MONTFRUITS EXPORT, S.L, en concreto, nómina del mes de noviembre de 2.013, diciembre de 2.013, enero de 2.014, vacaciones y parte proporcional de paga extra de invierno, las partes llegaron a una transacción en fecha de 5-2-14. La empresa reconoció adeudar la suma de 1111,63 euros por los siguientes conceptos: · Nómina mes de noviembre 2.013: 558,40 euros menos 204,3 euros que se habían abonado.

· Nómina mes de diciembre 2.013: 572,02 euros.

· Nómina del mes de enero de 2.014: 186,14 euros.

A dicha suma se le añadió el 10% de mora del artículo 29.3 del ET lo que resultó 1222,79 euros, suma que fue abonada por pagaré el 6-2-14.

(documentos nº 5 a 9 del ramo de prueba de la empresa) 6º.- Interpuesta por la actora demanda en reclamación de los daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo acaecido el 31-10-13 se dictó sentencia firme por el Juzgado de lo Social de Tortosa el pasado 13-6-17 por el que se desestimaba.

En dicha sentencia se recoge en el Hecho Probado primero que el salario mensual de la actora, con inclusión de prorratas de pagas extras, es de 1.284 euros.

Sentencia que obra en autos y se da íntegramente por reproducida.

(documento nº 2 aportado con la demanda) 7º.- Se ha agotado adecuadamente la vía administrativa.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, Covadonga , que formalizó dentro de plazo, y que las partes contrarias, a las que se dió traslado impugnaron, Activa Mutua 2008 y Monfruits Export S.L., elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, desestimando la demanda interpuesta en materia de base reguladora de la prestación de incapacidad temporal, absolvió a las codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra. El recurso ha sido impugnado por las codemandadas Activa Mutua 2008, y Monfruits Export, S.L., que interesaron su desestimación, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Constituye el objeto del recurso interpuesto la reclamación de cuantía instada en la demanda, correspondiente a diferencias en el importe de la base reguladora de la prestación por incapacidad temporal reconocida a la actora.



SEGUNDO .- Como primer motivo del recurso, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte actora recurrente insta la revisión del relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

A) Comenzando por el ordinal quinto, se postula la adición del siguiente texto: 'La demanda de conciliación que dio origen a dicha resolución fue registrada el 14 de enero de 2017 y en la misma se hizo constar que la retribución de la actora era de 1.284 euros al mes, incluida prorrata, y que el acuerdo transnacional al que se llegó lo fue de forma privada, al margen de trámite administrativo o judicial (folios 61 a 64).

Que con fecha 13 de enero de 2017 por parte de la actora se planteó otra demanda en reclamación de daños derivados de accidente de trabajo en la que también se hizo constar que el salario con prorrata era de 1.284 euros (folios 80 y 81)'.

Invocándose los documentos de que se desprendería el contenido de tales reclamaciones, no ha lugar a la adición interesa, por resultar intrascendente en aras a modificar el fallo de instancia. De este modo, dado que el objeto del litigio se constriñe a la aplicabilidad del instituto de la cosa juzgada en relación a la reclamación ejercitada, partiendo de las sentencias recaídas en las reclamaciones de cantidad y por daños y perjuicios, y siendo así que el contenido de los hechos probados atinentes a tal cuestión obran en los ordinales quinto y sexto de la sentencia recurrida, no estimamos que los escritos iniciadores de ambos litigios resulten trascendentes para el pronunciamiento; lo que conduce a su fracaso.

B) En relación al ordinal sexto, se insta la adición del tenor literal que sigue: 'Que el salario mensual de 1.284 euros con prorrata establecido por la sentencia de 13/6/2017 no fue impugnado por la empresa y que en los autos 501/2015 del Juzgado de lo Social de Tortosa, en los que se fijó por sentencia de fecha 20 de abril de 2017 una base reguladora de 621,50 euros, la empresa no fue parte'.

Pretendiéndose sustentar tal adición en el documento 2 de la demanda, así como en los folios 109 a 111 de las actuaciones, no procede aquélla, por cuanto, nuevamente, se trata de datos intrascendentes en aras modificar el fallo de instancia, a cuyo efecto nos remitimos a lo expuesto anteriormente para desestimar la primera de las revisiones interesadas. Ello sin perjuicio de que ya obre en el relato fáctico la configuración subjetiva de los respectivos procesos.

Todo ello en aplicación de la reiterada doctrina jurisprudencial, relativa a los requisitos exigibles para acceder a la revisión fáctica, compendiados en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 (recurso 95/2014 ) del siguiente modo: 'Tal y como nos recuerda nuestra sentencia de 19 de diciembre de 2013, recurso 37/2013 , los requisitos generales de toda revisión fáctica son los siguientes: 'Con carácter previo al examen de la variación del relato de hechos probados que el recurso propone, han de recordarse las líneas básicas de nuestra doctrina al respecto. Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; ... 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -).

Más en concreto, la variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental, porque el art. 207 LRJS sólo acepta -en la casación laboral común u ordinaria- el motivo de ' error en la apreciación de la prueba ' que esté ' basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador'' (recientes, SSTS 19/04/11 - rco 16/09 -; 22/06/11 -rco 153/10 -; y 18/06/12 -rco 221/10 -); y que en esta línea hemos rechazado que la modificación fáctica pueda ampararse en la prueba testifical, tal como palmariamente se desprende de la redacción literal -antes transcrita- del art. 207.d) LRJS y hemos manifestado reiteradamente desde las antiguas SSTS de 29/12/1960 y 01/02/1961 (así, SSTS 13/05/08 - rco 107/07 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -); como también hemos rechazado expresamente la habilidad revisora de la prueba pericial, que 'no está contemplada en el ... [ art. 207.d) LRJS ] como susceptible de dar lugar a sustentar un error en la apreciación probatoria en el recurso de casación, a diferencia de lo que sucede en el de suplicación ... [ art. 193.b LRJS ], aparte de que la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil [art. 348 confiere a los órganos jurisdiccionales la facultad de valorar 'los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica', y la Sala de instancia ya valoró esta prueba en conjunción con el resto de la practicada' ( STS 26/01/10 -rco 45/09 -).

En todo caso se imponen -en este mismo plano general- ciertas precisiones: a) aunque la prueba testifical no puede ser objeto de análisis en este extraordinario recurso, pese a todo en algunos supuestos puede ofrecer 'un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas (en tal sentido, SSTS 09/07/12 -rco 162/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -); b) pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 -rco 19/11 -); y c) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -)'.

Por lo expuesto, procede desestimar el primero de los motivos del recurso.



TERCERO .- Como segundo motivo, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte actora recurrente denuncia la infracción del artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por considerar que, dado que existen dos pronunciamientos judiciales, constando en el primero de ellos (de 20 de abril de 2017 , autos 501/2015 del Juzgado de lo Social de Tortosa ) una base reguladora de la prestación por incapacidad temporal por importe de seiscientos veintiún euros con cincuenta céntimos (621,50 euros), y en el segundo de ellos (de 13 de junio de 2017, autos 19/2017 del Juzgado de lo Social de Tortosa) un salario con prorrata de mil doscientos ochenta y cuatro euros (1.284 euros), de haberse aplicado el instituto de cosa juzgada, debió efectuarse en relación a este último pronunciamiento. A ello añade que, no habiendo entrado la sentencia en el análisis de la excepción de caducidad, resultaría de aplicación la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo contenida en la sentencia 505/2014 (recurso 1173/2013 ), procediendo la íntegra estimación de la demanda iniciadora del procedimiento.

Opone la Mutua codemandada, en su escrito de impugnación, que procede estar a los argumentos expuestos en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia de instancia para confirmar su pronunciamiento, con desestimación de la infracción denunciada.

Por la entidad codemandada, asimismo en su escrito de impugnación, se aduce que, existiendo anterior resolución que determinaba la base reguladora de la prestación por incapacidad permanente reconocida a la actora, y habiendo alcanzado firmeza, a la misma procede estar, con desestimación la infracción denunciada.

A ello añade, en relación a la excepción de caducidad, que procedería su estimación, por cuanto se reclaman supuestas diferencias de prestación correspondientes a los meses de diciembre de 2013 a mayo de 2015, habiendo transcurrido un período superior a un año desde su vencimiento, si bien la desestimación de la demanda por apreciar la cosa juzgada determina que no proceda dirimir sobre tal extremo.

En aras a clarificar la cuestión controvertida, conviene precisar que la sentencia de instancia aprecia la excepción de cosa juzgada positiva, en relación a las diferencias reclamadas en la prestación de incapacidad temporal abonada, dada la firmeza de anterior pronunciamiento, de 20 de abril de 2017, en que, no obstante desestimarse la pretensión deducida en la demanda atinente al reconocimiento de incapacidad permanente en grado de parcial para su profesión habitual, se fijó en su relato fáctico como importe de la base reguladora el de seiscientos veintiún euros con cincuenta céntimos (621,50 euros). Frente a ello, aduce la parte recurrente que, caso de aplicarse el instituto de la cosa juzgada, debió efectuarse en relación a la sentencia firme de 13 de junio de 2017 , en que se consideró como hecho probado el importe salarial mensual de la actor, de mil doscientos ochenta y cuatro euros (1.284 euros).

Centrados los términos del debate, conviene traer a colación -siquiera sea sucintamente- la doctrina jurisprudencial entorno a la aplicabilidad del instituto de la cosa juzgada. De este modo, la reciente sentencia de 27 de febrero de 2019 (recurso 3597/2017 ) resume su doctrina del siguiente modo: 'La sentencia de esta Sala de 18 de abril de 2012, casación 163/2011 , ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cosa juzgada y lo ha hecho en los siguientes términos: 'Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse acerca del alcance del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y lo ha hecho, entre otras, en sentencia de 3 de mayo de 2010, recurso 185/07 , en la que ha establecido lo siguiente: 'en sentencia de 20 de octubre de 2004, recurso 4058/0 , aparecen los siguientes razonamientos: 'SÉPTIMO.- La doctrina correcta es la que aplica la sentencia de contraste, al interpretar el artículo 222 de la LEC con criterio flexible en la apreciación de las identidades a que el precepto se refiere, como lo venía haciendo esta Sala en relación con el derogado artículo 1252 del Código civil . De esta concepción amplia de la cosa juzgada se hace eco ahora la LEC al enumerar las identidades que han de concurrir entre el primero y el segundo litigio; el texto del artículo 1252 citado, que consideraba necesario que 'entre el caso resuelto por la sentencia y aquél en que ésta sea invocada, concurra la más perfecta identidad entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron', ha sido reemplazado por el artículo 222 de la LEC que, en tono más condescendiente, ha mitigado el rigor en la apreciación de las identidades, con especial incidencia en la subjetiva pues, este precepto, en relación con el artículo 10 del propio texto legal, la cosa juzgada afecta a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes, tanto de las que comparezcan y actúen en juicio como a los titulares de la relación jurídica u objeto litigioso.

Con la nueva normativa cobra mayor vigor la doctrina que proclama la sentencia de esta Sala de 29 de mayo de 1995 , considerando necesaria su aplicación a una relación como la laboral, de tracto sucesivo susceptible de planteamientos sucesivos por distintos sujetos diferentes con idéntica pretensión. No excluye el efecto de cosa juzgada material el hecho de que en los procesos puestos en comparación se hayan ejercitado acciones distintas por sujetos diferentes, en un caso para aclarar si se produjo realmente una sucesión empresarial, a instancia de un representante de los trabajadores, y en el otro para calificar un despido pero que, para el caso de su improcedencia, el importe de la indemnización sustitutoria de la readmisión depende del factor antigüedad del trabajador, lo que a su vez está condicionado por la existencia o no de cambio de titularidad de la empresa, cuando el demandante ha prestado servicios sucesivamente para la primera adjudicataria de la contrata y para la segunda. Esto supone que en los dos litigios se ha debatido y resuelto la cuestión relacionada con la sucesión empresarial y su incidencia en las relaciones individuales de los trabajadores, es decir, hay identidad en la causa de pedir y en los sujetos litigantes, aunque cada uno de ellos haya actuado desde la esfera de sus respectivas competencias y legitimación, pero para controvertir la misma cuestión, es decir, si de las resultas de los litigios comparados es responsable una sola empresa o ambas demandadas.

OCTAVO.- El Tribunal Supremo ha venido declarando que la aplicación del efecto de la cosa juzgada no precisa que el nuevo pleito sea una exacta reproducción de otros anteriores, sino que, pese a la ausencia de alguna de las identidades basta con que no produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionando y prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio ( sentencia de 29 de septiembre de 1994); la sentencia de la Sala 1ª de este Tribunal declaro que 'aunque no concurran las condiciones requeridas para la procedencia de la 'exceptio rei iudicata', no cabe duda que los hechos sentados en el primitivo proceso son vinculantes en el segundo, toda vez que si pudieran discutirse los ya firmes, equivaldría a poder revisar subrepticiamente la ejecutoria', la doctrina es abiertamente contradicha por la sentencia recurrida.

En nuestra sentencia de 23 de octubre de 1995 ya dijimos que, a diferencia de lo que ocurre con el efecto negativo, el efecto positivo de la cosa juzgada no exige una completa identidad, que de darse excluiría el segundo proceso, sino que para el efecto positivo es suficiente que lo decidido -lo juzgado- en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluya el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado.'.

Concluyendo la sentencia de instancia sobre la aplicabilidad del efecto de la cosa juzgada positiva en relación al pronunciamiento del Juzgado de lo Social de Tortosa de fecha 20 de abril de 2017 en reclamación de reconocimiento de incapacidad permanente parcial, que ha alcanzado firmeza, cuestiona la parte recurrente el referido efecto, dada la existencia de posterior pronunciamiento, de 13 de junio de 2017, en autos 19/2017 seguidos ante idéntico Juzgado, en que se determinó como salario de mil doscientos ochenta y cuatro euros (1.284 euros), por haber sido parte en éste Monfruits Export, S.L., y no formular oposición en relación a aquel extremo.

Tal como hemos expuesto, la doctrina jurisprudencial exige para la concurrencia del efecto de la cosa juzgada positiva que lo juzgado en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial. A tal efecto, constituye requisito necesario que nos encontremos ante idénticas partes, o que los efectos de la cosa juzgada vengan determinados por disposición legal, lo que no acontece en el supuesto que nos ocupa. De este modo, en los autos en que recayó sentencia del Juzgado de lo Social de Tortosa de 20 de abril de 2017 no fue parte la entidad codemandada Monfruits Export, S.L., y en la del Juzgado de lo Social de Tortosa de 13 de junio de 2017 , si bien fue parte Monfruits Export, S.L., así como la Mutua codemandada, no fueron codemandadas las entidades gestoras codemandadas en la presente litis, lo que impide que opere el efecto de la cosa juzgada material respecto a ambas resoluciones en relación a la que nos ocupa.

A ello ha de añadirse que, tal como expusimos en nuestra sentencia de 16 de octubre de 2017 (recurso 4732/2017 ), 'la base reguladora de la IT es el resultado de dividir el importe de la base de cotización del trabajador en el mes anterior al de la fecha de iniciación de la incapacidad por el número de días a que dicha cotización se refiere, aunque si el trabajador ingresa en la empresa en el mismo mes en que se inicia la incapacidad, se tomará para la Base reguladora la base de cotización de dicho mes, dividida por los días efectivamente cotizados como es el presente caso , según se deduce de lo previsto en el artículo 13 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio , para la aplicación de la Ley 24/1972, de 21 de junio, en materia de prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social (norma que no regula la base reguladora de la prestación de invalidez permanente derivada de accidente de trabajo). Por el contrario, la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo se calcula de acuerdo con las previsiones del antiguo Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1.956 (en adelante, RAT), por mandato del artículo 15.2.b ) de la Orden de 15 de abril de 1969 por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones por invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social: en tal caso la base reguladora se calcula sobre salarios reales -teniendo en cuenta que no pueden exceder del tope máximo de cotización ni ser inferiores al tope mínimo, vigentes al sobrevenir la incapacidad- y será el cociente de dividir por 12 los siguientes sumandos establecidos por el artículo 60 del RAT: (1) Sueldo y antigüedad diarios (el que por jornada normal de trabajo perciba el trabajador en la fecha del accidente) del trabajador en la fecha del accidente o de la baja por enfermedad multiplicado por 365 días, más (2) las pagas extraordinarias, de beneficios o participación en ellos, por su importe total en el año anterior al accidente o correspondientes al año del accidente, según convenio, y más (3) el cociente de dividir la suma de los pluses, retribuciones complementarias vinculadas a la cantidad o calidad del trabajo, y las horas extraordinarias percibidas en el año anterior al accidente, por el número de días efectivamente trabajados en dicho período, cuyo resultado se multiplicará por 270 ( artículo 60.2.f del RAT conforme a la Disposición Adicional 11ª del Real Decreto 4/1998, de 9 de enero ), salvo que el número de días laborales efectivos en la actividad de que se trate sea menor, en cuyo caso, se aplicará el multiplicador que corresponda: obteniéndose así de dicha suma (de los tres sumandos) el importe total anual computable que como hemos indicado deberá ser dividido por 12 para hallar la base reguladora mensual; conviene también añadir que el artículo 47 del convenio colectivo Convenio colectivo de trabajo de la industria siderometalúrgica de la provincia de Barcelona para los años 2003-2006 (DOGC 11 julio 2003) establece que para el año 2005, la jornada laboral se fija en 1.758 horas de trabajo efectivo de donde la empresa y la Mutua correctamente deducen que los días de trabajo efectivos eran de 219 (1.758 horas anuales dividido por 8 horas diarias de trabajo).

Vemos en consecuencia que no solo es distinto el objeto de ambos procesos -BR de distinta prestación- sino que la regulación de una y otra base reguladora es completamente distinta, por lo que tampoco es de aplicación el articulo 222.4 LEC (....)'.

Y huelga decir que, asimismo, la base reguladora de la prestación de incapacidad temporal difiere del salario, lo que, nuevamente, impediría que operase el efecto de la cosa juzgada positiva de la sentencia en que se fijó éste (de 13 de junio de 2017 ) respecto a la pretensión deducida en la demanda iniciadora del presente procedimiento, pese a así postularse en el recurso.

Por lo expuesto, procede estimar la infracción jurídica denunciada en relación a la aplicabilidad del instituto de la cosa juzgada material, que ha de quedar sin efecto.



CUARTO .- Estimada la ausencia de operabilidad de la cosa juzgada en relación a los dos pronunciamientos antecedentes, en pleitos cuyo objeto fue divergente con el que dio origen a la litis, procede dirimir sobre la excepción de caducidad opuesta por la entidad codemandada Monfruits Export, S.L., respecto a las diferencias de prestación reclamadas, correspondientes a los meses de diciembre de 2013 a mayo de 2015, por considerar que ha transcurrido un plazo superior a un año desde su vencimiento, y tratarse de una prestación de vencimiento periódico.

En relación al plazo de caducidad de las reclamaciones por diferencias en la prestación por incapacidad temporal, procede estar a la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo contenida, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2014 (recurso 1173/2013 ), conforme a la cual: 'La cuestión ha sido resuelta por la sentencia de esta Sala de 24 de octubre de 2005, CUD número 1918/2004 , invocada por el recurrente como sentencia de contraste, que ha establecido lo siguiente : 'Para el estudio de esta infracción hay que tener en cuenta que en la Ley General de la Seguridad Social se regulan dos instituciones en orden a la extinción de los derechos de Seguridad Social: la prescripción, a la que se refiere el artículo 43 de la Ley General de la Seguridad Social , y la caducidad, regulada en el artículo 44. En nuestro ordenamiento la distinción entre prescripción y caducidad suele vincularse a algunas de sus características en orden a su curso (exclusión de la interrupción en la caducidad) y a su apreciación (a instancia de parte la prescripción y también de oficio la caducidad). Pero la diferencia fundamental se relaciona con el interés jurídicamente protegido en cada una de estas instituciones y así se afirma que mientras en la prescripción predomina el interés individual del sujeto pasivo en oponerse a un ejercicio tardío del derecho, en la caducidad está presente el interés general en la rápida certidumbre de determinadas situaciones jurídicas.

Desde esta perspectiva, la distinción de los artículos 43 y 44 de la Ley General de la Seguridad Social resulta problemática, hasta el punto que se ha cuestionado que realmente estemos en el caso del artículo 44 ante una auténtica caducidad, porque en el supuesto que regula este artículo no está afectada la certidumbre de una situación jurídica. En efecto, estamos realmente ante un derecho de Seguridad Social reconocido y que va a seguir estándolo, aunque transcurra el plazo establecido por la norma para su caducidad, con lo que el empleo de este término por la ley más que un sentido técnico jurídico tiene una finalidad indicativa más próxima al lenguaje ordinario que identifica la caducidad con la pérdida. De lo que se trata no es, por tanto, de un derecho potestativo que caduca por su no ejercicio, sino de un pago vencido que se pierde por no haberse cobrado oportunamente, lo que es algo muy distinto. Así el artículo 44 se refiere al derecho al percibo de una cantidad a tanto alzado (número 1) o de una mensualidad (número 2), es decir, que, pese a la inseguridad de la terminología ('derecho al percibo'), se pierden cantidades y no derechos, aunque por la naturaleza de la cantidad perdida en el número 1, el derecho quede vacío de contenido. Pero lo verdaderamente interesante es diferenciar el supuesto del artículo 44 -pérdida del derecho al percibo- del supuesto del artículo 43 -pérdida del derecho a la prestación-. La diferencia está clara y hay que interrogarse sobre la finalidad perseguida en cada una de las normas, que, a su vez, han de relacionarse con la finalidad de protección social, que es propia de nuestro sistema de Seguridad Social. Es obvio que para la Seguridad Social no tiene la misma importancia la pérdida de un pago que la pérdida de un derecho, y no la tiene, porque mientras que la pérdida de un derecho compromete de forma irreparable la finalidad última del sistema, que es la protección de una situación de necesidad, en la pérdida de un pago esta finalidad no está comprometida, pues subiste el derecho a las mensualidades no caducadas, y además se parte de que esa situación de necesidad no sería tan apremiante si, teniendo el derecho reconocido, el beneficiario no ha reclamado su abono.

Esta distinción es básica para afrontar el tema debatido, pues para que juegue el supuesto del artículo 44 es esencial constatar la pasividad del beneficiario, al no exigir el pago de un derecho reconocido. Ahora bien, cuando lo que se discute es una diferencia en el importe de la pensión que no ha sido incluida en el acto inicial de reconocimiento, es evidente que se reclama contra una falta de reconocimiento de una parte del derecho y no contra la falta de pago de un derecho ya reconocido. Estamos, por tanto, en el supuesto del artículo 43 de la Ley General de la Seguridad Social -prescripción de cinco años- y no en el supuesto del artículo 44 -plazo de un año'-.

En aplicación de esta doctrina, habiéndose formulado la demanda sin que hubiese transcurrido el plazo de cinco años desde que se abonaron los importes a que se refieren las diferencias reclamadas (diciembre de 2013), procede desestimar la caducidad opuesta en la contestación a la demanda, y dirimir sobre el fondo de la cuestión suscitada.



QUINTO .- Por lo que respecta a las diferencias en la prestación por incapacidad temporal reclamadas, basa tal pretensión la parte recurrente, tal como venimos reiterando, en el dictado de la sentencia de fecha 13 de junio de 2017 en que, en reclamación por daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo acaecido el 31 de octubre de 2013, se dictó sentencia, que ha alcanzado firmeza, que determinó, en el hecho probado primero, que el salario mensual de la actora, con inclusión de prorrata de pagas extras, era de mil doscientos ochenta y cuatro euros (1.284 euros).

Ahora bien, habiendo concluido sobre la ausencia de vinculación de tal pronunciamiento en la presente litis, al tratarse salario y base reguladora de la prestación de incapacidad temporal de conceptos divergentes, procede estar a las conclusiones que, con valor fáctico, alcanza la sentencia de instancia, al considerar que no ha sido acreditado que el referido salario fuese de tal importe. A tal efecto, se constata (en extremo incombatido en esta sede) que en la demanda de reclamación de daños y perjuicios se alegó que la última retribución de la actora fue la de mil doscientos ochenta y cuatro euros (1.284 euros), si bien en la nómina aportada por la empresa (documento 3) el salario fue de seiscientos veinticuatro euros con ochenta y cuatro céntimos (624,84 euros), no existiendo otro documento, sea certificado de empresa o TC2, donde conste salario por el importe postulado, sino bases de cotizaciones de 213,20 euros para octubre de 2013, de 609,60 euros para noviembre de 2013, de 629,92 euros para el mes de diciembre de 2013, y de 203,20 euros para enero de 2014 (fundamento jurídico cuarto, apartado 2º, con valor fáctico).

A ello ha de añadirse que, tal como, nuevamente, estima acreditado la sentencia de instancia -y resulta pacífico en esta sede- la actora celebró transacción con la empresa en fecha 5 de febrero de 2014 , en que ésta reconoció adeudar las siguientes cuantías a aquélla: nómina mes de noviembre de 2013: 558,40 euros, menos 204,3 euros ya abonados; nómina mes de diciembre 2013: 572,02 euros; y nómina del mes de enero de 2014: 186,14 euros. Datos de los que necesariamente se infiere la ausencia de acreditación del salario afirmado en la demanda, a partir del cual postula el cálculo de la base reguladora de la prestación de incapacidad temporal.

No habiéndose aportado datos adicionales en esta sede que permitan concluir sobre el superior importe de la base reguladora reconocida, procede desestimar la infracción jurídica denunciada y confirmar, por distintos fundamentos jurídicos, el pronunciamiento de instancia.



SEXTO .- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas, al disfrutar la parte recurrente del derecho de asistencia jurídica gratuita, de conformidad con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de Asistencia Jurídica Gratuita .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por doña Covadonga contra la sentencia dictada en fecha 21 de noviembre de 2018 por el Juzgado de lo Social número 1 de Tarragona , en autos sobre reclamación de cuantía seguidos con el número 773/2017, a instancia de la parte recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Activa Mutua 2008 y la entidad Monfruits Export, S.L. confirmando la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.